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DIREITO COMPARADO

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Direito comparado, sua realidade e suas utopias

REVISTA FORENSE

REVISTA FORENSE 152

Revista Forense

22/07/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 152
MARÇO-ABRIL DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 152

CRÔNICA

Rui Barbosa e a técnica da Advocacia – Rubem Nogueira

DOUTRINA

Direito de propriedade, sua evolução atual no Brasil – Caio Mário da Silva Pereira
É de rejeitar-se a tese da soberania nacional? – A. Machado Paupério
Direito comparado, sua realidade e suas utopias – Paulo Dourado de Gusmão
Idéias gerais para uma concepção unitária e orgânica do processo fiscal – Rubens Gomes de Sousa
Do aspecto jurídico-administrativo da concessão de serviço público – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
Da responsabilidade civil do Estado por atos do Ministério Público – Lafayette Pondé
A extradição – Anor Butler Maciel

PARECERES

Serviços públicos – Intervenção na Ordem Econômica – Sociedade de economia mista – Imunidade fiscal – Banco da Amazônia – Aliomar Baleeiro
Magistrado – Irredutibilidade de vencimentos – Gratificação adicional – Aposentadoria – M. Seabra Fagundes
Sigilo de correspondência – Telegramas – Exame por agentes fiscais – Carlos Medeiros Silva
Enfiteuse e arrendamento – Distinção – Temporariedade decorrente de cláusula contratual – Orlando Gomes
Títulos em branco – Nota promissória – Aval – Falsidade ideológica – João Eunápio Borges
Compra e venda do parto de animais de cria – Antão de Morais
Ação de recuperação de títulos ao portador emitidos pela União – Competência – Descumprimento das ordens judiciais pelo Executivo – Jorge Alberto Romeiro
Ato administrativo – Autorização ou licença – Revogação – J. Guimarães Menegale

NOTAS E COMENTÁRIOS

A prescritibilidade da ação investigatória de filiação natural – Alcides de Mendonça Lima
Inviolabilidade do lar – Sanelva de Rohan
Os aumentos de capital e o direito dos portadores de ações preferenciais – Egberto Lacerda Teixeira
As sociedade de economia mista e as emprêsas públicas no direito comparado – Arnold Wald
Locação total e locação parcial – Eduardo Correia
Conceituação do arrebatamento como crime contra o patrimônio – Valdir de Abreu
Os quadros de carreira e a equiparação salarial – Mozart Vítor Russomano
A situação dos parlamentares que se afastam de seus partidos – Nestor Massena

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: 1. Direito comparado como método e como ciência. 2. Utopias do direito comparada: unificação do direito. 3. Ciência jurídica universal pretensão utópica. 4. Direito comparado, sua natureza e objetivos

Sobre o autor

Paulo Dourado de Gusmão, Professor contratado de Filosofia do Direito na Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil

DOUTRINA

Direito comparado, sua realidade e suas utopias

1.Direito comparado como método e como ciência

O direito comparado, apesar do grande desenvolvimento que teve em nossa época, ainda não solucionou alguns de seus problemas fundamentais, entre os quais se encontra um de ordem metodológica: o saber se o direito comparado é um método de estudo ou uma ciência. A êsse respeito, os comparatistas ainda não chegaram a um acôrdo, havendo os que o consideram, exclusivamente, um método e os que vêem nêle uma das partes da jurisprudência.

