Carência de ação, de Luís Machado Guimarães

SUMÁRIO: 1. Significado gramatical. 2. Conceito de ação. 3. A carência de ação nos tribunais. 4. Necessidade da expressão “carência de ação”. 5. Conceito proposto por JOÃO MENDES. 6. Definição de PAULA BATISTA. 7. Conceito proposto por LOPES DA COSTA. 8. Pressupostos processuais, condições da ação, mérito. 9. Carência de ação, segundo LIEBMAN. 10. Requisitos negativos da ação. 11. A prescrição e a decadência. 12. Carência de ação como questão preliminar. 13. Carência da ação e inépcia do libelo. 14. Prova da ilegitimidade ad causam. 15. Carência de ação e coisa julgada. 16. Recurso admissível.

Significado gramatical/ Conceito de ação

* 1. Carência de ação é fórmula de que prescindiu o legislador processual, mas de que usa, e abusa a linguagem forense emprestando-lhe os mais diversos e inadequados sentidos e confundindo-a, não raro, com improcedência da ação.¹

O sentido gramatical da expressão aludida é transparente: carência (ou carecimento) – registram os léxicos – é o efeito de carecer; significa falta, privação. Carência de ação eqüivale a falta de ação, privação de ação. Diz-se carecente de ação o autor que não tem ação, que se acha privado do direito de ação.

A situação do autor, a quem falta o direito de ação, diverge, conceitualmente, da situação em que se encontra êle quando não procede a ação que intentou: não se há de confundir a carência com a improcedência da ação.

A carência de ação nos tribunais

2. O simples sentido gramatical da expressão em aprêço não é suficiente para esclarecer o seu significado técnico. Se o vocábulo carência tem um sentido preciso e unívoco, assim não acontece com o vocábulo ação. No estado atual da ciência do processo, nenhum conceito há mais controvertido do que a de direito de ação.²

A própria existência da ação como direito autônomo é contestada. Ainda remanescem, com efeito, principalmente entre os cultores do direito privado, valorosos adeptos da denominada “teoria civilística da ação”, para os quais “não se deve em absoluto admitir a ação como um direito autônomo, independente do “direito subjetivo que deve defender”. A ação, portanto, não seria “senão o mesmo direito no esfôrço da própria conservação integral”.³

No campo contrário, afirmando a autonomia do direito de ação, formam quase todos os cultores da moderna doutrina processual. Êstes, por sua vez, se acham divididos em duas correntes principais: a primeira, dos que concebem a ação como um direito concreto, que só cabe a quem tem razão, e pode ser definido como o direito à obtenção de uma sentença favorável;⁴ a segunda, dos que conceituam a ação como um direito abstrato, isto é, o direito a provocar a atividade do órgão de jurisdição para que profira uma sentença de conteúdo indeterminado – favorável ou desfavorável.⁵

Cabe recordar ainda a teoria defendida no Brasil com grande vigor lógico por PONTES DE MIRANDA, que distingue entre ação de direito material (no sentido da actio romana, determinada, concreta) e ação remédio processual (indeterminada, abstrata).⁶

Ora, a expressão carência de ação, se bem que tenha um sentido gramatical claro: falta de ação, – terá significados técnicos diferentes, conforme o conceito de ação adotado.

Assim, para os adeptos da teoria civilística da ação, a falta do direito afirmado em Juízo eqüivale à falta de ação,⁷ pois que esta, como vimos, não seria senão aquêle mesmo direto no esfôrço da própria conservação. Para os que concebem a ação como direito autônomo mas concreto, está ela condicionada à existência em hipótese do direito pleiteado, e, portanto, faltando êste direito faltará o de ação. Também os que aceitam a dualidade da ação (de direito material e remédio processual) reconhecem que cada uma delas tem seus pressupostos específicos, podendo faltar uma sem que falte a outra. Finalmente os que adotam a conceituação mais difundida, da ação como direito abstrato – ou o direito de acesso aos tribunais, como também é definida – deveriam reconhecer que tal direito não se acha subordinado a nenhuma condição subjetiva ou objetiva⁸ – o que tornaria sem sentido a expressão carência de ação. Assim considerada, tal expressão pareceria inútil, porque, ou equivaleria à improcedência da ação ou designaria uma hipótese impossível.

3. Esta conclusão – da inutilidade da expressão carência de ação – tem sido afirmada, mais de uma vez, na doutrina e na jurisprudência dos tribunais.

