Abuso de direito, de Alvino Lima

SUMÁRIO: Cap. I – Introdução. Complexidade do problema; diversidade de opiniões. Cap. II – Noções históricas. § 1° – Direito romano. A teoria da “aemulatio”. § 2º – A lei das Partidas. § 3º – O Código prussiano, § 4° – O direito francês anterior ao Cód. Civil, § 5º – O silêncio do Cód. Civil francês e a jurisprudência dos tribunais franceses. Cap. III – Aspectos da teoria do abuso de direito, § 6º – A teoria do abuso de direito e a responsabilidade civil. § 7º – A teoria do abuso de direito e a noção de Direito subjetivo. O abuso de direito e o conceito do relativismo jurídico. Cap. IV – Critérios fixadores do abuso de direito, § 8º – A intenção de lesar; ausência de utilidade no exercício do direito, § 9° – Concepções objetivas ou finalistas do abuso de direito, § 10 Unidade e pluralidade de critérios? Cap. V – Críticas e objeções, § 11 – Negadores absolutos da doutrina, § 12 – Negadores da existência de uma teoria autônoma do abuso de direito, § 13 – Improcedência das críticas. Cap. VI – Legislações. § 14 – Legislações omissas. Influência da jurisprudência. § 15 – Códigos civis com dispositivo genérico de critério subjetivista, § 16 – Códigos civis com dispositivo genérico de critério objetivistam, § 17 – A legislação anglo-americana, § 18 – O Cód. Civil brasileiro, § 19 – O Anteprojeto do Cód. de obrigações brasileiro. Cap. VII – Conclusões.

Complexidade do problema e diversidade de opiniões

Quanto mais se desenvolvem e se intensificam as atividades humanas e mais densas se tornam as populações, maior é o número de interêsses que se chocam e se contradizem. Êste conflito inevitável é a essência da própria vida e a razão de ser dos preceitos normativos da conduta humana, cuja missão primacial é limitar, conciliar e combinar atividades.¹ Fôsse possível traçar normas jurídicas perfeitas, que delimitassem, dentro de contornos inconfundíveis, as prerrogativas conferidas aos indivíduos; se a inteligência e a sabedoria humanas pudessem enfeixar nos preceitos legais as diretrizes a seguir no exercício dos direito, a solução dos conflitos jurídicos seria, sem dúvida, tarefa menos árdua e não caberia à doutrina e à jurisprudência o papel tão proeminente, que ora desempenham, na solução do problema da responsabilidade civil.

A lesão do direito de outrem, por ser inevitável, nem sempre conduz à responsabilidade; há um direito de lesar outrem. Êste, direito pode decorrer do paralelismo inexorável das atividades humanas, como se dá no direito de concorrência; pude nascer do antagonismo de atividades, exercendo-se a legítima defesa; encontra-se nos princípios reguladores do direito de vizinhança, o direito de molestar o vizinho; no direito de exprimir o pensamento ou no de se abster, vários são os preceitos jurídicos que consagram a irresponsabilidade do autor de uma lesão.²

Ultrapassados, entretanto, os limites objetivos da norma positiva de direito, ou por dolo ou por culpa, incide o agente na responsabilidade decorrente do seu ato ou de sua abstenção. Estamos em face de um ato ilícito.³ Se, porém, o campo de ação da responsabilidade restringisse a sua aplicação tão-sòmente aos atos humanos, que ultrapassassem os limites objetivos da lei, inúmeros seriam os danos impunes e o equilíbrio das atividades dos indivíduos, imprescindível à coexistência humana, se romperia, para degenerar a vida em uma vitória dos mais astutos e afortunados.

Mesmo no exercício daquelas prerrogativas, que a lei nos confere, a nossa ação pode ferir interêsses, lesar terceiros, produzir o desequilíbrio social. Esta lesão do direito de terceiro pode gerar a nossa responsabilidade, quando exercemos o nosso direito sem obedecer a certos ditames fundamentais da polícia jurídica, ordenados pela própria natureza das instituições jurídicas.⁴ O simples fato de nos proclamarmos titulares de um direito, nos têrmos objetivos da norma de direito positivo, não dispensa uma vontade honesta; a consciência moral não pode jamais ser posta à margem, visto como há deveres em relação a outrem, que nenhum direito permite violar.⁵ Se o direito é o justo poder de agir, observando na ação os limites fixados na lei ou na estipulação consentida, como diz CHIRONI,⁶ urge que a nossa ação se conduza dentro da finalidade do próprio direito conferido, da sua destinação econômica e social.⁷

Aquêle, portanto, que age, obedecendo apenas aos limites objetivos da lei, mas que no exercício do direito, que lhe confere o preceito legal, viola os princípios da finalidade econômica e social da instituição, da sua destinação, produzindo o desequilíbrio entre o interêsse individual e o da coletividade, abusa de seu direito.⁸

Distinguem-se pois, as esferas do ato ilícito e do ato abusivo, ambos geradores de responsabilidade; naquele a transgressão é dos limites objetivos traçados pela própria lei, negando-se ou excedendo-se ao direito; no ato abusivo há obediência apenas dos limites objetivos do preceito legal, mas fere-se ostensivamente a destinação do direito, o espírito da instituição.⁹ O direito sendo imperfeitamente definido na lei, o seu exercício dentro dêstes limites imperfeitos não poderia satisfazer às necessidades sociais; daí se falar da necessidade de limites sociais extralegais,¹⁰ que nos cumpre obedecer, sob pena de sermos responsáveis pelo dano causado a outrem.

A teoria do abuso de direito veio, pois, alargar o âmbito das nossas responsabilidades, cerceando õ exercício dos nossos direitos subjetivos, no desejo de satisfazer melhor o equilíbrio social e delimitar, tanto quanto possível, a ação nefasta e deletéria do egoísmo humano. Como corretivo indispensável ao exercício do direito, ela veio limitar o poder dos indivíduos, mesmo investidos de direitos reconhecidos pela lei, conciliando êstes direitos com os da coletividade.¹¹

O problema é, todavia, complexo, amplo e a diversidade de opiniões se acentuam demasiadamente. Desde a sua negação absoluta, com PLANIOL,¹² ESMEIN,¹³ BAUDRY-BARDE¹⁴ e outros, até a determinação dos critérios fixadores da existência do exercício abusivo do direito, a doutrina do abuso de direito se expande na solução de vários problemas.¹⁵

Eis por que diz CAPITANT: “C’est en vain que la doctrine a tente jusqu’ici d’édifier une théorie de l’abus du droit. La tentative est prématurée; il n’est pas encore possible de systématiser les décisions rendues en cette matière par les tribunaux ni de construire sur quelques pieux que la jurisprudenée a enfoncés dans ce terrain nouveau. Jusqu’a présent, il ne se dégage des décisions qu’elle a rendues aucune vue d’ensemble. Les tribunaux n’ont fait application de l’idée d’abus qu’a l’exercice de quelques droits déterminés et les conditions qu’eble exige vàrient suivant cés droits”.¹⁶

A despeito dêste conceito, o estudo da teoria do abuso do direito caminha triunfalmente para uma definitiva sistematização e os doutrinadores não se detiveram no afã de definir os seus princípios e aplicações, como o atestam, dentre tantas outras, as duas memoráveis monografias de JOSSERAND, na França,¹⁷ e CAMPION, na Bélgica.¹⁸

Noções históricas

§ 1° Não é nosso propósito, fazer, e nem o presente estudo comportaria, um estudo histórico aprofundado dás origens da teoria do abuso no direito romano. Unânimes são os escritores em afirmar que a doutrina do abuso do direito é velha nas suas origens, indo rebuscar, em vários textos do direito romano, o fundamento da asserção.¹⁹

Entretanto, o direito romano nos fornece textos que se contradizem, afirmando uns o princípio de um absolutismo sem peias no exercício dos direitos; ao passo que outros são a consagração dos princípios modernos da relatividade dos direitos, do seu exercício social.

As máximas fundamentais da concepção individualista do direito estão nos seguintes textos do “Digesto”:

Fr. 55, 50, 17, GAIO – “Nullus videtur dolo facere qui iure utitur”.

Fr. 151, 50, 17, PAOLO – “Nemo damnum facit, nisi qui id fecit quod facere jus non habet”.

Fr. 155, 1, 50, 17, PAOLO – “Non videtur vim facere qui suo iure utitur”.

Fr. 42 pr., 19, 1, PAOLO – …“an non facet dolo qui lure perpetua utitur…”

Fr. 3, 2, 43, 29, ULPIANO – …“Quia dolo malo non videtur habere, sui suo iure utitur“.²⁰

Mas, em sentido contrário, vários textos do direito romano serviram de fundamento à teoria medieval da aemulatio, segundo o qual o ato praticado com intenção maligna de lesar e sem uma utilidade própria, ou com mínima utilidade, acarretava a responsabilidade do agente.

Êstes textos são os seguintes:

Fr. 38, D., 6, 1, CELSO – “neque malitiis indusgendum est, si tectorium puta, quod induxerit picturasque corradere velis nihil laturus nisi ut officias”.

Inst. I, 8, 2 – “Expedit enim reipublicae ne quis re sua male utitur” (cf. GAIO, I. 53 – “… male enim nostro iure uti nom debemus“).

Fr. 1, a 12, D., 39, 3, ULPIANO – …est same non debet habere: si non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorem faeiendi id fecit“.

Fr. 2, 5, D., 39, 3, PAOLO – “…quis factus (sc. ager) mihi quidem prodesse potest ipsi vero nihil nociturus est; haec aequitas suggerit etsi iure deficiamur”.

Fr. 2, 9, D., 39, 3, PAOLO – “…quae sententia verior est; si modo non hoc animo fecit, ut tibi noceat, sed ne sibi noceat”.²¹

Estudando esta diversidade de textos, SCIALOJA, considerado, por seus estudos sôbre a matéria, o seu mais autorizado crítico, conclui que não existia, no direito romano, a proibição do ato emulativo, como tal; o proprietário era livre nas suas ações, uma vez que não existisse conflito de direitos; mas êle próprio acrescenta que tal opinião está longe de ser universalmente aceita pelos escritores, citando, em sentido oposto, as opiniões de GLUCK, THIBAUT, WINDSCHEID, MAYNZ e DE CRESCENZIO.²²

CONTARDO FERRINI,²³ estudando a matéria, quando trata das relações de vizinhança, declara que o princípio romano clássico era o de que uma ação, por si lícita, não se tornaria juridicamente ilícita., em virtude da intenção maligna do seu autor. Se, entretanto, encontramos nas fontes esta ou aquela passagem, sobretudo em matéria de propriedade, declarando ilícito o que foi feito com malícia ou animo di nuocere, o exame profundo revela que, em regra, tais asserções foram interpoladas e nada provam quanto ao direito clássico; mesmo em relação ao direito justinianeu, trata-se de introdução de novos limites objetivos. O princípio da máxima autonomia da propriedade no direito antigo e clássico não foi formalmente renegado no direito justinianeu; era apenas suavizado com um princípio de sociabilidade, em numerosas aplicações, mormente onde o direito de propriedade era uma condição para gozar de modo especial, de bens comuns a todos como a água, a luz, etc.; não devia, em tal caso, a autonomia individualística protegê-lo de modo a tornar possível um desvio ou abuso, em detrimento de outros proprietários e, conseqüentemente, de tôda a sociedade.²⁴ Também MARIO ROTONDI, embora aponte os textos que constituíam repressões ao abuso do direito e do ato emulativo, conclui pela inexistência de um princípio geral proibitivo.²⁵