Para nós, ambas as posições são unilaterais, tendo apreendido sòmente um dos aspectos da questão, pois o direito comparado, além de ser um método eficaz de estudo do jurídico, é, também, uma ciência. Não há ciência sem método científico e, da mesma forma, não existe método científico que não produza uma forma de pensamento científico. Desde KANT, desde os néo-kantianos, e, na jurisprudência, desde STAMMLER e KELSEN, tem-se sustentado que o método de conhecimento determina o objeto a ser conhecido. O método é o instrumento lógico que possibilita o conhecimento do objeto. Mas, o resultado obtido com o emprêgo de um determinado método distingue-se das demais formas de conhecimento obtidas com outros métodos. O método é, pois, o meio, enquanto o conhecimento é o resultado, o fim. Ora, não resta a menor dúvida que com o emprêgo do método comparado se atinge um conhecimento jurídico mais amplo e diverso daquele obtido com a análise objetiva, com a abstração e generalização do direito nacional. Por sua vez, é pacífico que o método comparado é um método científico, pois se serve da análise objetiva, da observação, da indução, da comparação e generalização, e, ainda, da sistematização. Assim, o emprêgo dêsse método origina uma das formas do conhecimento científico do direito, distinta das demais ciências jurídicas, que, empregando outro método, têm por objeto o direito nacional. Portanto, o direito comparado, enquanto instrumento lógico de estudo, é um método científico, e, levando-se em consideração os resultados obtidos com o emprêgo dêsse método, é uma ciência.

2.Utopias do direito comparada: unificação do direito

Esclarecida essa questão preliminar, passemos às utopias do direito comparado, elaboradas por alguns comparatistas, entre as quais temos o estabelecimento de um sistema jurídico comum a todos os povos, ou seja, de um direito universal, e a elaboração de uma ciência jurídica universal.

Para alguns juristas, mais modestos em seus propósitos, a tarefa do direito comparado é a elaboração de um direito comum. A êsse propósito, positivistas e jusnaturalistas compreenderam que no direito comparado teriam um bom meio para atingirem seus objetivos. Houve, nesse terreno um acôrdo entre partidários do positivismo jurídico com os da teoria do direito natural, apesar de ambos não renunciarem às suas concepções do mundo, os seus pressupostos lógicos. Os positivistas, partindo das lições de COMTE e de SPENCER, pensaram em coroar as ciências jurídicas com uma síntese mais vasta, mais geral, com uma generalização de todos os resultados da jurisprudência, ou seja, com uma teoria comparada do direito, que substituísse a filosofia positiva do direito tão desacreditada, e falida em seus propósitos filosóficos e científicos. Esqueceram-se êsses comparatistas que o direito, como objeto cultural que é, realiza valores, e, portanto, um direito comum, universal, supõe valores comuns, universais.1 Ora, êsses juristas não fizeram caso da filosofia dos valores, que é a maior contribuição do século XX para a filosofia. Esqueceram-se que fato e valor coexistem paralelamente, e que os valores só podem ser deduzidos ou fundados em valores superiores, em outros valores, não podendo ser inferidos dos fatos. Êsse é o problema insolúvel de tôda filosofia e da própria filosofia jurídica, incapaz de ser solucionado empìricamente. Daí as contradições que encontramos nas soluções propostas por GURVITCH, por TIMASHEFF, por HORVATH ou por ROSS.2 Assim, do ponto de vista filosófico, o estabelecimento de um direito comum, pela ciência do direito comparado, é inatingível e utópico, porque para tal ter-se-ia que deduzir valores comuns, universais, dos fatos, o que é insustentável filosòficamente, pelo menos em nossa época, com o grau de conhecimento que atingimos.

À luz da sociologia da cultura e da antropologia cultural, também é condenável essa utopia.

A sociologia cultural tem sustentado, através das obras de ALFRED WEBER, MAX WEBER, SPENGLER, MANNHEIM, SOROKIM, e das do próprio historiador inglês TOYNBEE, que todos os valores, tôdas as formas de conhecimento são relativas a cada tipo de cultura, a cada civilização, a cada sociedade. A própria antropologia cultural tem salientado o relativismo axiológico, esclarecendo, ainda, que os participantes das várias culturas não podem conceber, como bem demonstrou BERSKOWITS,3 o caráter relativo dos valores. Na sociologia jurídica de MAX WEBER notamos êsse sentido relativista, como, também, na filosofia jurídica de RADBRUCH, para quem, no interior da idéia de direito, existe um conflito entre valores e fins do direito. Daí, sustentar êle a impossibilidade de, racionalmente, com procedimentos científicos, ser dada uma solução definitiva e universal para o problema dos valores jurídicos.