Invocando duas teorias entre si inconciliáveis do direito de ação, considera VIRGÍLIO DE SÁ PEREIRA, em acórdão do Tribunal do Distrito Federal, que a expressão carência de ação “é usual no fôro, mas evidentemente imprópria, como desde muito o demonstrou TOBIAS BARRETO. Se a todo direito corresponde uma ação que o assegura (Cód. Civil, art. 75); o autor terá ou não terá direito e, conseqüentemente, a ação se julgará procedente ou improcedente. Mas ninguém carece de ação, pois o acesso a Juízo a todos é facultado, não sendo outra coisa mais que o próprio direito em atividade”.⁹

Outro ilustre membro do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, o desembargador SERPA LOPES, após afirmar a autonomia e a abstração do direito de ação, conclui pela impossibilidade da carência, porque “se o autor forçou o órgão judiciário a pronunciar-se é porque tinha ação, pouco importando o conteúdo dêsse pronunciamento”.¹⁰

4. O certo, porém, é que o uso na linguagem forense da expressão carência de ação decorre de uma evidente necessidade. Como já foi observado, “em falta de outra expressão é necessário que esta se mantenha, pois se destina a distinguir coisa que não se pode confundir com a improcedência da ação.¹¹

Muitas vêzes com efeito, o juiz, abstendo-se de conhecer da relação de direito in judicium deducta, põe fim ao processo, ora em virtude da falta de um requisito necessário à válida instauração e ao desenvolvimento da relação processual, ora em razão da ausência de certos requisitos ou condições do direito de ação. Neste último caso, deve o autor ser declarado carecente de ação.

A carência de ação, portanto, nada tem a ver com a eventual inexistência do direito subjetivo afirmado pelo autor (hipótese de improcedência da ação), nem com a possível inexistência de algum dos requisitos, ou pressupostos da relação processual (hipótese de nulidade do processo). É situação que diz respeito apenas ao direito de ação e que pressupõe a autonomia dêste direito.

Conceito proposto por JOÃO MENDES

5. Sob critérios diversos conceituam os processualistas a carência de ação.

Para JOÃO MENDES, “se a ação correu com as formalidades essenciais… “o juiz julga definitivamente, condenando ou absolvendo, podendo a absolvição fundar-se no carecimento ou na improcedência da ação”. A distinção entre carência e improcedência da ação é assim exposta:

“Quando o juiz não reconhece a realidade da causa de pedir, isto é, o título ou a relação de direito em litígio, julga o autor carecedor da ação; quando reconhece a relação de direito, mas verifica que ela não foi violada pelos atos do réu, julga improcedente a ação”.¹²

De acôrdo com o conceito exposto, o julgamento de carência não é prejudicial, não antecede, na ordem lógica do raciocínio do juiz, ao julgamento do mérito. É uma sentença definitiva do mérito.

Acresce ponderar que a distinção entre improcedência e carência proposta por JOÃO MENDES não se coaduna com o conceito de ação por êle próprio formulado.

Cabe a êste autor, com efeito, a primazia na doutrina pátria da reação contra a teoria civilística do direito de ação. Predominava no Brasil¹³ o conceito exposto por SAVIGNY,¹⁴ segundo o qual, a ação é um novo aspecto assumido pelo direito, em virtude da sua violação e tendo por conteúdo a obrigação do adversário de fazer cessar a violação. JOÃO MENDES, porém, salientou que “o desconhecimento ou a violação do direito dão “ocasião a um outro direito, isto é, ao “direito de invocar a jurisdição do juiz”,¹⁵ afirmando, assim, a autonomia da ação e vislumbrando o seu caráter publicístico, de direito dirigido contra o órgão de jurisdição.

Ora, se o direito de ação nasce da violação do direito subjetivo, é evidente a relação de causa e efeito existente entre a ausência de violação e a carência de ação; se a ação é “um outro direito”, diferente do direito material em litígio, sòmente àquele (direito de ação) e não a êste (direito material) será pertinente a expressão carência de ação.

Impreciso e contraditório, não prosperou na doutrina, nem merece prosperar, o conceito de carência proposto por JOÃO MENDES, em que pêse à merecida autoridade dêste autor.

Definição de PAULA BATISTA

6. Considera PAULA BATISTA a carência de ação como resultante do acolhimento de uma exceção oposta pelo réu. É assim que, no § 35 do seu precioso “Compêndio”, sob a rubrica: o que é exceção – expõe:

“O réu pode responder à demanda, ou contrariando-a ou contrapondo-lhe um direito seu para ilidir o direito pretendido pelo autor: No primeiro caso conclui, pedindo diretamente absolvição; no segundo, pedindo ser o autor julgado carecedor da ação”.¹⁶

Êste critério distintivo da improcedência e da carência de ação, que durante quase um século permaneceu esquecido, foi retomado recentemente por CÂNDIDO DE OLIVEIRA NETO, para quem “em cada um dos casos em que, segundo a doutrina e a jurisprudência, pode ocorrer a carência de ação… em todos êles há, em verdade, uma exceção”.¹⁷

Cabe objetar, porém, que o vocábulo exceção não tem na legislação e na doutrina significado uniforme,¹⁸ o que viria contribuir para agravar a incerteza já existente em tôrno ao conceito de carência de ação.

Casos típicos de improcedência de ação, tais como os de sentenças que julgam provadas certas exceções peremptórias: de pagamento, violência, êrro, dolo ou simulação, seriam abrangidos no âmbito da carência de ação; as nulidades processuais, a suspeição e a incompetência do juiz, bem como a ilegitimidade ad processum; incluídas pelos práticos entre as exceções dilatórias, levariam também à carência de ação.