Entretanto o Prof. SALVADOR RICCOBONO, já citado, afirma que a crítica atual procurou, com uma explicação histórica, justificar a contradição dos textos acima citados. Os textos que não admitem limitação alguma à liberdade do proprietário, no uso e exercício do seu direito, pertencem ao sistema do ius civile, isto é, ao direito quiritário. Ao passo que os textos opostos, limitando aquêle uso e exercício, representam um desenvolvimento gradual do direito, a partir do séc. II do Império, com fundamento em considerações éticas e humanitárias, considerando ilícito o exercício do direito, por parte do proprietário, com o ânimo de lesar a outrem e sem nenhuma utilidade própria. Depois de várias considerações, conclui RICCOBONO: “In difinitiva, il divieto da atti emulatori nacque nel período classico, affermato dai Proculiani in casi particolarissimi; cioè a proposito del ius tallendi e a riguardo dei rapporti di vicinanza tra proprietari di fondi, specie nei conflitti in materia di acqua; fu accolto ed elevato a principio generale, con applicazioni in tutto il campo del diritto, dal legislatore del secolo VI in armonia con i precetti dell’etica cristiana”.²⁶

Esta é a opinião que tem sido geralmente defendida pelos escritores da matéria, afirmando que no direito romano já existia uma teoria geral do abuso de direito, consubstanciada no fr. de GAIO (Inst. I, 53): “male enim nostro iure uti non debemus”, ou pelo menos, os germes da mesma.²⁷

A teoria da aemulatio, provinda do direito romano, encontrou seu maior desenvolvimento no direito medieval, estendendo-se não só às matérias de direitos reais, assim como às relações obrigacionais. A extensão da doutrina atingiu não só os atos praticados com animus aemulandi, cumpridamente provado, assim como se admitiu uma série arbitrária e indefinida de presunções diretas para provar a existência do mesmo animus aemulandi, deduzindo-o da existência ou não de um interêsse legítimo no cumprimento do ato que se desejava impedir. Desta forma incluíram-se, entre os atos emulativos, os que denunciavam um mínimo interêsse relativamente ao ato que se desejava impedir.²⁸

§ 2º A lei de Partidas consagrou, de modo expresso, a proibição do ato emulativo, em têrmos que VELEZ SARSFIELD, citado por HENOCH AGUIAR,²⁹ qualifica de notável. Depois de dispor, como no direito romano, que não somos responsáveis, se abrirmos um poço, em nossa propriedade, cortando os mananciais do roço do vizinho, acrescenta o seguinte: “Fueras ende, si éste que lo quisiese facer non lo ouiese menester; mas se mouise maliciosamente por facer mal, o engano al otro, con intención de destajar, o de menguar las venas, por doviene el agua a su pozo o a su fuente”. Depois de estatuir que neste caso “bien lo podria vedar que lo non fisiese, o si lo ouiese fecho, podría ello facer derribar e cerrar“, conclui com a seguinte generalização: “Ca dixeron los Sabios que a las maldades de los homes non las deuen las leys, nin los Reys sofrir, ni dar pasada; antes deuen siempre yr contra ellas“. E conclui HENOCH AGUIAR, de quem extraímos êstes ensinamentos: “Así el mismo pensamiento aparece en las leys romanas ?! en las de partidas, o sea, que el ato – elecutado por el propietario, dentro de lo suyo, no estaba permitido en el caso particular de que tratan ambas leys, si lo ejecutaba com ânimo de perjudicar y no le fuera necesario para mejorar su propia herdad”.³⁰

§ 3º Os primeiros textos legislativos europeus que visaram, de um modo claro e preciso, num princípio genérico, extensivo, a todos, foram os do Cód. Civil da Prússia, de 1794, cujo dispositivo genérico fôra concebido nos seguintes têrmos:

“O que exerce seu direito dentro dos limites próprios, não é obrigado a reparar o dano que causa a outrem, mas deve repará-lo, quando resulta claramente, das circunstâncias, que entre algumas maneiras possíveis de exercício de seu direito foi escolhida a que é prejudicial a outrem, com intenção de lhe acarretar dano” (§§ 36 e 37).

Além dêste dispositivo genérico, o referido Cód. Civil limitava o exercício do direito de propriedade, dentro do mesmo critério de proibição dos atos emulativos, nos seguintes têrmos:

“Ninguém pode mal-usar a sua propriedade para lesar outrem e causar-lhe prejuízo. Constitui mau uso da propriedade, todo aquêle que por sua natureza não pode ter outro fim senão o de lesar outrem” (“A propriedade”, 1ª parte, cap. VIII, §§ 27 e 28).³¹

§ 4º Os princípios decorrentes da proibição dos atos emulativos encontraram plena aplicação no direito francês anterior ao Cód. Civil de 1804, sem a fixação de um princípio genérico, tal como vimos no Cód. Civil da Prússia. Foi principalmente nas relações entre proprietários, nos direitos de vizinhança, que a proibição do ato emulativo teve numerosas aplicações, reportando-se os doutrinadores modernos ao que disse P. DE L’HOMMEAU, no art. 420 das “Máximas gerais” do direito francês: “Não é permitido a qualquer pessoa fazer em sua propriedade o que não lhe tem serventia e prejudica a outros”.³²

§ 5° A concepção individualista e metafísica do Cód. Civil de Napoleão, sob o fundamento de igualdade perante a lei, construíra um sistema de direitos absolutos; o direito é um poder que promana da lei, como vontade geral, ou da vontade particular, nas suas múltiplas manifestações em atos jurídicos. Exercê-lo, em tôda a sua amplitude, ainda que se lese terceiros, é uma prerrogativa amparada por lei. A sociedade é a soma dos indivíduos justapostos e a proteção da pessoa forma o conteúdo da noção do direito.³³

Dentro desta concepção atomística da sociedade, exalçando o indivíduo como um ser abstrato, isolado, senhor irrestrito dos seus direitos, não poderia caber um princípio genérico de restrição do exercício dos direitos.

Daí o princípio absoluto que o artigo 544 do Cód. Civil consagrou ao exercício do direito de propriedade; mesmo as normas restritivas do exercício dêste direito, como as de vizinhança em geral, outro objetivo não tiveram senão proteger os proprietários vizinhos. “Ce sont des restrictions à la propriété, pour la propriété“.³⁴

Existem, sem dúvida, dispositivos esparsos proibindo a prática de atos emulativos,³⁵ mas o princípio proibitivo do ato emulativo sofreu um eclipse; transpunha-se uma época em que se acreditava que os textos eram suficientes por si sós.³⁶

Coube à jurisprudência rebelar-se contra a rigidez dos princípios individualistas do Cód. Civil, insurgindo-se ràpidamente contra o exercício intencionalmente malicioso; anormal, antifinalista dos direitos subjetivos, tomando assim o caminho abandonado pelo legislador.³⁷

Apontam os escritores um sem número de arestos que consagraram os princípios da teoria moderna do abuso de direito, em tôdas as relações jurídicas, mas não se ateve êste movimento jurisprudencial à doutrina da aemulatio e, num rápido crescendo, condenou o exercício do direito, quando o seu titular não tenha legítimo interêsse na sua ação, desviando o direito de sua finalidade social e econômica.³⁸

Êste movimento jurisprudencial também o encontramos na Bélgica³⁹ e na Itália.⁴⁰ Na Espanha, muito embora as decisões tenham consagrado, mais a miúde, o princípio qui suo utitur neminem laedit, decisões existem consagrando os princípios do abuso de direito.⁴¹

Aspectos da teoria do abuso de direito

§ 6º De um modo geral, numa visão de conjunto, podemos dizer que a teoria do abuso de direito se apresentou, primeiramente, como um capítulo da responsabilidade civil; ou como simples expansão da noção de culpa, cabendo no conceito do art. 1.382 do Cód. Civil francês; ou como teoria autônoma, constituindo uma responsabilidade especial uma categoria diversa, paralela ao ato ilícito, no sentido clássico.

Mas não ficaram aí os doutrinadores, nem a jurisprudência; o alargamento do conceito do abuso de direito veio atingir substancialmente a ação de direito subjetivo, derrogando os princípios dos direitos absolutos, para proclamar a relatividade dos direitos. Operou-se aí uma verdadeira revisão do conceito de direito subjetivo.⁴²

Sôbre o seu primeiro aspecto, dentro do âmbito exclusivo da responsabilidade civil, negam alguns que a teoria do abuso de direito constitua uma disciplina autônoma, exigindo uma regulamentação singular, ao lado dos preceitos que regem os atos ilícitos em geral.

Dentre êstes, é justo que destaquemos pela sua autoridade, os irmãos LÉON e HENRI MAZEAUD, afirmando categoricamente que a questão do abuso de direito deve ser resolvida exclusivamente pela aplicação da definição de culpa; o que exerce um direito, com o desejo de prejudicar a outrem, comete uma culpa delitual; o que, sem intenção de lesar, se comporta, no exercício do seu direito, de maneira tal, que não o faria o homem avisado, agindo com imprudência ou negligência, comete uma culpa quase-delitual. No exercício ou fora do exercício do direito a solução é sempre a mesma: rebusca-se a culpa e desde que a fixemos deve o autor do dano ser condenado a ressarcir os danos praticados. Quer se trate da responsabilidade extracontratual, quer da contratual, o abuso de direito é de natureza delitual ou quase-delitual e o problema se resolve aplicando o disposto no art. 1.382 do Cód. Civil.⁴³

No mesmo sentir se pronuncia DEMOGUE,⁴⁴ declarando que o art. 1.382 do Cód. Civil francês é assaz largo para abranger o próprio abuso de direito, que não é senão uma variedade do ato ilícito. Consultem-se, ainda, no mesmo sentir, as opiniões de SOURDAT,⁴⁵ PLANIOL-RIPERT-ESMEIN⁴⁶ e BARTIN.⁴⁷

Em oposição à concepção exposta, que é, aliás, em última análise, uma das formas de negação da teoria do abuso de direito, embora lhe reconhecendo o mérito de ter alargado o âmbito da aplicação do art. 1.382 do Cód. Civil francês,⁴⁸ sustentam outros que a doutrina do abuso de direito é absolutamente autônoma, sendo o ato abusivo perfeitamente distinto do ato ilícito.

Merece sem dúvida que se destaque, entre os defensores desta corrente, a figura ímpar de LOUIS JOSSERAND, o mais infatigável batalhador, nos domínios da teoria do abuso de direito; cuja obra máxima é “De l’esprit des droits et de leur relativité – Theorie dite de l’Abus des Droits”, Paris, 1927.

JOSSERAND, também como os irmãos MAZEAUD, declara que o exercício de um direito não é incompatível com a noção de culpa; mas o conceito de culpa, que acolhe, quando trata do abuso de direito, não é o conceito clássico, mas o de culpa social ou seja o desvio da missão social do direito. Eis por que declara que o “direito delitual domina todo o direito; devemos exercer nossas prerrogativas sabiamente, oportunamente, civiliter, no plano da organização social e respeitando o espírito da instituição”. A noção do abuso de direito não se confunde na noção de culpa, mas veio alargar o seu conceito.⁴⁹ Na sua citada obra “De l’esprit des droits, et de leur relativité“, número 261, JOSSERAND distingue os atos ilegais, transgressores dos limites objetivos dos preceitos legais, incorreto em si mesmo, dos atos ilícitos, que são os atos praticados no exercício de um direito, sem se moldar à destinação dêste direito, ao espírito da instituição.

Também JULIEN BONNECASE se filia a esta corrente declarando que o abuso de direito é absorvido pela noção de delito.

Um delito no sentido do art. 1.382 é uma violação de uma obrigação preexistente, legal ou convencional. No abuso de direito não há tal violação, visto como o autor do dano age dentro dos limites objetivos da norma legal, do seu direito. A noção do abuso de direito tem uma existência jurídica autônoma, vindo reforçar os arts. 1.382 e seguintes, permitindo atingir os casos que escapam à sua sanção. Assim como o enriquecimento sem causa tem seu domínio de aplicação fora das obrigações, segundo a teoria clássica, também o abuso dos direitos tem o seu domínio em âmbito diverso do delito e quase-delito.⁵⁰

Na verdade, considerando a teoria do abuso de direito na sua concepção finalista ou objetiva e não apenas dentro do âmbito estreito do ato emulativo, só podemos concluir pela teoria dos que distinguem o ato abusivo do ato simplesmente culposo, nos têrmos da noção clássica. A ação ou omissão negligente ou imprudente, caracterizadora da culpa, é a violação dos limites objetivos da lei, porque é a violação da obrigação legal preexistente; a ação ou omissão abusiva é apenas a violação da finalidade do direito, de seu espírito, sem que o agente transgrida aquêles limites objetivos. Mas, em conclusão, declarar que a teoria do abuso de direito, dentro do preceito do art. 1.382, ampliou a noção de culpa, chegando-se, geralmente, às soluções de JOSSERAND, com seu critério de fins sociais do direito,⁵¹ é amparar a sua doutrina; é confessar que, até então, os fins sociais do direito não serviam de critério para a fixação da responsabilidade, detendo-se diante do critério da simples conduta do indivíduo: é confessar que um novo princípio jurídico focalizou o problema da responsabilidade civil.