Quando muito, aceitando-se as conclusões da sociologia cultural, poder-se-ia pensar em elaborar um direito da civilização ocidental, comum a todos os povos que participam dessa cultura. Mas, como demonstrou SOROKIM, existem ciclos culturais, tendo cada um dêles suas instituições e seus critérios de verdade. Para êsse sociólogo, cada cultura prospera, esgota-se, petrifica-se, devendo ser substituída por outra cultura. Assim, como êle esclarece, o próprio Ocidente passou por vários ciclos culturais, tenro tido um direito fundado em verdades religiosas, com o sentido do valor sagrado, como na antiguidade e na Idade Média, bem como em princípios utilitários, como depois do renascimento, da revolução comercial e industrial e do grande desenvolvimento das ciências e da técnica. Portanto, cada ciclo cultural tem o seu sistema jurídico, inexistindo, pois, um direito universal, comum a todos os ciclos culturais. Esqueceram, ainda, alguns comparatistas, das lições da Escola Histórica e dos resultados da moderna sociologia jurídica, para as quais o direito, refletindo situações sociais, varia no tempo e no espaço. Por conseguinte, cada tipo de sociedade, cada ciclo cultural, cada civilização, tem o seu sistema jurídico. MAGGIORE, em um dos mais interessantes trabalhos que conheço, sôbre os princípios gerais do direito,4 apresentado a um Congresso Universitário promovido para tratar da possibilidade da codificação dêsses princípios, realizado, em 1940, na Universidade de Pisa, demonstrou que, por maior esfôrço de lógica que se empregasse, não se poderia encontrar em um ordenamento jurídico feudal um princípio que solucionasse uma situação jurídica que só poderia nascer em uma concepção socialista de vida.

Tôdas essas idéias demonstram que os sistemas jurídicos estão vinculados a épocas, a culturas, não podendo ir além delas, e muito menos, universalizados, para serem aplicados a épocas e culturas distintas.

Por outro lado, como pensar em unificar o direito em nossa época, quando uma grande parte da Eurásia é regida por um sistema jurídico que não tem por base a propriedade privada, que não se funda na troca de mercadorias?5

Assim, só nas épocas de estabilidade social pode-se cogitar da unificação de sistemas jurídicos pertencentes a determinados tipos de cultura. Mas, em épocas de crise, quando são flutuantes as condições econômicas, quando os valores morais são abalados, a unificação jurídica é uma utopia, ou dentro do pensamento de MANNHEIM,6 a última tentativa ideológica para petrificar-se a ordem jurídica. Desta forma, podemos dizer que a unificação do direito ocidental, dêsse direito que participa de uma profunda crise social, direito em que se acham realizados os ideais da Escola do Direito Natural positivados através das grandes codificações, nada mais é do que a racionalização ou a padronização cientifica do jusnaturalismo. É o direito natural científico, o canto de cisne do racionalismo jurídico, que cria problemas mais graves do que o próprio jusnaturalismo, pois, enquanto êste pretende extrair da razão ou da natureza humana o valor, aquêle, com processos científicos, pretende atingir o valor universal, o direito universal, unificado, partindo do caso concreto, dos direitos históricos.

Eis aí a última utopia do racionalismo jurídico. Já não lhe basta a unidade jurídica na ordem interna, no plano nacional, obtida pela codificação. Seus objetivos são mais amplos, pois, através de uma imaginação fértil, se pretende a unificação do direito de todos os povos cultos.