É certo que as exceções dilatórias e peremptórias tendem, segundo os praxistas, a diferir ou elidir a ação do autor.¹⁹ Mas tais exceções não visam, muitas vêzes, atacar o direito de ação; atacam a validade formal do processo ou a existência da própria relação jurídica deduzida em juízo.

Não se nos afigura útil ampliar excessivamente o significado da técnica em aprêço, fazendo-a abranger todos os casos em que a jurisprudência a tem invocado, às vêzes, indevidamente. Só convirá isolar essa espécie de sentença – a que conclui pela carência de ação – se os seus efeitos forem suscetíveis de uma disciplina jurídica uniforme.

Conceito proposto por LOPES DA COSTA

7. Os expositores do nosso direito processual não abonam a excessiva amplitude que emprestam os tribunais à expressão carência de ação. Restringem-na, de preferência, ao caso de ilegitimidade ad causam.²⁰

“A legitimatio ad causam“, escreve LOPES DA COSTA, “é um pressuposto da sentença favorável; é uma preliminar de mérito”.²¹ Assim, se uma das partes – autor ou réu – não está, legitimada para a causa, “a sentença julga o autor carecedor da ação, num sentido material, no sentido de que não é senhor do direito que ajuizou (legitimação ativa) ou no sentido de que o seu pretendido direito não pode ser declarado em “face do réu ou contra êste”.²²

Não haverá, neste caso, decisão da questão principal, “o juiz não pode, por “inútil, resolver sôbre a existência da relação jurídica num processo em que as partes são ilegítimas para a causa”.²³

Colhe-se, dos trechos transcritos, que, para o exímio processualista que os redigiu, a carência de ação tem um sentido material e deve ser pronunciada a final, na sentença a ser proferida depois de encerrados os debates em audiência.

Mas, ao que nos parece, quando o juiz, preliminarmente, isto é, antes de resolver sôbre a existência da relação jurídica, decide da legitimação das partes, versa esta decisão sôbre a titulariedade do direito de ação e não da relação jurídica em litígio; não inquire o juiz se o autor é, efetivamente, senhor do direito que ajuizou e sim se é êle a pessoa a quem a lei reconhece a faculdade de pedir a providência que é objeto da demanda e se o réu é a pessoa em face de quem tal pedido podia ser feito. Trata-se, em última análise, de saber se o contraditório se estabeleceu entre as pessoas legalmente habilitadas – questão esta a ser decidida num sentido processual, não num sentido material.

Reconhecido o caráter abstrato do direito de ação, não pode a legitimatio ad causam sei conceituada como um pressuposto da sentença favorável – o que vale dizer uma condição de procedência da ação. Não é, também, uma preliminar de mérito, mas uma preliminar ao conhecimento do mérito, isto é, uma questão a ser decidida antes do mérito.

Carência de ação, segundo LIEBMAN

8. A crítica sumária a que submetemos algumas definições de carência de ação, propostas na doutrina processual pátria, já deixa entrever o significado técnico que, a nosso ver, melhor se adapta à expressão em aprêço. A sentença que conclui pela carência de ação põe fim ao processo por um motivo que não diz respeito nem à relação processual, nem ao mérito da demanda, mas que é pertinente exclusivamente ao direito de ação.

Assim, em lugar do binômio: pressupostos processuais e condições da ação (no sentido de condições de procedência), que decorre da teoria da ação como direito concreto, surge o trinômio: pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa.²⁴

Para a determinação do mérito, desempenha papel decisivo o pedido do autor. Com efeito, como observa LIEBMAN, “o pedido do autor é o objeto do processo“.²⁵ Tal pedido admite necessàriamente, pela própria essência de sua estrutura lógica, a possibilidade de dois resultados opostos. O juiz pode declarar procedente o pedido, dando ganho de causa ao autor; e pode, também, declará-lo improcedente, dando ganho de causa ao réu. Naturalmente, a improcedência do pedido do autor eqüivale à procedência da contestação do réu, que pediu a rejeição da ação proposta. Pedido e contestação representam dois pedidos em conflito e a função do juiz consiste, justamente, em julgar qual dos dois é conforme ao direito, concedendo ou negando, em conseqüência, o provimento requerido pelo autor. O conflito de interêsses, qualificado pelos pedidos correspondentes, representa a lide, ou seja o mérito da causa. Lide é, portanto, o conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditórios, sôbre o qual o juiz é convidado a decidir.

Assim fixado o conceito de mérito, continua LIEBMAN, é claro que tôdas as questões por êle não abrangidas constituem questões prévias, cujo exame pode levar a uma destas duas conseqüências: ou à continuação do processo para o julgamento do mérito, ou à terminação do processo sem conhecimento do mérito (absolvição da instância em sentido amplo).