Se êste princípio deve merecer um dispositivo especial, ou está contido dentro do art. 1.382, é uma questão formal e não substancial.

A interpretação socializante do artigo 1.382, como denomina RADULESCO⁵² a nova amplitude da responsabilidade civil, é esfôrço denodado dos propugnadores da nova doutrina.

§ 7º Mas os sustentadores da autonomia da teoria do abuso de direito acima exposta vão além: generalizam a noção do abuso do direito, para aplicá-la a todos os direitos, em geral, arquitetando um novo conceito do direito subjetivo, em oposição à noção clássica. É a revisão de um conceito secular baseado no individualismo e no absolutismo dos direitos.

A concepção dos direitos subjetivos absolutos, como prerrogativas concedidas aos seus titulares, tem como lema a máxima romana “Neminem laedit qui suo iure utitur“; no exercício dos seus direitos, o seu titular, respeitadas os limites objetivos da lei, não encontra limitações aos seus atos, ainda que dêles resultem danos a terceiros; e quando o lesado argüir a sua responsabilidade, êle dirá apenas: “Feci, sed iure feci“.⁵³ O seu defensor magno foi sem dúvida DEMOLOMBE,⁵⁴ “o príncipe da exegese”, negando qualquer responsabilidade, ainda que o seu autor tivesse agido malèvolamente. Êste absolutismo intransigente da antiga escola de exegese encontrou em HUC,⁵⁵ em BAUDRY-BARDE⁵⁶ e outros, os seus defensores.

Êste absolutismo intransigente evoluiu para um absolutismo temperado, crítico, sensível às solicitações de ordem moral e social do campo adverso, admitindo o abuso de direito, quando haja intenção de lesar terceiro.⁵⁷

Contra esta noção dos direitos-subjetivos absolutos, a doutrina do relativismo dos direitos proclama a existência de uma missão social do direito. Os direitos não se realizam em uma direção qualquer, mas em um ambiente social, em função de sua missão e de conformidade com os princípios gerais subjacentes à legalidade, um direito natural de conteúdo variável, uma superlegalidade.⁵⁸

A medida justa e verdadeira dos direitos individuais exige que se perscrute o fim econômico e social do direito, atendendo-se às considerações morais, políticas, sociais ou econômicas que se encontram envoltas nos conflitos dos interêsses em jôgo.⁵⁹ Os direitos não são, portanto, concedidos aos indivíduos, para satisfazer apenas os seus interêsses e necessidades; não são poderes, conferidos por lei, amparando proventos ilimitados quaisquer que sejam os motivos das nossas ações ou as conseqüências oriundas do exercício de direito. Não basta à organização social que não ultrapassemos os imperfeitos e insuficiente limites objetivos do preceito legal. A cristalização, na forma rígida e contingente da lei, de direitos intangíveis, em conflito com os fins orgânicos da sociedade, é absolutamente insustentável; a finalidade social dos exercícios de direitos não pode ser definida numa fórmula legal.⁶⁰

Há qualquer coisa estranha ao princípio legal, em si mesmo, que informa todo o sistema jurídico de um povo, como um denominador comum, moralizador do exercício de cada direito e que JOSSERAND denomina “moralização de direito”.⁶¹ As idéias fundamentais da existência de direitos subjetivos absolutos são oriundas do fetichismo da lei, da apregoada infalibilidade e onisciência do legislador e da ausência de lacuna na lei, princípios hoje insustentáveis e tão desmoralizados.⁶²

Além dos limites objetivos fixados em lei, possui o direito limites de ordem teleológica ou social, que antepõe, aos poderes objetivamente conferidos ao titular do direito, preceitos que vão além da legalidade expressa, que orientam o comércio jurídico entre os homens, sob a influência da eqüidade, da boa-fé e do bem da coletividade.⁶³

A teoria do abuso de direito ou da relatividade dos direitos é a manifestação concreta destas idéias; é a reação contra a amoralidade e certos resultados anti-sociais que decorrem da doutrina clássica dos direitos absolutos.⁶⁴ Ao invés do direito-poder, como prerrogativa soberana concedida ao indivíduo, o direito-função como prerrogativa concedida ao homem, para auferir todos os proventos que a lei lhe confere, sem ofensa aos interêsses da comunhão social; não para transferir à coletividade o “monopólio da consagração jurídica que a teoria clássica reservou ciosamente ao indivíduo”, mas para “despojar o indivíduo dêste monopólio e conceder a consagração do direito, com a mesma prerrogativa, às realidades que se denominam uma a sociedade, outra o indivíduo”.⁶⁵

A teoria do relativismo do direito não é, pois, a negação dos direitos subjetivos, e poder-se-ia sintetizá-la nesta fórmula de NARTOP: “À chacun son droit, mais seulement selon l’ordre de l’ensemblée:⁶⁶

Critérios fixadores do abuso de direito

§ 8° A variedade de critérios fixadores do conceito do abuso de direito tem dividido a opinião dos doutrinadores, assim como as legislações. O afã com que os doutrinadores procuram fixar uma fórmula capaz de conceituar, com precisão, a noção do abuso de direito, abre a divergência entre êles, tornando complexa e difícil a solução do problema.

Já vimos que o prurido da proibição do ato emulativo, condenando a prática de atos lesivos intencionalmente de direitos de terceiros e sem apreciável utilidade para o agente, não foi abertamente aceito pelo direito romano, mas passou para o direito moderno, através da teoria da aemulatio do direito medieval.

Embora seja admitida, quase unânimemente, a teoria do ato emulativo, afirmando os irmãos MAZEAUD⁶⁷ e GORPHE⁶⁸ que todo mundo está de acôrdo em fixar a responsabilidade do titular de um direito com espírito de malícia, para lesar outrem, sem interêsse para si próprio, não faltam negadores desta doutrina.

Entre outros, ETIENNE BARTIN,⁶⁹ declarando que, contra a intenção de lesar, podemos erguer críticas sob o ponto de vista social e humanitário; tal doutrina converte os juízes em censores, confundindo a moral e o direito.

Êste critério é, no entanto, adotado por outros como exclusivo fixador do conceito de abuso de direito, excluindo-se a possibilidade da existência do exercício do direito em outras hipóteses.

Nêste sentido conclui BONNECASE, declarando que o elemento psicológico da noção do abuso do direito conduz à noção do dolo comum, isto é, a intenção de lesar; materializa-se, entretanto, êste elemento psicológico no sentido do juiz pesquisar os fatos, dos quais se pretenda deduzir o abuso de direito, ao invés de procurar se, efetivamente, a intenção nociva guiou o espírito do autor do ato.⁷⁰

PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, negando a existência de uma doutrina autônoma do abuso de direito e criticando; como veremos oportunamente, a sua própria denominação, aceitam as conseqüências da doutrina, dentro do critério do exercício do direito com intenção de lesar, como expressão da culpa intencional; e, conseqüentemente, mera aplicação da teoria da responsabilidade civil.⁷¹

SALEILLES, que defendera, na sua “Théorie Générale de l’obligation”, 3ª ed., Paris, 1935, pág. 370, nota 1, o critério do exercício anormal do direito, exercício contrário à destinação econômica ou social do direito subjetivo, teria modificado seu ponto de vista, quando da discussão do projeto do Cód. Civil francês, adotando o critério subjetivista.⁷²

Não nos parece; entretanto, que SALEILLES tenha se afastado da sua primitiva concepção, porquanto, mais tarde, nas lições de seu curso de direito comparado sôbre as pessoas jurídicas, em 1907-1908, cuja primeira edição apareceu em 1909 e a segunda em 1922, êle afirmou: “La thèse de l’abus de droit devient aujurd’hui le correctif indispensable de la théorie du droit subjecitf. Sans une théorie de l’abus de droit, la notion du droit subjectif mérite tous les reproches qui lui a adressés M. DUGUIT et sur lesquels j’aurai à revenir. Mais avec ce correctif, dont le but est de faire intervenir l’idée de la fin social des droits pour limiter le pouvoir des individualités, même investies de droits reconnus par da loi nous concilions à la fois les droits de l’individu et ceux de la communauté; tous les autres théories sacrifient l’un des deux à l’autre”.⁷³

Desde que SALEILLES se refere ao fim social do direito, que a teoria do abuso de direito apresenta, como corretivo da noção do direito subjetivo, é evidente que focaliza a teoria do abuso de direito sob o aspecto subjetivo, mas dentro de uma concepção finalista, tal como pregara anteriormente.

Parece-nos, pois, ter razão CAMPION, afirmando que SALEILLES não abandonou, quanto ao fundo, os princípios admitidos por êle em 1901. Ele considera simplesmente, quanto à forma, que êstes princípios fazem parte da questão da delimitação do conteúdo dos direitos e não pertencem à teoria do abuso no sentido estrito desta expressão. – Adota assim a querela de palavras sustentada por ESMEIN e PLANIOL.⁷⁴

Também E. A. PERREAU,⁷⁵ assim como RIPERT,⁷⁶ não vão além da intenção de lesar, concluindo êste último o seu pensamento nestes têrmos: “A única coisa que se deve exigir do direito é que refreie o desejo de prejudicar ou mesmo a indiferença demasiado absoluta para com o interêsse de outrem. O poder não deve ser maléfico. Desde que se tira à teoria do abuso dos direitos o seu fundamento moral, cai-se nas mais perigosas fantasias da opressão social”.

Discutem, entretanto, os escritores, se é indispensável que a intenção de lesar seja o motivo único, determinante do ato lesivo; se além desta intenção maléfica, outro ou outros motivos legítimos de interêsse do titular do direito, justificarem o seu ato, estaremos em face de um exercício abusivo do direito, capaz de engendrar a responsabilidade do causador do dano? As divergências entre os doutrinadores os divide em dois campos opostos: uns, exigem que a intenção de prejudicar seja o motivo exclusivo do agente, causa única do dano; se além da intenção maléfica, outro ou outros motivos legítimos justificarem o ate do titular do direito, não teremos um ato abusivo de direito. Entendem outros que a existência de outros motivos, juntamente com a intenção de lesar, pode acarretar á responsabilidade do agente.

BONNECASE^76-bis defende a primeira opinião, quando declara que se um proprietário constrói em sua propriedade, com a intenção exclusiva de prejudicar seu vizinho, êste de nada se poderá queixar, se a obra executada embeleza a propriedade, ou reforça a sua produtividade, embora a intenção nociva tenha sido o verdadeiro móvel dos trabalhos executados; as conseqüências desta intenção são neutralizadas pelo fato de trazer um proveito ao seu autor, exercendo seu direito de propriedade.

PIERRE DE HARVEN⁷⁷ parece seguir o mesmo critério, reconhecendo ao titular de um direito a faculdade de exercê-lo em oposição aos interêsses de outrem; mas quando a lesão é ao mesmo tempo voluntária e desprovida de tôda utilidade legítima para seu autor, os sentimentos morais estão de acôrdo com o raciocínio doutrinal, autorizando-se a reparação desta lesão.

Aproximando-se das idéias de BONNECASE, porém, menos radical, DEMOGUE também exclui a responsabilidade do agente inspirado pela intenção de lesar, nestas palavras: “Dês qu’un acte objectivement apparait comme presentant pour son auteur un intérêt serieux et licite, cet acte n’est pas un abus de droit, jusqu’à preuve d’une action accomplie uniquement pour nuire“⁷⁸ DEMOGUE coloca-se, como êle próprio o diz, não no terreno dos princípios, mas no da prova, exigindo que se prove que a intenção de lesar foi o único motivo do agente.