3. Ciência jurídica universal pretensão utópica

Mais utópica é, todavia, a última aspiração do comparativismo jurídico: a fundação de uma ciência jurídica universal. Sustenta-se que, para se estabelecer um direito universal unificado, ter-se-ia que construir primeiro uma jurisprudência universal.7

Preliminarmente, essa ciência universal do direito, construída com o método comparado, não pode ser uma ciência formal, do tipo da Teoria Geral do Direito, nem uma jurisprudência formal a feitio daquela elaborada por STAMMLER, DEL VECCHIO e KELSEN, estabelecedora das “categorias” jurídicas, de sentido kantiano, desprovidas de conteúdo, porque essa jurisprudência universal pretende ser uma ciência material, uma ciência universal, que versa sôbre o conteúdo do direito, unificadora da matéria do direito. Ora, o conteúdo do direito varia no tempo e no espaço, e, assim, não pode ser estabelecida uma teoria jurídica material universal. Como unificar a ciência jurídica que versa sôbre um direito de sentido individualista, capitalista, com uma ciência jurídica que tem por objeto um direito socialista? Como já salientamos, poder-se-ia cogitar da elaboração de uma teoria do direito ocidental. Mas, para tal, não seria necessário recorrer ao trabalho comparativista, fatigante e nunca completo, pois, desde que se reconheça que o direito nacional participa do ciclo cultural ocidental, encontraremos nesse sistema jurídico os princípios comuns que queremos atingir através do direito comparado… Por outro lado, em uma época, como a nossa, em que a Civilização Ocidental se encontra gravemente abalada, como sustentam BERDIAEFF, MANNHEIM, TOYNBEE, SPENGLER, SAROKIM, em que muitos intelectuais a consideram em agonia, em decadência, seria desnecessária, sem qualquer utilidade, uma ciência geral do direito ocidental, pois seria pretender dar estabilidade a instituições que vivem de uma cultura em crise, salvo se tal tentativa tivesse o sentido de fazer um testamento de nossas conquistas culturais…

Quanto à pretensão de uma ciência universal do direito, devo, ainda, acrescentar que, como tenho sustentado,8 a ciência do direito é ideológica, e, assim, vinculada a uma época, a um ciclo cultural, a uma sociedade. Só a filosofia do direito é ideològicamente neutra, mas essa não é construída com métodos científicos. Assim, os resultados das ciências jurídicas não podem ser universais, mas vinculados a um período histórico. Por outro lado, o mais elevado grau de generalização, atingido pelo comparativismo, não transformaria os seus resultados gerais em universais, pois a generalização, por maior que seja, tem sua validade limitada à quantidade do material observado, distinguindo-se, pois, do universal que é transcendental.

Improcedente é, ainda, a tese de DEL VECCHIO, sustentada em uma comunicação ao Congresso de Direito Comparado em Londres, em 1950, segundo a qual desde que se reconheça a possibilidade de um direito comparado, implìcitamente se admite a semelhança entre os direitos, pois, segundo êle, só se pode comparar o que é análogo.9 De fato, não se pode comparar uma estátua com uma máquina, mas dentro do gênero estátua pode-se estabelecer comparações entre estátuas as mais variadas, que de comum só tenham o gênero. Assim, é comparável o Hermes, de PRAXÍTELES, com o Apoxiomenos, atribuído a LISIPO, apesar de serem bem diferentes. Quanto ao direito, o que é comum é o gênero direito. Tanto é um direito o direito romano, o direito de Babilônia, o direito feudal, como o direito soviético. Todos êles são válidos, tendo validade no círculo social em que vigoraram ou vigoram, apesar de diferirem em seus princípios fundamentais e nós valores em que se fundam. Portanto, o que permite a comparação não é o fato de se estruturarem esses direitos sôbre os mesmos princípios, mas sim o fato de pertencerem ao mesmo gênero.

4. Direito comparado, sua natureza e objetivos.

Estabelecidas essas idéias, chegou o momento de ser esclarecido o que entendemos por direito, comparado.

Para nós, o direito comparado é um método e uma ciência. Como método, diverso daquele empregado pelas demais partes da jurisprudência que têm por objeto o direito nacional, possibilita um tipo de conhecimento científico do direito. Come ciência visa a estudar distintos sistemas jurídicos, a fim de verificar suas afinidades e contrastes. Mas não se esgota nessa investigação o comparativismo, pois visa a estudar os efeitos sociais dê sistemas jurídicos estrangeiros, de teorias jurídicas, de modo a facilitar o trabalho do legislador. Por fim, poderá projetar unificações de sistemas jurídicos pertinentes a um mesmo ciclo cultural, com o objetivo de facilitar certos problemas de ordem internacional e de ordem cultural.