Para a discriminação e classificação dessas questões prévias, é fôrça considerar as três entidades já referidas: conflito de interêsses, lide e processo.

O conflito de interêsses surgido entre as partes é a causa indireta da controvérsia que se vai desenvolver perante o juiz a matéria-prima que servirá para dar vida ao processo. Dêsse conflito de interêsses decorre o pedido que o autor dirige ao juiz; a êsse pedido corresponde, efetiva ou virtualmente, uma contestação do réu, constituindo, ambos, a lide, a qual, por sua vez, é objeto do processo.

Para que se possa desenvolver proficuamente o processo e preencher a sua função, é necessário que, entre essas três entidades, exista uma relação de adequação. Cumpre ao autor formular um pedido adequado ao conflito que o separa do réu; cumpre-lhe, mais, propor um processo adequado ao pedido feito.

Os requisitos que devem concorrer para que exista essa relação de adequação e de propriedade entre o conflito de interêsses e a lide e entre a lide e o processo, são, respectivamente, as condições da ação e os pressupostos processuais.

Incumbe ao juiz, antes de entrar no exame do mérito da lide, verificar se o processo se instaurou e se desenvolveu regularmente e, outrossim, se o pedido corresponde à sua causa indireta, que é o conflito de interêsses; incumbe-lhe, em suma, inquirir prèviamente, da existência dos pressupostos processuais e das condições da ação.

9. Deixando de lado os pressupostos processuais, passemos às condições da ação.²⁶

Para que o pedido formulado pelo autor se mostre apto a sofrer o exame do juiz, é mister que subsistam três condições, denominadas pela doutrina condições da ação, que são:

a) o interêsse de agir;

b) a legitimação das partes (legitimatio ad causam);

c) a possibilidade jurídica.

Interêsse de agir. Cumpre evitar-se a confusão entre interêsse material, que é parte substancial do direito subjetivo material, e interêsse processual, requisito do direito autônomo de ação. Essa confusão, a que não fugiram alguns processualistas autorizados, contaminou o Cód. de Proc. Civil, que se refere a interêsse econômico ou moral. Estes qualificativos e outros mais como atual ou futuro; são adequados ao interêsse material, mas inaplicáveis ao interêsse de agir. Este último é um interêsse instrumental, no sentido de que é o interêsse de conseguir, pelos órgãos da Justiça e através de sua atividade, a satisfação do interêsse material.

Legitimação. Tôda a vez que surge um conflito de interêsses, não reconhece a ordem jurídica a qualquer um o poder de dirigir-se ao juiz para que intervenha e faça prevalecer o império da lei. As pessoas que podem pedir, ou em face das quais se pode pedir a intervenção do órgão de jurisdição, são sòmente aquelas que têm um interêsse principal no conflito. Excepcionalmente a lei concede a um terceiro, que não tem interêsse principal no conflito, a faculdade de pedir a atuação do juiz. A legitimação (legitimatio ad causam) é, portanto, o reconhecimento do autor e do réu, por parte da ordem jurídica, como sendo as pessoas facultadas respectivamente a pedir e contestar a providência que é o objeto da demanda.

Possibilidade jurídica. Os que, como CHIOVENDA, conceituam a ação como um direito concreto – o direito de quem tem razão – incluem entre as condições da ação a existência em hipótese do direito subjetivo pleiteado. Mas, os que afirmam a abstração do direito de ação devem, para serem lógicos, substituir aquêle requisito por outro, que seja menos substancial, que possa existir, quer venha a ação a ser julgada procedente, quer não. Êste outro requisito é o da possibilidade jurídica, que se define como a possibilidade para o juiz, na ordem jurídica à qual pertence, de pronunciar a espécie de decisão pedida pelo autor. Há, apenas, possibilidade em abstrato. Exemplo de impossibilidade jurídica seria, no Brasil, o pedido de divórcio a vínculo.

Na ausência de qualquer das condições da ação apontadas – interêsse processual, legitimação. possibilidade jurídica – o pedido se revela inadequado ao conflito de interêsses. Verificada essa inadequação, o juiz se abstém de definir o mérito e julga o autor carecente de ação.

10. Ainda de acôrdo com a lição de LIEBMAN,²⁷ que, em resumo, vimos transcrevendo, deve ser incluída na categoria das condições da ação e ausência de fatos extintivos e de fatos suspensivos da ação, tais como, entre os primeiros, a coisa julgada e a perempção da ação (artigo 204 do Cód. de Proc. Civil), e, entre os segundos, o beneficium excussionis.

Quanto a êste último, é mero beneficio de ordem (Cód. Civil, arts. 1.491, parág. único, e 1.504); vale, apenas, como indicação da ordem em que devem ser penhorados os bens do devedor principal e do fiador; não suspende a ação, não difere nem impossibilita a formação da coisa julgada. Não deve, pois, ser incluído entre as condições da ação.