Em campo oposto se colocam JOSSERAND,⁷⁹ MAZEAUD,⁸⁰ RIPERT,⁸¹ e outros. Embora não sejam absolutamente idênticos os critérios seguidos pelos mesmos, a conclusão é finalmente a de excluir a responsabilidade, quando ao lado da intenção maléfica outros motivos ou razões justificarem o exercício do direito.

JOSSERAND adota como critério, desde que ao lado da intenção maléfica outros motivos coexistem, o do motivo determinante, principal, cumprindo ao juiz proceder ao exame do caso concreto.⁸²

RIPERT sustenta que, tendo o ato uma causa dupla, só uma é ilícita; neste caso, tratando-se do exercício de um direito, o motivo lícito basta para justificá-lo; o sentimento mau do titular do direito não se transforma em ato, porque a ação contém em si própria sua causa.⁸³

Os MAZEAUD repelem a opinião de BONNECASE, limitando-se a citar uma passagem de JOSSERAND.⁸⁴

Parece-nos que o problema da responsabilidade civil, quando a intenção de lesar esteja conjugada a motivos legítimos no exercício do direito, não deve encontrar uma solução unitária, tal como preconizam as teorias expostas.

Se a intenção de lesar é sempre denunciadora de um ato que deve ser repelido pelo direito – “Malitiis non est indulgendum” – a utilidade pessoal no exercício do direito é uma prerrogativa que a lei deve amparar e justificar. Ante esta colisão de interêsses – a lesão do interêsse de terceiro e o proveito do titular do direito – só há um critério de solucionar o problema dêste desequilíbrio de interêsses – a verificação do dano em face da utilidade. Não é possível, dentro do critério da relatividade dos direitos, como princípio fundamental hoje proclamado, permitir que o titular de um direito, com intenção de lesar, para eximir-se da responsabilidade, alegue apenas e prove a utilidade no exercício de seu direito, quando o interêsse lesado superar, moral e econômicamente, as vantagens auferidas pelo titular do direito. Neste caso, ou adotamos a teoria do ato excessivo, defendida por JOSSERAND,⁸⁵ ou devemos reprimir a intenção maléfica, conciliando socialmente os interêsses em jôgo, para condenar o autor do ato a reparar o dano causado, máxime quando se provar que o titular do direito poderia agir de outra forma mais suave.

Dentro do critério da noção do equilíbrio dos interêsses em jôgo, revelando a ruptura dêste equilíbrio, critério objetivo que estudaremos adiante, encontraremos a solução do problema.

§ 9° A intenção de lesar, sem utilidade para o titular do direito, critério de caráter subjetivista, advindo da teoria da proibição do ato emulativo, circunscrevia demasiadamente o âmbito de ação da teoria do abuso de direito. O movimento doutrinário da expansão do conceito do abuso de direito, ante os ataques dos críticos da doutrina, foi demasiadamente intenso. Impossível seria pretender esboçar uma síntese das idéias que então surgiram; a partir de 1901 até 1914; segundo nos informa CAMPION,⁸⁶ que, aliás, divulga, sob o título “Phase constructive”, todo êste movimento doutrinário, que vem até nossos dias, prosseguindo no desejo de encontrar uma fórmula definitiva de repressão do abuso de direito, que possa ser acolhida pela maioria.

Nesta fase construtiva é justo destacar os trabalhos de SALEILLES, JOSSERAND, CHARMONT e GENY, como expoentes máximos na elaboração e defesa da teoria.

SALEILLES que já havia esboçado, em 1895, na sua obra “Les accidents du travail e la responsabilité civil”, as suas idéias sôbre a matéria, admitindo como critérios do abuso de direito o uso anormal e a intenção de lesar,⁸⁷ fêz um estudo mais profundo dá questão na sua obra já citada “Etude sur Ia théorie générale de l’obligation d’après le premierprojet du Code Civil allemand”, chegando a esta conclusão: “La véritable formule serait celle qui verrait l’abus de droit dans l’exercice anormal du droit, exercice contraire à la destination économique ou sociale du droit subjectif, exercice réprouvé par la conscience publique et dépassant, par conséquent, le contenu du droit, puisque tout droit, au point de vue social, est relatif et qu’il n’y a pas des droits absolus, pas même la propriété”.⁸⁸

SALEILLES amplia seu conceito à liberdade, declarando que deve ser afastado o critério psicológico, visto como o abuso de direito se caracteriza pelo seu lado objetivo e não pelo seu fim; o ato intencional, com o fim exclusivo de lesar, é um ato objetivamente contra os bons costumes e êste mesmo atentado aos bons costumes é o exercício anormal do direito, mesmo seja apenas imprudente.

Por ocasião do projeto de revisão do Cód. Civil francês, SALEILLES, encarregado de apresentar à primeira subcomissão um memorial sôbre a questão do abuso de direito, adotou o critério do animus vexandi, que havia combatido, como vimos, propondo esta fórmula: “Un acte dont l’effet ne peut étre que de nuire à autrui, sans intérêt apréciable et légitime pour celui qui l’accomplit, ne peut jamais constituer un exercice licite d’un droit”.⁸⁹

Já tivemos oportunidade de declarar que SALEILLES não retroceu na sua concepção (vide § 9º).

Seja como fôr, encarando o movimento de amplitude do critério fixador do abuso de direito, SALEILLES fixa um critério objetivo, proclamando as relatividades dos direitos, declara abusivo o exercício anormal do direito, ou seja, o desvio da destinação econômica e social de cada direito, reprovado pela consciência pública.

JOSSERAND iniciou o estudo da teoria do abuso de direito defendendo o critério subjetivo, para admitir o exercício abusivo do direito, quando o seu titular tivesse agido sem interêsse legítimo.⁹⁰

Mas, na sua obra “Les Transports”, JOSSERAND já não se apega exclusivamente ao critério referido, quando tem necessidade de fixar, a responsabilidade do transportador ou de outros.

Assim é que, referindo-se ao direito concedido às companhias para a verificação, dos “colis”, declara que tal direito não pode ser exercido com um fim de vexame, ou de ser desagradável ao expeditor, visto como “…tous les droits si strictes qu’on les conçoive, ont été concédés en vue d’une destination particulière de déhors de lequelle leur exercice devient abusif et engage donc la responsabilité de leurs titulaires, conformément l’article 1.382 du Code Civil: il n’y a pas de droits abstrats et absolus mais seulement des prerogatives causées dans leur origine et par conséquent limitées dans leur exercice…“⁹¹

Mais preciso ainda, na mesma obra, declara: “…nous ne pouvons en effet exercer nos droits, prérogatives sociales, qui pour atteindre le but en vue duquel il nous ont été concedés, en nous conformant à la finalité qui constitue toute leur raison d’être“.⁹²

Finalmente, na sua obra já citada, – “De l’esprit des droits et de leur relativité”, – JOSSERAND fixou definitivamente a sua doutrina.

Estudando a alma dos critérios jurisprudenciais, JOSSERAND passa em revista a intenção de lesar e seus derivados ou sucedâneos: a culpa na execução (critério técnico); a ausência de interêsse legítimo (critério econômico); o desvio do direito de sua função social (critério social ou finalista).⁹³ A culpa na execução consiste em ter o titular do direito agido no exercício do mesmo sem interêsse apreciável, sem vantagem, embora sem intenção de prejudicar, mas de tal maneira que o ato praticado é econômicamente mau e condenável. É uma culpa de ordem econômica.^94.Apreciando o interêsse legítimo, diz JOSSERAND que as faculdades objetivas são conferidas aos homens pelo poder público; tendo em vista a satisfação de seus interêsses, não de qualquer interêsses, mas de interêsses legítimos; se o titular de um direito exerce fora de todo o interêsse, ou para a consecução de um interêsse, ilegítimo, êle abusa de seu direito, não merecendo a proteção da lei. O exercício contrário à destinação econômica do direito, um verdadeiro contra-senso econômico, fixa esta concepção de ordem econômica.⁹⁵

Mas êste escrito econômico, puramente materialista, não abrange todos os direitos, diz JOSSERAND, passando a abordar o último e verdadeiro critério do abuso, ou seja, o desvio do direito da sua função social, critério funcional ou finalista.⁹⁶

Os demais critérios constituem para JOSSERAND uma parte apenas da verdade, porque só com o critério finalista é que chegamos à verdade integral. Segundo êste critério, deve-se ter em vista a finalidade dos direitos, sua função própria a cumprir, e, conseqüentemente, cada um dêles deve realizar-se conforme o espírito da instituição: os pretensos direitos subjetivos são direitos-funções, os quais devem permanecer no plano da função que devem desempenhar, senão seu titular comete um desvio, um abuso de direto; o ato abusivo é o ato contrário ao fim da instituição, ao seu espírito, à sua finalidade.⁹⁷

Para que o juiz tenha segurança na apreciação de cada caso concreto, JOSSERAND apresenta como processo técnico, preciso, usado pelos tribunais, o motivo legítimo. O ato será normal ou abusivo se guiado ou não por um motivo legítimo, verdadeira pedra angular de tôda a teoria do abuso de direito e seu precipitado visível.^97-bis.

CORNIL nos fala na ruptura do equilíbrio de interêsses em jôgo; o ato que rompe êste equilíbrio é um ato anti-social, e, portanto, abusivo, ainda que praticado sem intenção de lesar o direito de outrem.⁹⁸ GENY também fixa o critério do abuso de direito na ruptura do equilíbrio de interêsses; não se descobre a medida justa e verdadeira de cada direito senão perscrutando seu fim econômico e social e comparando sua importância à dos interêsses opostos; o juiz deve, portanto, pôr em jôgo as considerações de ordem moral, social ou econômica que se encontram envolvidas no conflito dos interêsses em choque.⁹⁹

CAMPION, depois de estudar os três critérios propostos pela doutrina e jurisprudência: “a intenção de lesar, a ausência de interêsse legítimo e o desvio da finalidade do direito exercido”, propõe e defende como critério único, que abrange os três referidos, o da ruptura do equilíbrio dos interêsses em conflito.¹⁰⁰

CAMPION propõe o seguinte texto a ser adotado: “Pour protéger les intéréts individuais reconnus socialement utiles, la loi crée et organise les droits civils. Les tribunaux pourront restreindre ou refuser cette protection, si, par rapport aux circonstances de la cause ou à raison de transformations économiques et sociales non prévues lors de son organisation, l’utilité sociale de cette protection disparait ou s’affaiblit“.¹⁰¹

PIERRE DE HARVEN, apresentando-nos um estudo crítico interessante da teoria do direito, adota êste critério: desde que o titular de um direito, exercendo-o em condições objetivamente irrepreensíveis, assim procede para atingir fins contrários e protegidos pela lei e sem nenhum interêsse legítimo, moral ou material, o ato será abusivo. Daí propor o seguinte texto: “L’exercice de droits civils, sans intérêt légitime et à des fins contraires à leur destination, n’est pas protégé par la loi. Il oblige son auteur à réparations s’il cause dommage à autrui“.¹⁰²

Podemos, pois, sintetizar tôda a exposição até agora feita quanto aos critérios adotados para fixação do abuso de direito; de um lado o critério subjetivo, que só admite a existência do exercício abusivo do direito com intenção de lesar o direito de outrem e sem utilidade apreciável para o agente; de outro lado os critérios finalistas ou objetivos, que são dispares. Para uns, será o exercício anormal do direito, contrariando sua finalidade social e econômica; para outros, a ausência de interêsse legítimo ou a ruptura do equilíbrio dos interêsses em jôgo. Esta diversidade de critérios demonstra a complexidade e ás dificuldades do problema, provocando as críticas dos regadores da doutrina, ou entre os seus próprios defensores, no sentido de adotar o critério que lhes parece mais acertado. Quando do estudo destas objeções, teremos oportunidade de esclarecer o nosso ponto de vista em tão árdua matéria.