Assim compreendido o direito comparado, pondo-se de lado suas pretensões imperialistas, suas utopias, asseguraremos o seu justo lugar entre as ciências jurídicas e a filosofia do direito.10

___________

Notas:

1 HERSKOVITS esclareceu que “os que defendem a existência de valores fixos encontrarão materiais em sociedades distintas da sua, que os obrigarão a reexaminar seus postulados” (“El hombre y sus obras”, México, Fondo de Cultura Econômica, 1952, trad., pág. 77).

2 Interessante é a solução idealista dada por MIGUEL REALE, segundo a qual o direito é ao mesmo tempo fato-valor-norma. A norma é a síntese espiritual do fato com o valor.

3 HERSKOVITS, “El hombre y sus obras”, México, 1952, trad., pág. 92.

4 MAGGIORE, “Sui principi generali del diritto”, no volume “Studi sui principi generali dell’ordinamento giuridico”, Pisa, 1943, pág. 86.

5 SCHLESINGER, “La teoria del diritto nell’Unione Sovietica”, Turim, Einaudi Editore, 1952, trad.

6 MANNHEIM, “Ideologia e Utopia”, Pôrto Alegre, 1950, trad.

7 DEL VECCHIO, “Sull’idea di una scienza del diritto universale comparato”, 2ª ed., Turim, 1909.

8 V. meu livro “El Pensamiento Juridico Contemporaneo”, Buenos Aires. Livraria Juridica Valerio Abeledo, 1953, cap. XIII.

9 DEL VECCHIO, “L’unità dello spirito umano come base della comparazione giuridica”, “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”, 1950, fascs. III-IV).

10 Existem vários livros e trabalhos sôbre o direito comparado, todavia, aconselhamos a leitura dos seguintes: ARMIJON, NOLDE, WOLFF, “Traité de droit comparé”, Paris, 1950; ASCARELLI, “Premesse allo studio del diritto comparato”, em “Saggi Giuridici”, Milão, 1949; CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “Direito comparado, ciência autônoma” (“REVISTA FORENSE”, vol. 146, fascs. 597-598, 1953); DEL VECCHIO, “Sull’idea di una scienza del diritto universale comparato”, 2ª ed., Turim, 1909; idem, “L’unità dello spirito umano come base della comparazione giuridica (“Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”, 1950, fascs. III-IV); DEMOGUE, “L’unification internationale du droit privé”, Paris, 1927; FELLER, “Uniform Legislation”, na “Encyclopaedia of the Social Sciences”; GUTTERIDGE, “Comparative Law”, Cambridge, 2ª ed., 1949; HAMSON, “Droit comparé et enseignement de culture générale (“Revue Internationale de Droit Comparée”, nº 4, 1950); HERZOG, “Le droit comparé et les progrès de la justice pénale”, na “Revue Internationale de Droit comparée”, número 4, 1950); LAMBERT, “La fonction du droit civil comparé”, Paris, 1903; idem, “Sources du droit comparé ou supra-national. Législation uniforme et jurisprudence comparativa”, nos “Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de FRANÇOIS GÉNY”, Paris, 1934, tomo III, pág. 478; idem, “Comparativa Law” na “Encyclopaedia of the Social Sciences”; P. DOURADO DE GUSMÃO, “Filosofia do Direito e direito comparado” (“REVISTA FORENSE”, vol 146, fascs. 597-598. 1953); RENÉ DAVID, “Traité Elémentaire de droit civil comparé”, Paris, 1950; idem, “Le droit comparé enseignement de cultura générale”, “Revue Internationale de Droit Comparée”, nº 4, 1950; T. ASCARELLI, “La funzione del diritto comparato e il nostro sistema di diritto privato”, no volume “Scritti giuridici in enore di FRANCESCO CARNELUTTI”, Pádua, Cedam, 1950, vol. I: WIELAND, “Sources du droit et droit mondial”, no “Recueil Gény”, citado.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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