Quanto à coisa julgada, uma vez que lhe reconheçamos eficácia material, não a devemos conceber como condição da ação. Resta, pois, a perempção da ação conseqüente a três absolvições da instância (art. 204 do Cód. de Proc. Civil), que representa, sem dúvida, requisito da ação e não do direito

A prescrição e a decadência.

11. Questão árdua, que tem agitado a doutrina e dividido a jurisprudência, é a referente à prescrição e à decadência.

Cinge-se a questão em saber se a decadência e a prescrição afetam o direito material, ou incidem no direito de ação²⁸ e, em conseqüência, se cabe ao juiz pronunciá-las no despacho saneador, ou se, pelo contrário, deve fazê-lo na sentença final, a ser proferida; na audiência de instrução e julgamento.

A questão merece exame pormenorizado, que transcende dos limites dêste estudo.

Mantemo-nos fiel à velha teoria que conceitua a prescrição como causa extintiva da ação e não do direito – tanto assim que o pagamento de obrigação prescrita não atribui ao devedor o direito de repetir do credor o que lhe deu em pagamento.²⁹ É êle, portanto, motivo de carência e não de improcedência da ação.

A solução, que preferimos, traz a vantagem de atender ao princípio da economia processual, pois, em todos os casos de decadência e em quase todos os de prescrição, revela-se desnecessária a audiência de instrução da causa.

12. O Prof. LIEBMAN, em memorável conferência pronunciada em 29 de setembro de 1949, a cujas notas taquigráficas temos recorrido mais de uma vez, ensina que “todo problema, quer de interêsse processual, quer de legitimação ad causam, deve ser proposto e resolvido admitindo-se, provisòriamente e em via hipotética, que as afirmações do autor sejam verdadeiras; só nesta base é que se pode discutir e resolver a questão pura da legitimação ou do interêsse. Quer isto dizer que, se da contestação do réu surge a dúvida sôbre a veracidade das afirmações feitas pelo autor, e é necessário fazer-se uma instrução, já não há mais um problema de legitimação ou de interêsse, já é um problema de mérito”.

Já havíamos, também nós, em 1939, defendido idêntico ponto de vista: “Deve o juiz, aceitando provisòriamente as afirmações feitas pelo autor – si vera sint exposita – apreciar preliminarmente as condições da ação, julgando, na ausência de uma delas, o autor carecedor da ação; só em seguida apreciará o mérito principal, isto é, a procedência ou improcedência da ação”.³⁰

O assunto merece, porém, mais detido exame. As diversas questões que se apresentam ao juiz devem ser classificadas em uma das categorias do trinômio: pressupostos processuais, condições da ação, mérito, – segundo a sua natureza, e não conforme se apresentem mais ou menos claras e manifestas. Poderá a lei processual permitir que o juiz decida uma questão referente ao direito de ação em diversas oportunidades, conforme se apresente mais ou menos clara e manifesta: ao despachar a petição inicial (artigo 160 do Cód. de Proc. Civil), ao conhecer do pedido de absolvição da Instância (art. 201), ao proferir o despacho saneador, ou na sentença final. A circunstância aludida – de ser, ou não manifesta – não influi sôbre a natureza da questão.

É possível, porém, que o objeto da lide consista exatamente em inquirir da existência de uma condição da ação, com efeitos sôbre o direito material; é o que acontece, por exemplo, na ação declaratória da prescrição. Nestes casos, e só nestes casos, haverá confusão entre condição da ação e mérito.

O próprio LIEBMAN, em outro estudo,³¹ cujas conclusões exporemos no capítulo seguinte, já havia demonstrado que a legitimação constitui sempre uma questão prévia, ainda que exija, para ser esclarecida, a produção de provas.

Carência de ação como questão preliminar. Carência da ação e inépcia do libelo

13. Cabe-nos agora inquirir qual a oportunidade, qual o momento, na sucessão dos atos que compõem a relação processual, em que deverá o juiz proclamar a carência de ação.

Devem ser recordados, a êste propósito, dois princípios, decorrentes ambos de amplo princípio da economia processual e que norteiam o sistema do Cód. de Proc. Civil:

a) o primeiro, que pode ser denominado princípio da inadmissibilidade das ações inviáveis, é tradicional em nosso processo e caracteriza o vício conhecido por inépcia ao libelo;

b) o segundo, a que se pode dar o nome de princípio de saneamento do processo, visa impedir que se realize a audiência de instrução e julgamento sem que haja certeza, ou probabilidade de ser proferida decisão sôbre o mérito.

São princípios e não normas de direito; orientaram o legislador e orientam o intérprete, sem que tenham, entretanto, o caráter cogente de normas jurídicas.

O art. 160 do Cód. de Proc. Civil dispõe que

“A petição inicial será indeferida, se manifestamente inepta ou quando a parte fôr ilegítima”.

Prova da ilegitimidade ad causam

A segunda parte do dispositivo transcrito é redundante: se a ilegitimidade fôr manifesta, o libelo será inepto. Não se refere esta segunda parte, como afirmam alguns comentadores do Código, à ilegitimidade ad processum (ou incapacidade), porque esta, suprível, não autoriza o indeferimento initio litis (ex arg. do artigo 84, §§ 1° e 3°); refere-se, pois, à ilegitimidade ad causam.