§ 10. Esta diversidade de critérios sugere a questão: devemos optar por um só critério, na solução dos casos concretos, ou vários devem ser os critérios, preferindo-se êste ou aquêle, conforme a hipótese a solucionar ?

DEMOGUE, abordando o assunta, nos ensina que não devemos ceder muito à tendência da unidade; é preciso observar que cada direito tem um limite subjetivo diverso, segundo sua natureza. Assim, o direito de estar em Juízo deve ser mais amplo, visto como o autor da ação pode iludir-se e nem sempre, perdendo a ação, pode ser considerada temerária a lide. Pode-se exigir mais do padrão: não agir sem motivo sério; assim como do sócio ou do mandatário: não devem pôr têrmo ao contrato sem grande circunspecção. DEMOGUE ainda aprecia, sob vários aspectos, o exercício do direito de propriedade.

FRANÇOIS DE GORPHE também se refere à natureza do direito, para a exigência da boa-fé, tal como a de prudência e diligência. Assim, quanto ao direito de propriedade, considerado um direito absoluto, o abuso não é geralmente caracterizado senão pela intenção de lesar um estado de espírito muito pouco consciencioso, ou uma ausência de interêsse; para o direito, de exprimir o seu pensamento e a liberdade de imprensa, será o pouco cuidado da verdade, revelado pelo caráter insuficientemente consciencioso e sincero da obra. Para recusa de alistamento ou da reversão de um operário, é o motivo ilegítimo, deduzido, por exemplo, de uma recusa sistemática visando aos membros de um sindicato.

A diversidade da natureza dos direitos não os afasta do princípio geral de que todo e qualquer direito tem uma finalidade específica, uma destinação econômica e social; o desvio desta finalidade ou destinação caracteriza o abuso de direito; o critério a adotar deve, pois, ter em vista fixar, com precisão, aquêle desvio. A adoção dêste ou daquele critério depende do ponto de vista em que nos colocamos doutrinàriamente. Assim é que, para os que adotam apenas o critério subjetivista, cumpre averiguar tão-sòmente se houve intenção de lesar e ausência de interêsse do titular do direito, não interessando a natureza do direito lesado. Para os que sustentam que, além do critério subjetivista, há um critério finalista, cumpre, na ausência de intenção de lesar, perquirir se o exercício do direito incide em qualquer dos demais critérios adotados, sem colocar em exame a natureza do direito violado.

Pensamos, entretanto, que, em cada cato concreto, qualquer que seja a natureza do direito, todos os critérios devem ser postos em jôgo, atendendo ao princípio genérico da relatividade de todo e qualquer direito e da sua finalidade econômica e social; a aplicação de critérios diversos, distinguindo a natureza dos direitos, parece conduzir a uma classificação dos mesmos, dotados uns de mais ou menos prerrogativas; seria estabelecer, genericamente, uma hierarquia de poderes mais ou menos extensos, no exercício de cada direito; tal hierarquia só a lei objetivamente pode fixar. Quer se trate de um direito real, quer de um direito obrigacional, a aplicação dos vários critérios, para fixar o seu exercício abusivo, deve ser adotada, atendendo à finalidade da norma lesada, ao espírito da instituição.

Críticas e objeções

§ 11. Os negadores da teoria do abuso podem ser agrupados sob três aspectos diversos: 1º os que negam em absoluto a existência de um ato abusivo do direito, como categoria autônoma do ato ilícito, não admitindo que se fale em abuso de direito; o direito cessa onde o abuso começa. Os limites objetivos da norma jurídica fixam as prerrogativas de cada direito; ao transpô-los, comete-se um ato ilícito; 2º, os que admitem a existência do abuso de direito, mas como caso de responsabilidade civil; não se trata de uma categoria diversa de ato ilícito; 3º, os que negam a existência de direitos subjetivos.

É muito conhecida e divulgada a crítica de PLANIOL concebida nestes têrmos: “Cette nouvelle doctrine repose tout entière sur un langage insuffisamment étudié; sa formule “usage abusif des droits” est une logomachie, car si j’use de mon droit, mon acte est licite; et quand il est ilticite, c’est que je dépasse mon droit et que j’agis sans droit, injuria, comme disait la loi Aquilia. Nier l’usage abusif des droits n’est pas tenter de faire passer pour permis les actes dommageables três variés que la jurisprudence a réprimés; c’est seulement faire cette observation que tout acte abusif, parcela seul qu’il est illicite, n’est par l’exercice d’un droit, et que l’abus de droit ne constitue pas une catégorie juridique distincte de l’acte illicite. Il ne faut donc pas être dupe des mots: le droit cesse où l’abus commence, et il ne peut pas y avoir “usage abusif” d’un droit quelconque par la raison irréfutable qu’un seul et même acte ne peut pas être tout à la fois conforme au droit et contraire au droit“. Arrematando sua crítica êle declara: “Au fond, tout le monde est d’accord; seulement la où les uns disent: “Il y a usage abusif d’un droit”, lés autres disent: “Il y a un acte accampli sans droit“.¹⁰³

Esta crítica é reproduzida por PLANIOL – RIPERT – ESMEIN, quer relativamente à expressão “abuso de direito”, considerada como uma logomaquia, assim como ao próprio conceito do abuso de direito. A expressão “abuso de direito” concretiza e apóia uma tendência a casos de responsabilidade pela restrição à extensão dos direitos subjetivos.

Ninguém pretende afirmar que os direitos subjetives sejam ilimitados, visto como são restringidos pelos direitos de outros homens. Falar, pois, de abuso de direito é enunciar uma fórmula inútil e entregar-se a uma logomaquia: quando uso de meu direito, meu ato é lícito e quando é ilícito é porque ultrapassei o meu direito e agi sem direito. Admitem o exercício anormal, sob o aspecto de culpa intencional, quando o titular do direito age com intenção de lesar.^103-bis

BAUDRY-BARDE adotam a crítica de PLANIOL e de ESMEIN, negando a aplicação da teoria, mesmo no caso de intenção de lesar, visto como, não só é difícil descobrir esta intenção, como é possível alegar-se sempre a existência de um interêsse legítimo. Passando a examinar o critério de SALEILLES, isto é, o exercício contrário à destinação econômica ou social do direito subjetivo, interrogam: em que momento se deve fixar o fim econômico e social do direito?

Atualmente, atendendo às transformações sociais após a consagração legislativa, ou o que o legislador teve em vista? Certamente sob o primeiro aspecto, visto como, sob o ponto de vista do legislador, a teoria seria inútil; quando o legislador consagra um direito fixa os limites suficientes para que não possa ser desviado de sua destinação. Sob o ponto de vista da atualidade, o critério se reduz a uma apreciação do juiz, que pode declarar que esta destinação se modificou em tal ou qual medida, em conseqüência da evolução social, ou declarar mesmo que tal direito não tem mais fim econômico e nem social, e, conseqüentemente, o abuso decorre do próprio uso.

Criticando o dispositivo do art. 226 do Cód. Civil, declaram que o juiz será sempre obrigado a se entregar a uma delicada análise psicológica.¹⁰⁴

Os irmãos MAZEAUD, sob outras palavras e considerações, rejeitam também os critérios propostos por JOSSERAND e SALEILLES. Embora não temam o arbítrio do juiz, declaram que, para determinação da função social do direito, o juiz deverá sair do domínio do direito e entrar no da política. Eis o perigo do critério: um socialista não terá a concepção da finalidade da propriedade, como a tem um adversário da doutrina de KARL MARX. É necessário fornecer aos juízes dados mais precisos.¹⁰⁵

ESMEIN, em 1898, em artigo publicado no “Sirey”, 89, 1. 17, atacou a doutrina do abuso de direito, declarando que o exercício do direito, qualquer que seja a intenção do seu titular, é lícito, o que eqüivale a defender o direito como prerrogativa absoluta; tal doutrina, diz ESMEIN, substitui a culpa jurídica pela culpa moral, transformando o juiz em censor.¹⁰⁶ Outros escritores também criticam a teoria do abuso de direito, à vista do perigoso arbítrio confiado aos juízes.¹⁰⁷

§ 12. Existem escritores, como os irmãos MAZEAUD,¹⁰⁸ BARTIN,¹⁰⁹ e outros, que não negam propriamente a existência de uma teoria do abuso de direito, mas não lhe destinam um “terreno reservado”; trata-se de um simples problema de responsabilidade, perfeitamente resolvido dentro do preceito do art. 1.382 do Código Civil francês. Criou-se uma expressão nova para um truísmo tão antigo, diz BARTIN; a doutrina do abuso de direito revelou, em síntese, uma extensão do conceito de culpa, como aliás o confessa o próprio JOSSERAND.¹¹⁰

Para os que assim pensam, o ato abusivo não é senão uma variedade do ato ilícito.¹¹¹

Embora sob um aspecto mais amplo, os negadores da existência dos direitos subjetivos, como DUGUIT e outros, não podem conceber a existência de uma teoria do abuso de direito, uma vez que rejeitam a existência dos próprios direitos subjetivos, para transformá-los em funções sociais.

DUGUIT, nas suas célebres conferências proferidas em Buenos Aires, em 1911, sustentou sua doutrina realista, afirmando: “El hombre no tiene derechos; la colectividad tampouco. Pero todo individuo tiene en la sociedad, una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y ese es precisamente el fundamiento de la regla de derecho que se impone a todos, grandes y pequenos, gobernantes y gobernados”.¹¹² DUGUIT aplica êste conceito a todos os direitos em geral, como a liberdade, que passa a ser uma obrigação a todo homem de desenvolver sua individualidade e de cumprir sua missão social; assim como relativamente à propriedade, que é apenas a função social do detentor da riqueza.¹¹³

Podemos, pois, em síntese, declarar que as objeções à teoria do abuso de direito são:

a) A expressão abuso de direito encerra uma logomaquia; quando uso do meu direito prático um ato lícito. Os atos abusivos são atos transgressores dos limites do direito, e, conseqüentemente, atos ilícitos; tomando esta objeção, alguns chegam a negar que o próprio exercício do direito, com intenção de lesar, posa acarretar a responsabilidade.

b) A teoria do abuso de direito confere ao arbítrio do juiz determinar se o exercício do direito é ou não abusivo, concedendo ao julgador um poder que torna inseguro todo e qualquer direito.

c) Os vários critérios adotados para a fixação do abuso de direito são demasiadamente amplos, vagos, formas imprecisas, anticientíficas,¹¹⁴ de molde a dar a cada julgador a possibilidade de fixar o seu conceito e a sua própria extensão, considerando as suas inclinações ou seus pendores filosóficos.

d) Permitir que se limite o exercício do direito, atendendo à intenção do seu titular, é confundir a moral e o direito; é dar à culpa moral os mesmos efeitos jurídicos atribuídos à culpa jurídica.

e) O problema do abuso de direito não constitui uma disciplina jurídica autônoma; trata-se apenas de aplicação dos dispositivos da responsabilidade civil em geral, ampliando-se o conceito de culpa.

f) Não existem direitos subjetivos, mas simples funções econômicas e sociais.

As objeções acima expostas já constituíram objeto de estudos dos defensores da teoria do abuso de direito, refutando-as uma a uma.

JOSSERAND,¹¹⁵ CAMPION,¹¹⁶ CORNIL¹¹⁷ e GENY,¹¹⁸ para citar apenas os mais notáveis e irredutíveis defensores da doutrina, analisaram e responderam às críticas que lhe foram feitas. Valendo-se dos argumentos de tão notáveis autoridades e de outras considerações pertinentes ao assunto, procuremos, em resumo, rebater as críticas já expostas.