Já no Código filipino, inépcia era a manifesta inviabilidade da ação (verbis “e parecendo ao juiz que o autor não pode ter ação, absolverá o réu da instância do juízo…”, Ord., L. III, tít. 20, § 16).³²

Motivo típico de inépcia do libelo é a impossibilidade jurídica; mas, a ausência de legitimação ou de interêsse, quando manifesta, levará a idêntico resultado. Temos, assim, indeferimento da inicial por inépcia conseqüente a manifesta carência de ação.

É possível, porém, que a inépcia (conseqüente a manifesta carência de ação) passe despercebida do juiz, ao ser despachada a inicial; poderá, então, o réu requerer a absolvição da instância (art. 201, nº VI, do Cód. de Proc. Civil).³³ Ainda que não o requeira o réu, deverá o juiz, no despacho saneador, pôr fim ao processo, em virtude da manifesta carência de ação (art. 294, ns. I e III do Cód. de processo Civil).

Se a lei não só permite, como ordena ao juiz (“a petição inicial será indeferida…”) indeferir, ex officio, a inicial, nos casos aludidos, não lhe poderá negar essa faculdade, quando houver êle de sanear o processo. O princípio da inadmissibilidadeda ação inviável há de ter, aqui, aplicação.

Nem se argumente, em contrário à solução proposta, que o Código exige o requerimento do réu para a absolvição da instância (art. 201). A diferença, que da lei se colhe, é a seguinte: quando o juiz absolve o réu da instância, a requerimento dêste, condena o autor ao pagamento das despesas feitas pelo mesmo réu, com o preparo da defesa, inclusive honorários de advogado (art. 205); se o juiz, ex officio, põe fim ao processo por ser manifesta a carência de ação, condena o autor tão-sòmente ao pagamento das custas.

14. O que dissemos, até aqui, se refere à carência de ação manifesta, que, a nosso ver, é modalidade da inépcia do libelo.

Pode acontecer, porém, que a questão referente à ilegitimidade ad causam não se apresente manifesta, não se revele líquida e indiscutível, por ocasião do despacho saneador. Limitamos a hipótese à legitimação, porque a impossibilidade jurídica e a ausência de interêsse processual sempre ressaltam, sem necessidade de provas, da simples exposição dos fatos contida na inicial.³⁴

Em regra, se a ilegitimidade não é manifesta, o juiz, afirmado achar-se esta questão ligada ao mérito, reserva a sua decisão para a sentença final.

Ora, a não ser naqueles casos pouco freqüentes, em que a legitimação se confunde com o mérito, não sé justifica o adiamento de uma decisão que, por sua natureza, deve preceder a audiência de instrução e julgamento. Cabe invocar o princípio, que denominamos de saneamento do processo: não deve o juiz gravar as partes com as despesas, a delonga e o labor, que talvez venham a ser inúteis, decorrentes da audiência de instrução e julgamento.

Ainda que a questão de legitimação exija, para ser esclarecida, diligências e até mesmo atos de instrução, não deve o juiz deixar de decidi-la no despacho saneador. Como expõe LIEBMAN, o artigo 294 prevê a possibilidade de verificar o juiz a existência de nulidades ou irregularidades sanáveis ou supríveis, ou de precisar êle de novos elementos que o habilitem a decidir as questões relativas ao processo, e o autoriza, no inc. V, a determinar “exames, vistorias, e quaisquer outras diligências, na forma do art. 295”, isto é, marcando prazos não superiores a 15 ou 30 dias.

É claro que, neste caso, o saneamento do processo se faz através não de um, mas de dois despachos, ou melhor, que a essa função de saneamento do processo se destina tôda uma fase intermediária do processo, que vai do primeiro ao segundo despacho.

“Agora”, continua LIEBMAN, “a fórmula do citado nº V do art. 294 tem considerável amplitude reconhecendo ao juiz o poder de determinar qualquer ato ou diligência porventura necessário para o esclarecimento completo das questões a serem decididas no despacho saneador. Isto permite afirmar que a lei admite possibilidade duma verdadeira pequena instrução destinada a esclarecer e debater as questões preliminares do processo, instrução que às vêzes poderá, até precisar de uma audiência especial na qual, se fôr o caso, as partes, as testemunhas ou os peritos apresentem seu depoimento oral ou as explicações que o juiz achar ainda necessárias”.³⁵

Aqui temos, pois, a solução, que a jurisprudência se recusa, teimosamente, a adotar. Para que o processo oral funcione satisfatòriamente, é necessário que a causa chegue à audiência já saneada, isto é, expurgada das questões prévias, para que possam o juiz e as partes dedicar tôda a sua atenção ao esclarecimento e ao estudo do objeto principal da contenda.

Fazemos votos para que os nossos juízes, atentos ao sistema que orientou o Cód. de Proc. Civil, adotem a prática aconselhada pelo exímio processualista, cuja lição acabamos de reproduzir.

15. O Cód. de Proc. Civil, ao disciplinar a eficácia da sentença, dispõe que

“A sentença que decidir total ou parcialmente a lide terá fôrça de lei nos limites das questões decididas” (art. 287).

Se admitirmos a sinonímia de lide e mérito, afirmada por LIEBMAN, havemos de concluir que o julgamento de carência de ação, versando sôbre questões que se não compreendem na lide, não produz efeito de coisa julgada.

A dificuldade se resolve mediante ligeira retificação de conceitos, exigida pela letra do citado art. 287: o conceito de lide é mais amplo do que o de mérito; o mérito é apenas uma parte, se bem que a parte essencial da lide.

Se a lide, como a define LIEBMAN, é o conflito de interêsses qualificado pelo pedido do autor, nela se compreende, além de objeto do pedido (que é o mérito), a própria admissibilidade dêsse mesmo pedido (condições da ação). Em suma: o direito de ação não se compreende no mérito, mas é elemento da lide.

Assim, de acôrdo com o invocado artigo 287, o julgamento de carência da ação tem fôrça de lei nos limites das questões decididas, o que quer dizer que a coisa julgada se limita à declaração da inexistência de determinada condição da ação. Esta solução é, aliás, pacificamente admitida pela doutrina.

16. Das decisões que põem têrmo ao processo em virtude de carência de ação – sob a forma de indeferimento da inicial, de absolvição da instância ou de despacho saneador – cabe o recurso de agravo de petição (art. 846 do Cód. de Proc. Civil). Não cabe o recurso de apelação, porque tais decisões não são definitivas, isto é, não definem o mérito.

A única dúvida possível é referente à sentença que, proferida na audiência de instrução e julgamento, conclui pela carência de ação.

Já vimos que, teòricamente, é inadmissível tal sentença. Realmente, nos casos excepcionais em que o objeto principal do litígio consiste em saber a quem pertence o direito de ação, ou, ainda, saber se prescreveu ou caducou determinada ação, o juiz deverá julgar precedente ou improcedente o pedido. Se, porém, o juiz, de acôrdo com a censurável prática predominante; adiou para a sentença final o julgamento de uma questão prévia, qual a da carência de ação, o recurso deveria ser o de apelação, com a plena devolução das questões suscitadas e discutidas (ainda que não decididas) em primeira instância (art. 824), para que o tribunal, caso rejeitasse a questão preliminar, passasse ao julgamento do mérito (art. 878). Esta, solução, aconselhável no direito a constituir, não é, entretanto, admissível nos têrmos da lei vigente, de vez que se não admite a apelação sem que tenha havido julgamento sôbre o mérito (art. 820 comb. com o art. 846 do Cód. de Proc. Civil).

__________

Notas:

* Estudo redigido em fevereiro de 1950.

1 Conf. LOPES DA COSTA, “Direito Processual Civil Brasileiro”, 1945, vol. III, pág. 16; CÂNDIDO DE OLIVEIRA NETO em sugestivo estudo sobre “Carência da ação” (“REVISTA FORENSE”, 1946, vol. 115, págs. 36 e segs.), pesquisando a jurisprudência mais recente, indica decisões judiciais que concluem pela carência de ação pelos motivos seguintes: a) de falta de legitimatio ad causam; b) de existência de coisa julgada; c) de se achar prescrito o direito; d) de decadência; e) de proibição legal; f) de falta de preenchimento de pressuposto em face à ação; g) de falta de exibição de prova exigida por lei; h) de interêsse ilícito ou imoral; i) de pagamento; j) de falta de preenchimento de requisito legal; k) em se tratanto de ação declaratória, em virtudo de já em condições de ser ajuizada a condenatória.

2 A literatura sôbre o conceito de ação é vastíssima. V. a sintétia e lúcida exposição de EDUARDO J. COUTURE, “Fundamentos do Direito Processual Civil”, trad. de GOMES DE SOUSA, cap. I com ampla bibliografia.

3 CARVALHO SANTOS verb. “Ação”, no “Repertório Enciclopédico”, vol. I, págs. 365 e segs.; PEREIRA BRAGA, “Exegese do Código de Processo Civil”, vol. II, págs. 85 e segs.

4 CHIOVENDA, “Instituições de Direito Processual Civil”, trad. de MENEGALE, 1942, vol. I, págs. 48 e segs.; GOLDSCHMIDT, “Derecho Procesal Civil”, trad. de PRIETO CASTRO, 1936, § 1º; CALAMANDREI, “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, trad. de SENTIS MELENDO, 1943, pág. 143.

5 CARNELUTTI, “Instituciones del nuevo proceso civil italiano”, trad. de GUASP., 1942, página 184; ALBERTO DOS REIS, “Processo ordinário e sumário”, 1928, pág. 147; LOPES DA COSTA, ob. cit., vol. I, pág. 63; GABRIEL DE RESENDE FILHO, “Curso de Direito Processual Civil”, 1944, pág. 178; COUTURE, “Estúdios de Derecho Procesal Civil”, 1948, pág. 24.