§ 13. Referindo-se à primeira objeção, condenando a própria expressão abuso de direito – CAMPION declara que tal censura tem um interêsse essencialmente relativo, pois o substancial é a aplicação dos princípios proclamados pela jurisprudência e pela legislação; todo o exercício anti-social de um direito ou de uma faculdade reconhecida será punido; todos os direitos definidos ou não, são relativos, sendo conferidos aos sêres jurídicos, porque vivem e para que vivam em sociedade; desde, que êstes sêres usam dêstes direitos sem levar em conta sua razão e seu fim, segue-se a repressão. Se tais princípios são adotados, pouco importa saber se a expressão abuso de direito é uma logomaquia, se é viciosa ou não.¹¹⁹

JOSSERAND explica o sentido da expressão abuso de direito, demonstrando que o titular de um direito pode ao mesmo tempo exercê-lo e abusar das prerrogativas que lhe são conferidas pelo preceito legal. A palavra direito comporta duas acepções diversas: o direito subjetivo, ou seja, esta ou aquela prerrogativa determinada, conferida por lei; e o direito objetivo, a juridicidade, o conjunto da ciência jurídica. O ato abusivo é exercido em virtude de um direito determinado, de um direito subjetivo, como a propriedade, mas fere o direito considerado em seu conjunto; um ato pode ser conforme a um direito determinado e ser, no entanto, ilícito, por contrário à boa-fé, às regras que dominam todo o direito e que constituem o que MAURICE HAURIOU denominou a superlegalidade.¹²⁰

CHIRONI é mais concludente, quando declara que na análise do fenômeno do abuso de direito existem dois componentes: um dos fatos é lícito e refere-se ao exercício material do direito próprio (ex.: o proprietário edifica em seu terreno); o outro fato é ter usado mal o seu direito, ofendendo o direito que outrem tem, não sobre a coisa sôbre a qual se trabalha, mas que lhe vem da norma social relativa ao uso normal que cada um deve fazer do seu direito. Eis a razão da relação de responsabilidade: um ato pode ser exercício e falta de direito.¹²¹

Em síntese: os poderes que a lei nos confere no exercício de cada direito não têm limites objetivos precisos e fatais; quando agimos dentro dêstes limites, exercemos a prerrogativa legal, o direito subjetivo, tal como diz a norma, em si mesma considerada. Mas ao lado dêstes limites objetivos, outros limites são necessários ao exercício normal do direito, sob pena do desequilíbrio social; êstes limites não os encerra o preceito legal quando define e concede cada direito, mas são impostos pelos princípios gerais do direito, pelos princípios da boa-fé, por princípios de ordem moral.

DEL VECCHIO, no seu memorial “L’Homo Juridicus e a insuficiência do direito como regra da vida”, apresentado e discutido no Instituto Internacional de Filosofia do Direito e Sociologia Jurídica, declara que Schylock representa tipicamente o homo juridicus, que entende fazer valer seus direitos até ao extremo limite, sem se sujeitar e nem se deter diante de uma, regra qualquer de moral diversa da regra jurídica. Em todo o seu trabalho DEL VECCHIO passa a demonstrar a insuficiência das regras jurídicas na solução das controvérsias.

Na esfera de liberdade deixada pelo direito a cada indivíduo, uma intervenção da moral é necessária para estas determinações ulteriores, em ausência das quais a conduta dos homens seria privada de um guia apropriado e de um ponto de mira seguro; o direito não diz o uso que o homem deve fazer desta liberdade que lhe concede. A tentativa de regular tôda a vida humana sob a forma do direito, se revela, à luz de uma análise atenta, insustentável.¹²²

A teoria do abuso de direito, proclamando a relatividade dos direitos, ante a impossibilidade de se traçar na lei qual o uso que cada um deve fazer do seu direito, é bem a teoria da moralização do direito, opondo à rigidez de um texto os princípios superiores da moral, indispensáveis na regulamentação humana, dentro da esfera jurídica.

A segunda objeção dos críticos da doutrina do abuso de direito consiste em afirmar que a mesma confere ao juiz um arbítrio perigoso, de tal forma que nos leva à instabilidade dos direitos.

A objeção só poderia proceder se fôsse possível a existência de leis perfeitas e ausência de lacunas da própria lei, desde que se destruiu o conceito da escola da exege e, da infalibilidade e onisciência do legislador, demonstrando-se, ao contrário, a imperfeição das normas jurídicas e a ignorância do legislador,¹²³ o papel do intérprete e do julgador se impôs definitivamente na realização da ordem jurídica. Ainda que a lei fôsse completa e perfeita, ela não pode conter diretamente, diz GÈNY, tôdas as injunções, satisfazendo as necessidades da vida; entre estas, tão complexas e variadas, tão fugitivas e a fórmula rígida da palavra legal, é preciso um intermediário, que possa e saiba adaptar esta fórmula às situações e circunstâncias para as quais foi escrito. Êste intermediário é o intérprete do direito, e, particularmente, nos litígios concretos, o juiz. O legislador fixa linhas gerais, de um quadro jurídico dado, deixando ao aplicador do direito o cuidado de preencher as minúcias de cada espécie; as tendências da legislação moderna se mostram favoráveis ao desenvolvimento, desta espécie de individualização judiciáriados direitos privados.¹²⁴

Êste poder de interpretação e aplicação da lei pelo juiz sempre existiu, sendo a mais fecunda obra de realização no campo de direito, cujo exemplo salutar e incomparável verificamos através do direito pretoriano. CORNIL,¹²⁵ respondendo à objeção, assim a qualifica – “Os perigos quiméricos do poder arbitrário dos juízes”, demonstrando a ação-prudente dos juízes, que instintivamente e por educação respeitam os precedentes, assegurando à jurisprudência esta estabilidade relativa que convém à harmonia social.

Mas os detratores da teoria do abuso do direito se esquecem que o chamado arbítrio do juiz é uma necessidade incoercível que se infiltra em tôdas as aplicações das normas jurídicas; atacá-lo seria repudiar a própria ação judicial e pretender uma regulamentação jurídica capaz de abranger todos os casos e regulá-los, com tal precisão e clareza, que a missão do julgador se reduzisse a um mero esquadrinhador de normas, aplicadas matemàticamente a cada espécie concreta. Esquecem-se os que temem o arbítrio do juiz, desta justa apreciação, de PERREAU, após o estudo sôbre “Contrôle des actions des Droits”, às págs. 222 e segs., do 2º volume de sua obra “Technique de la jurisprudente en droit privé”: “Si l’étendue considérable des pouvoirs du juge risque de dégénérer en arbitraire, il est un péril inverse non moins redoutable, c’est que chacun, s’appuyant obstinément sur la lettre de la loi, se tranche dans son prétendu droit avec un egoisme farouche”.

É contra êste abuso que a ação judicial se faz sentir, obstando que o titular do direito converta as prerrogativas que lhe foram conferidas, com armas salutares em armas venenosas, na expressão de JOSSERAND.

A literatura jurídica sôbre a matéria, defendendo o poder do juiz, como intérprete e aplicador do direito, é vastíssima¹²⁶ e seria alongar, desnecessàriamente, as citações a respeito, para chegarmos à conclusão indispensável de que é mera fantasia o temor do poder conferido ao juiz; é verdade inconteste que, calcado sôbre a jurisprudência dos tribunais, tem o legislador construído as normas legais mais sábias.

Embora longa, seja-nos lícito transcrever esta página de um jurista-magistrado HENRI DE PAGE, que, reunindo ao seu alto valor de jurista o de magistrado ilustre, em Bruxelas, poderia sentir melhor a missão do juiz: “Si le régne de la loi s’atténue, celui du juge, par la force même des choses, augmente. L’évolution des faits, seule source de vérité, nous a fait sortir de la chimère politique pour reprendre pied dans la réalité sociale. Par elle, la grande tradition historique est rétablie. Si les juges participient à nouveau plus activement à l’élaboration du droit, ils s’associent à l’esprit de législation. Si leur voix est entendue et respectée, ils interviennent pour une part dans la réalisation de l’ordre juridique que la société se donne. Il est permis de dire qu’ils participent, dans l’ordre des idées, à la direction de l’Etat. Il est permis de parler de gouvernement des juges.

L’idée n’est, d’áilleurs, pas neuve. Un éminent civiliste, peu suspect d’idées subversives, écrivait déjà, il y a quelques années, que ‘le juge est le législateur des cas particuliers. Il a, lui aussi, un rôle de gouvernement à remplir vis-à-vis des plaideurs qui viennent devant lui”. La notion du gouvernement des juges ne peut bouleverser que ceux qui voient, dans les Cours et tribunaux, une pussance politique susceptible de tenir en échec leur propre dictadure. C’est bien mal connaitre les juges que leur attribuer de telles ambitions. C’est, aussi, bien mal connaitre la manière dont la séparation des pouvoirs est comprise et respectée par eux. Que les politiciens ombrageux ne rourrisent aucune crainte. Les juges n’ont pas de désirs qui puissent les ménacer. Leur gouvernement est d’ordre bien supérieur. C’est celui des idées, des équilibres constitutionnels et moraux qui se trouvent audessus de lois, bien plug que dans les lois. Aussi, leur oeuvre n’a-t-elle rien de subversif. Elle ne tend, aujourd’hui comme par le passé, qu’à compléter et à améliorer celle du législateur. Mais dans ce domaine limité, elle est nécessaire; et c’est pourquoi les juges y tiennent. C’est pourquoi la jurisprudente a toujours été cette force vivante et progressive que l’histoire nous révèle”.¹²⁷

A terceira objeção se refere à amplitude e imprecisão dos critérios fixadores da teoria da relatividade dos direitos.

Antes de mais nada, cumpre ponderar que a apresentação de vários critérios à apreciação do exercício abusivo do direito confere ao julgador uma amplitude necessária para a apreciação de cada caso concreto, ante a diversidade das relações jurídicas em debate. Pondo em jôgo êste ou aquêle critério, na apreciação de cada espécie em conflito, o juiz pode concluir pelo exercício abusivo, sem se prender a um critério único, incapaz de resolver tôdas as hipóteses.

Quando o julgador, sôbre êste ou aquêle critério, aprecia a hipótese em debate, não fixa a noção de legítimo interêsse, de destinação econômica ou de fim social do direito, sob a influência de suas convicções, políticas ou sociais, mas atende, sem dúvida; a considerações exteriores, do ambiente social em que vive; toma em consideração a destinação econômica ou o fim social do direito, tendo em vista o próprio espírito orientador de cada Instituto jurídico ou a orientação comumente aceita e que, referindo-se ao interêsse legítimo, JOSSERAND o proclama verdadeiro, mostrando que não se trata de interêsse individual do agente; agir, pois, no interêsse legítimo, não é agir tendo em vista os seus próprios interêsses, visto como os direitos nos são confiados atendendo à sua função; o interêsse desta função é que concretiza a legitimidade do exercício do direito.¹²⁸

A crítica que se faz a esta amplitude e imprecisão dos critérios do abuso de direito, para se concluir pelo perigo de apreciação e arbítrio do julgador, encontra sua melhor resposta nas decisões dos tribunais de todos os povos, sem que tivesse surgido das mesmas uma desorganização social ou um movimento de repulsa do legislador; ao contrário, o legislador tem concretizado em leis as normas amplas dêstes critérios, a fim de não restringir a defesa dos interêsses lesados ante pseudos exercícios normais de um direito.

Passando em revista os vários critérios doutrinários adotados nas legislações e jurisprudência de vários povos, MARKOTICH consubstancia, nestas palavras, o estado da doutrina moderna: “L’abus peut se révéler à des índices três variés. Le critère pratique de l’abus ne peut pas être ramené à l’unité. Tout ce qu’on peut faire, c’est de poser une directive générale qui peut être celle de rupture d’équilibre ou bien celle de détournement du droit de son but, de sa, destination sociale et économique. Mais ce n’est qu’un critère abstrait, théorique, c’est un standard qui, pour être appliqué à des situations concrêtes, a besoin d’être traduit par des sous directives qui représenteront, en quelque sorte, les critères concrets, pratiques.

L’étude de la jurisprudence et de la législation comparées permet de dresser une liste de ces sous-directives ou de ces critères concrets:

1º Intention de nuire;

2° Défaut d’intéret;

3° Fait, de choisir, entre plusieurs manières d’exercer son droit, celle qui est dommageable à autrui;

4° Anormalité ou excessivité du préjudice;

5º Manière d’agir qui choque les bonnes moeurs;

6° Manière d’agir déraisonnable contraire à la layauté et la confiance réciproque, inopportune, etc ….