6 PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, 1947, vol. I, págs. 15 e 99; G. ESTELITA, “Direito de Ação, direito de demandar”, passim.

7 LOPES DA COSTA, ob. cit., vol. III, página 17.

8 LIEBMAN, “O despacho saneador e o julgamento do mérito”, in “Estudos sôbre o Processo Civil Brasileiro”, 1947, pág. 145.

9 Apud CÂNDIDO DE OLIVEIRA NETO, ob. cit., pág. 38. V. a crítica que a êste acórdão faz LOPES DA COSTA, ob. cit., vol. III, página 17.

10 Acórdão 17-12-1947, in “Rev. de Direito Imobiliário”, vol. IV, pág. 211. No mesmo sentido. ELIÈZER ROSA, artigo no “Jornal do Comércio” do Rio de Janeiro, de 24-11-1946, verbis: “Impõe-se a substitutição da fórmula carência de ação pela carência de direito. Dentro da construção doutrinária vitoriosa da autonomia do direito de ação, não tem cabimento a fórmula carência de ação“. Êste autor, porém, em trabalho ainda inédito, retifica a opinião anteriormente expendida.

11 LOPES DA COSTA, ob. cit., vol. III, página 17.

12 JOÃO MENDES JÚNIOR, “Direito Judiciário Braileiro”, 2ª ed., 1918, pág. 152. No mesmo sentido, TITO PRATES, “Nulidades”, pág. 75, apud OLIVEIRA NETO, ob. cit., pág. 38.

13 V., por exemplo, CLÓVIS BEVILÁQUA, “Teoria Geral do Direito”, § 72: “A faculdade de reagir contra o ataque estranho é um momento essencial do conceito do direito, como dizem FADDA e BENSA. Conseqüentemente e um elemento constitutivo do direito subjetivo”.

14 SAVIGNY, “Traité de Droit Romain”, trad. de GUÉNOUX, vol. 5, § CCV.

15 JOÃO MENDES JÚNIOR, ob. cit., página 102.

16 PAULA BATISTA, “Compêndio de teoria e prática do processo civil”, 6ª ed., § 35.

17 CÂNDIDO DE OLIVEIRA NETO, ob. cit., pág. 380.

18 CHIOVENDA, ob. cit., vol. I, pág. 463, e nota 2 de LIEBMAN, à pág. cit.

19 RAMALHO, “Praxe brasileira”, 1869, § 230.

20 MATOS PEIXOTO, in “Rev. de Direito”, vol. 64, pág. 439; ODILON DE ANDRADE, “Comentários ao Código de Processo Civil”, ed. “REVISTA FORENSE”, vol. IX, pág. 159.

21 LOPES DA COSTA, ob. cit., vol. I, página 306.

22 LOPES DA COSTA, ob. cit., vol. I, página 307.

23 LOPES DA COSTA, ob. cit., vol. III, página 16.

24 ALFREDO BUZAID, “Do agravo de petição”, 1945, pág. 111.

25 LIEBMAN, “Estudos sôbre o processo civil brasileiro”, pág. 132.

26 Neste capítulo, sôbre as condições da ação, valemo-nos do trabalho de LIEBMAN, citado na nota anterior, e das notas taquigráficas de uma conferência por êle proferida no Rio de Janeiro, em 29 de setembro de 1948.

27 V. nota 26, supra.

28 V. jurisprudência citada por LIEBMAN, “Estudos sôbre o Processo Civil Brasileiro”, página 151, notas 32 e 33.

29 CLÓVIS BEVILÁQUA, “Teoria geral do Direito”, 1908, pág. 382.

30 MACHADO GUIMARÃES, “A Instância e a Relação Processual”, 1939, pág. 65.

31 LIEBMAN, “Novamente sôbre a legitimação das partes”, in “Estudos”, vit., pág. 155, e “Rev. dos Tribunais”, vol. 156, pág. 139.

32 Sôbre a inviabilidade da ação, v. o excelente estudo de TORQUATO CASTRO “Julgamentos preliminares no Processo Civil”, in “REVISTA FORENSE”, vol. 98, pág. 275.

33 AGUIAR DIAS, verb. “Abolição de Instância” in “Repertório Enciclopédico”, vol. I, pág. 295, especialmente pág. 300, verbis: “a petição inepta rigorosamente falando, não pode deixar de ser repelida, ou liminarmente, pelo juiz, ou a requerimento do réu, quando o juiz tenha transigido com o defeito ou deixado de perceber. Não é possível remediar a falta, de forma que não se admitira que o juiz mandasse que o autor a suprisse”.

34 A questão também se apresenta, freqüentemente, com referência à prescrição, que consideramos condição da ação;
35 LIEBMAN, ob. cit., na nota 31, supra.

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