J’ai rencontré, au cours de cette étude, tous ces critères. Ils ont tous été appliqués par la jurisprudence et ils ce seront désormais”.¹²⁹

A quarta objeção se refere à confusão da moral e do direito, uma vez que se procura na intenção do agente o fundamento do abuso de direito.

A objeção não deveria ser aplicada apenas à teoria do abuso de direito, se fôsse procedente; em todos os setores do direito, a pesquisa da intenção do agente constitui elemento para a solução de várias situações em conflito. Tôda a matéria referente aos vícios de consentimento e à fraude, em geral, se baseia, na sua quase totalidade, na pesquisa da intenção do agente, sem que nenhum jurista se tenha revoltado contra tal pesquisa. Ademais, não há confusão entre moral e direito, nem substituição de culpa jurídica pela culpa moral, quando perquirimos a intenção do agente; a intenção nociva de lesar a outrem, sem utilidade própria, é violadora dos princípios da boa-fé, fonte inspiradora de todo o direito, sua base fundamental e ao mesmo tempo criadora do próprio direito.¹³⁰

A doutrina de DUGUIT não visa diretamente a teoria do abuso de direito; é um sistema geral do direito, cuja construção é inteiramente diversa da que atualmente orienta tôdas as legislações. Não é aqui, pois, o lugar apropriado para refutá-la; diremos apenas que, dentro do sistema da existência dos direitos subjetivos, que defensores ou não da teoria do abuso aceitam, a refutação de DUGUIT à doutrina do abuso de direito, com a negação dos direitos subjetivos, coloca o problema sob um campo inteiramente diverso e absolutamente inaceitável em face das legislações dominantes.¹³¹

Quanto à objeção dos que consideram a teoria do abuso de direito um simples alargamento da noção de culpa, já tivemos oportunidade de nos referirmos.

Legislações

§ 14. O movimento doutrinário, a jurisprudência dos tribunais e a necessidade imperiosa de reprimir o dano decorrente do abuso no exercício dos direitos, revelados pelos fatos, levaram os legisladores, ou em preceitos genéricos, ou em dispositivos de caráter especial, a fixar normas proibitivas do exercício abusivo do direito.

Seria fugir do âmbito do presente estudo rebuscar em cada legislação preceitos especiais que, aqui ou acolá, vedam o exercício abusivo do direito; apenas focalizaremos as legislações que fixaram ou não um preceito genérico, como princípio geral de regulamentação jurídica.

Na França, Itália, Bélgica e Espanha, conservam os códigos civis a orientação primitiva, sem um preceito genérico proibindo a prática dos atos abusivos do direito, muito embora uma copiosa jurisprudência, máxime na França, tenha aplicado os princípios doutrinários da teoria do abuso de direito, ora sob o critério exclusivo da intenção de lesar, ora recorrendo a cetros critérios dentre os já estudados.¹³²

Na confecção do atual Cód. Civil italiano, o art. 7° do projeto definitivo propusera o abuso de direito como limite ao exercício do direito; a proposta não logrou vencer, atendendo-se à tradição romana, que, sôbre o assunto, sofreu uma notável evolução histórica, como se verifica dos textos.¹³³

Relativamente ao Cód. Civil português a questão é controvertida. Na sua conferência sôbre “O abuso de direito”¹³⁴ pronunciada no Instituto dos Advogados Brasileiros, no Rio, o jurista lusitano TITO ARANTES se reporta às opiniões dos escritores franceses, como PLANIOL-RIPERT-ESMEIN,¹³⁵ CAMPION,¹³⁶ DEMOGUE¹³⁷ e MÁRIO SCERNI.¹³⁸ Em seguida se refere às opiniões divergentes entre os juristas portuguêses. De um lado TEIXEIRA DE ABREU, GUILHERME MOREIRA e outras que declaram que a teoria do abuso não é admissível no direito português. Em sentido oposto cita CUNHA GONÇALVES, JOSÉ TAVARES, CABRAL MONCADA e outros, que defendem o ponto de vista oposto.

CUNHA GONÇALVES¹³⁹ depois de se referir aos arts. 141, 363, 364 e 365, nos quais o legislador proíbe o abuso de direito, refere-se ao art. 13, que não teve o objetivo de autorizar o mais desenfreado e feroz egoísmo, sendo seu fim fixar limites ao exercício do direito.

CABRAL DE MONCADA também sustenta que o art. 13, combinado com os dispositivos dos arts. 14 e 15 do Cód. Civil. encerra a teoria do abuso de direito: Exercer o direito, de conformidade com a lei, é exercê-lo normalmente, sem uma intenção anti-social. Não se pode dizer que o exercício de um direito seja conforme à lei, diz TAVARES BASTOS, se não tem outro fim senão causar dano. Ao contrário, quem assim age, sem uma vantagem própria, com intenção de lesar um interêsse respeitável, viola, não só a própria lei, como a personalidade alheia.¹⁴⁰

TITO ARANTES não encontra apoio à doutrina dó abuso de direito, no art. 13. mis nos arts. 14 e 15, no art. 2.361 sôbre a responsabilidade civil e principalmente no art. 364, que torna responsável quem abusar da faculdade, que a lei lhe reconhece, de praticar livremente quaisquer atos.

O citado jurista vai, no entanto, além, declarando que, nos arts. 8º e 40 da Constituição portuguêsa, que dispõe, respectivamente, que os cidadãos devem sempre usar do seu direito sem ofender os princípios da moral e que declara que o Estado tem o direito e a obrigação de defender a moral, a teoria do abuso de direito está oficialmente consagrada de forma expressa, em face da Carta Orgânica do Estado Português.¹⁴¹

§ 15. Várias são as legislações que contêm dispositivos expressos proibindo o exercício abusivo do direito, tais como os Códigos Civis alemão, austríaco, mexicano montenegrino e chinês.

O art. 226 do Cód. Civil alemão dispõe:

“O exercício de um direito não é permitido, quando só tem por fim causar dano a outrem”.

Êste dispositivo, segundo ENNECCERUS-NIEPERDEY, tem por fundamento um mandado da ética social, estendendo-se a proibição a tôda classe de direitos, quer regulados ou não pelo Cód. Civil, pois não se pode supor que as demais lei., estejam excluídas da influência de um princípio geral que tem um fundamento moral. Não se proíbe o exercício de um direito que lese a outrem, pois há direitos que, uma vez exercidos prejudicam a terceiros; assim como não é suficiente que tenha ocasionado dano, mas é necessário que, das circunstâncias do caso, resulte que o exercício do direito não tem para o agente outra finalidade senão a de ocasionar dano; em geral, porém, isto será presumido quando não exista interêsse algum para o agente.¹⁴²

A concepção do Cód. Civil alemão é de natureza estrita, porque só a intenção de lesar, absolutamente integral, não podendo ser explicado de outro modo o ato praticado, autoriza a aplicação do artigo 226; desde, porém, que haja uma outra explicação convincente ou o agente tenha obedecido a vários motivos, inclusive o de lesar, não haverá abuso de direito.¹⁴³

O Cód. Civil austríaco, revisto em 1916, no seu art. 1.295, al. 2, obriga a indenizar o dano resultante do exercício de um direito com menosprêzo aos bons costumes ou com intenção evidente de lesar. Êste texto, segundo CAMPION,¹⁴⁴ é mais amplo que o texto alemão, porque abrange o abuso subjetivo revelado pela intenção de lesar e o abuso objetivo resultante do exercício anti-social ou contrário aos bons costumes. É mais restrito do que o texto suíço, porque o legislador austríaco o colocou no capítulo da responsabilidade contratual, ao invés de estatuir um princípio geral de regulamentação jurídica.

Dentro do mesmo critério, proibindo os atos praticados por maldade ou má intenção, ou tendo por fim principal prejudicar a outrem, ou ainda, quando se exerceu o ato com fim exclusivo de causar dano, sem utilidade para o titular do direito, temos, respectivamente, o art. 943 do Cód. Civil de Montenegro. o art. 148 do Cód. Civil chinês e o art. 1.912 do Código Civil do México.

Referindo-se ao dispositivo do Código Civil chinês, FOO PIN-SHEUNG, presidente da Comissão de Codificação Civil do Yuan legislativo, baseado nos escritos filosóficos e políticos do Dr. SUN YAT SEN, distingue os interêsses individuais dos interêsses da coletividade, restringindo aquêles quando nocivos aos interêsses geral do grupo. Direito e moral são para êle noções puramente sociais, suscetíveis, por conseqüência, de evoluir como evolui a própria sociedade. Depois de se referir a vários dispositivos do Cód. Civil, atenuando o rigor da máxima romana “Summum ius, summa iniuria“, conclui: “Le système de protection du code est complété par l’article 148 qui interdit d’user droit dans le but principal de nuire à autrui, s’écartant ainsi définitivement de l’antique théorie du droít romain qui considérait la propriété comme le droit d’user et d’abuser de la chose possédée“.¹⁴⁵

Todos os Códigos, cujos preceitos acabamos de analisar, seguem um critério subjetivista, baseando-se na intenção de lesar o fundamento do exercício abusivo de direito.

§ 16. A concepção finalista ou objetivista do abuso de direito tem sido acolhida por várias legislações, embora sob orientações diversas.

O Cód. Civil suíço prescreveu no artigo 2º:

“Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de bonne foi. L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi”.

O texto suíço vai muito além do texto do Cód. Civil alemão, visto como não se limita a circunscrever o abuso de direito à hipótese da intenção de lesar,¹⁴⁶ mas consagra a teoria do abuso na sua amplitude desejada.¹⁴⁷

O critério objetivo da boa-fé é o padrão através do qual devem ser aferidos o exercício de todos os direitos e a execução das obrigações, de sorte que a maneira pela qual o indivíduo se serve de seus direitos e se conforma às suas obrigações influi na modificação da extensão do direito; neste exercício, ou nesta execução o titular do direito deve agir de boa-fé, obedecendo escrupulosamente às regras da correção, da lealdade e da honra.¹⁴⁸

Esta noção objetiva da boa-fé não se confunde com a sua noção subjetiva ou ignorância do vício de uma situação jurídica; é antes uma concepção mais geral, normativa, estabelecendo relação de confiança recíproca entre as partes e contendo uma obrigação positiva de se conduzir com um mínimo normal de lealdade e mesmo um dever de reciprocidade.¹⁴⁹ Confere-se, pois, ao juiz, nos têrmos do art. 4º do mesmo Código, poderes para aplicar as regras da boa-fé e da eqüidade, cuja transgressão define o exercício abusivo de direito.

O abuso de direito constitui, desta forma, uma barreira moral ao domínio do direito e sôbre a noção da boa-fé objetiva repousa o seu fundamento.¹⁵⁰

O art. 1º do Cód. Civil soviético dispõe:

“Les droits civils, sont protégés par la loi, sauf dans les cas où ils sont exercés dans un sens contraire à leur destination économique e social”.

Trata-se, sem dúvida, da mais ampla e mais precisa fórmula da teoria do abuso de direito, na sua concepção objetivista, que alguns classificam de doutrina revolucionária e destrutiva da nossa ordem social.¹⁵¹

JOSSERAND,¹⁵² comentando o citado dispositivo do Cód. Civil soviético, declara que o abuso não é, no direito soviético, de essência intencional, mas de significação econômica e social; cada prerrogativa, por mais individual que pareça, tem uma missão coletiva a cumprir; e uma vez afastando-se desta missão, mesmo sem intenção de lesar, ou inconscientemente, toma-se um caminho errado, não podendo obter-se a proteção legal, órgão dos interêsses da comunhão social. Há uma oposição à concepção tradicional, que é impregnada de subjetivismo, tendo por base a intenção; não se diz: “a cada um segundo suas intenções”, mas: “a cada um segundo a conformidade dos seus atos com a finalidade social de seus direitos”. O abuso de direito se identifica com o desvio de direitos.

Apesar de qualificá-la de estatal, quase panteísta, JOSSERAND a qualifica de “concepção profundamente social e cujo interêsse não poderia ser contestado; “jamais as noções de fim, de finalidade social, receberam uma consagração tão solene e geral e é evidente que uma disposição como a que se colocou no pórtico do Cód. Civil soviético é de natureza a marcar profundamente, com o seu cunho, tôda a legislação, e, conseqüentemente, tôda a vida, da comunhão social que ela é chamada a reger, dirigindo-lhe os destinos”.¹⁵³

Esta apreciação de JOSSERAND valeu-lhe uma acerba crítica de RIPERT, sob o título “Abus ou relativité des droits”, in “Revue critique de législation et de Jurisprudence” 1929, vol. 49, págs. 33 e segs. RIPERT acusa JOSSERAND de ter exaltado como modêlo o código de uma sociedade puramente materialista e perdida em um sonho absurdo de uma economia inteiramente racional, em contradição consigo mesmo, abrindo a sua obra com um apêlo à Justiça eterna.

JOSSERAND revidou o ataque em artigo intitulado: “A propos de la relativité des droits”, in “Revue critique de Législation et de Jurisprudence”, 1929, págs. 276 e segs., mostrando que RIPERT, destacando apenas duas páginas dentre quatrocentas de sua obra “De l’esprit des droits et de leur relativité”, fêz como certos indivíduos que colocam alguns objetos de uma determinada maneira, submetendo-os a uma luz intensa, para lhes modificar o aspecto; foi o que fêz o crítico, modificando o seu ato e exagerando-lhe a importância. E conclui: é impossível a um jurista de boa-fé passar em silêncio sôbre a codificação dos sovietes.

A apreciação de JOSSERAND sôbre o dispositivo do art. 1° do Cód. Civil é feita sob um aspecto apenas e em face dos princípios por êle próprio divulgado. Entretanto, BALISE ELIACHEVITCH, na sua Introduction” ao “Traité de droit civil e commerciale des soviets”, da sua autoria em colaboração com PAUL TAGER, barão BORIS NALDE e outros, adverte justamente, quando comenta os arts. 1º e 4º do Cód. Civil dos sovietes, quanto é perigoso usar esquemas dogmáticos emprestados aos direitos europeus interpretando o direito soviético.¹⁵⁴ Comentando o dispositivo do art. 1º do citado Código, ELIACHEVITCH inicia seu estudo, mostrando que o referido art. 1º deve ser interpretado de acôrdo com o art. 4º, que dispõe:

“En vue de développer les forces productives du pays, la R.S.F.S.R. reconnait la capacité civile (la capacité d’avoir des droits et des obligations civiles) à toas les citoyens non limités dans leurs droits en vertu d’un jugement. Le sexe, la race, la nationalité, la religion, d’origine n’ont aucune influence sur l’entendue de capacité civile”.

Os direitos civis não pertencem à pessoa em sua qualidade de pessoa, mas lhe são concedidos pelo Estado, para um fim perfeitamente determinado – para o desenvolvimento das fôrças produtivas do país. Se os direitos se realizarem fora dêste fim designado pelo Estado, cessam de existir a seus olhos e não mais os protegerá. Esta é a conclusão prática a tirar da análise do preceito do art. 4º, conclusão que o próprio Código fixa no seu artigo 1º.¹⁵⁵

O artigo chamou a atenção e provocou grande discussão, quer na Rússia, quer no estrangeiro, dividindo-se os doutrinadores em dois campos opostos: uns, a grande maioria, sustentam que “os direitos civis adquiriram um caráter social e subsidiário, a proteção que lhes é concedida não é absoluta, mas condicionada à conformidade de sua realização com seu papel social e econômico, que consiste em servir de meio para o desenvolvimento das fôrças produtivas do país” (MALITZKY).

Paralelamente a esta opinião, sustentam outros que o art. 1° não consagra um princípio da relatividade dos direitos, mas uma certa restrição do uso dos direitos, à semelhança de disposições correspondentes dos mais códigos europeus modernos; exprime de uma maneira mais geral a mesma idéia que encontramos no art. 2º do Cód. Civil suíço ou no art. 226 do Código alemão (ASKANAZY, GOULIAEFF, KANTAROVITCH); nada tem de novo em relação à legislação européia sôbre a chicana (ZAVADSKY).¹⁵⁶

ELIACHEVITCH esposa a primeira doutrina, declarando que nos têrmos dos arts. 1º e 4º o juiz soviético pode conceder ou recusar a proteção da lei aos direitos civis, segundo o exercício dêstes direitos correspondam ou não, em cada caso particular, aos interêsses do Estado, dos operário; e campônios; coloca-se acima da lei, tendo por diretriz a política do Estado dos operários e campônios.

Não se confundem as idéias de DUGUIT com as do legislador comunista do direito civil como pretendem -alguns, porque aquêle jurista não renega a idéia de legalidade, de ordem jurídica; no entanto para o legislador soviético, a própria idéia de um regime de direito não existe, porque o direito não é mais do que um meio de realização dos fins do Estado, dos obreiros e camponeses. O art. 1º tem justamente por fim transformar todo o Cód. Civil em um meio para tal realização.¹⁵⁷

Em seguida ELIACHEVITCH passa a demonstrar que o citado art. 1º não conseguiu o papel dirigente que lhe destinou o legislador soviético, sendo sua influência, pouco e pouco, limitada pela jurisprudência e exposto o seu perigo pelos próprios intérpretes da sua concepção econômica e social referida. E tal foi o movimento contrário à sua extensão e finalidade, que a própria Côrte Suprema julgou que: “em geral, enquanto não fôr elaborada uma interpretação estável do artigo 4º, o Colégio de Cassação Civil” aconselha que é melhor os tribunais operem menos com êste artigo geral, atendendo-se mais aos elementos concretos de cada caso”. Conseqüência: o art. 1º não aparece nos julgados, como o regulador supremo do comércio civil mas como um meio de luta contra o abuso no exercício dos direitos. Mas nesta aplicação não fixou a jurisprudência um critério geral, uma idéia diretriz, mas apenas re faz referência “a considerações sociais e políticas”, à “política geral do govêrno”.¹⁵⁸

Verifica-se do exposto que o princípio do art. 1º, cuja finalidade fôra outorgar ao juiz um poder soberano de limitação e de negação dos direitos civis, vem sendo, pouco a pouco, pela influência da jurisprudência, circunscrito às regras da teoria do abuso do direito na concepção da doutrina, da legislação e da jurisprudência dos demais países europeus.

Dentro do critério finalista, ainda podemos citar o Cód. Civil turco, que dispõe no art. 2º o seguinte:

“Chacun est tenu, dans l’exercice de ses droits et l’éxecution de ses obligations, de se soummettre aux règles de la bonne foi.

L’abus d’un droit qui porterait préjudice à un tiers n’est pas protégé par la loi” (“Code Civil turc”, Ed. Rizzo, “La Législation turque”, 3ª ed., Istambul, 1937)

Como se vê dos seus têrmos, o legislador turco consagrou os mesmos princípios; reproduzindo, com pequenas alterações, o art. 2º do Cód. Civil suíço.

O Código polonês das obrigações também fixa um critério finalista do abuso de direito, dispondo no seu art. 135:

“Celui qui, intentionnellement ou par négligence, a causé un dommage à autrui en exerçant son droit est tenu de le réparer ce dommage, s’il a excedé les limites fixées par la bonne foi ou par le but en vue du quel ce droit lui a été conféré”.

Referindo-se a êste dispositivo do Código polonês das Obrigações, os irmãos MAZEAUD declaram que o mesmo contém um texto que se prende ao mesmo tempo à noção de culpa e ao fim social, de tal maneira que é difícil saber-se a que concepção se filiaram seus redatores.¹⁵⁹

Seja como fôr, o legislador se refere aos limites da boa-fé e da finalidade do direito. que constitui o critério objetivista da teoria do abuso de direito.

Não devemos concluir o presente capítulo, sem nos referirmos ao art. 74, alínea 2ª, do Projeto de Cód. das Obrigações franco-italiano, trabalho notável dos mais preclaros juristas franceses e italianos, consagrando o critério finalista da teoria do abuso de direito, nos seguintes têrmos:

“Doit également réparation celui qui a causé un dommage à autrui en excédant, dans l’exercice de son droit, les limites fixées par la bonne foi ou par le but en vue duquel ce droit lui a été conféré”.

§ 17. As legislações anglo-americanas adotam como princípio genérico, o exercício amplo dos direitos; o dano decorrente do ato no exercício de um direito, mesmo com intenção de levar, é, em regra, escusável.¹⁶⁰

No art. 735 do “Digéste de Droit civil anglais” (trad. francesa de BAUMANN e GAULD, 2ª ed., Paris, 1923), de EDUARDO JENKS e seus colaboradores, fixa-se o seguinte princípio regulando-se a matéria do delito civil (tort):

“Sauf, quand l’intention de nutre est un élément essentiel de certains torts déterminés, un acte ou une omission ne constitue pas un délit par le seul motif qu’il a été determiné par une raison criminelle ou mal faisanté, quand bien même un dommage pécuniaire en serait résulté”.

Êste mesmo princípio encontra sua consagração na caso de nuisance, isto é, dano cometido, ilicitamente no gôzo da propriedade; êste dano não pode ser exigido, quando há o exercício legítimo dos direitos do proprietário (art. 834 do “Digesto” citado).

Existem, entretanto, inúmeras exceções, reguladoras da responsabilidade, quando haja abuso de direito,¹⁶¹ como sejam, o abuso malicioso do processo penal (malicious prosecution); o abuso processual (malicious abuse of process), manifestado nas ações temerárias particularmente graves,¹⁶² o exercício do direito de propriedade prejudicial a outrem prima facie, não se provando o uso razoável da propriedade.¹⁶³ É evidente que outras exceções derrogatórias do princípio geral do exercício do direito existem; o nosso intuito foi apenas o de fixar o aspecto da teoria do abuso de direito na legislação inglêsa.

§ 18. O Cód. Civil brasileiro, ao invés de firmar o princípio contra o exercício abusivo de direito, em um preceito geral direto, consagrou-o de uma maneira indireta e singular, quando enumerou no art. 160 os atos que não são ilícitos. Já no art. 100, o legislador, como diz CLÓVIS, deu entrada, indiretamente, à teoria do abuso de direito.¹⁶⁴

O dispositivo do art. 160 encerra inquestionàvelmente o princípio genérico contra o abuso de direito, como atestam unânimemente os nossos juristas e a jurisprudência  dos nossos tribunais. Fixando o critério legal do exercício do direito, dispondo não constituir ato ilícito o exercício regular de qualquer direito reconhecido, o Cód. Civil deixou bem claro ser ilícito o exercício irregular de um direito.¹⁶⁵

A controvérsia surge quando da fixação do que se deve entender por uso irregular do direito, determinando-se o critério fixador do abuso de direito. O uso irregular do direito será apenas o seu exercício, quando o titular do direito agir com intenção de lesar e sem interêsse ou utilidade para si próprio? Ou devemos dar à expressão uso irregular do direito um sentido jurídico mais amplo, de molde a abranger, não só a hipótese da existência do animus vexandi, assim como os casos em que o exercício do direito fere a sua finalidade econômica e social?

O primeiro critério é ó que geralmente tem sido esposado pelos nossos tribunais, segundo atestam CARVALHO SANTOS,¹⁶⁶ PEDRO BATISTA,¹⁶⁷ PLÍNIO BARRETO¹⁶⁸ e EDMUNDO LINS NETO.¹⁶⁹

Parece-nos digna de louvor a afirmação de PEDRO BATISTA, quanto a esta orientação tão restrita da nossa jurisprudência: “De tôdas essas transcrições e que fica é a melancólica certeza de que, entre nós, a jurisprudência falhou à missão fundamental que desempenha noutros países: a de precursora das reformas legislativas, que pretendem socializar o direito, transformando-o num meio seguro e preciso de conciliação dos interêsses em luta”.¹⁷⁰

Os nossos doutrinadores acima citados declaram que o critério do nosso Código Civil foi, sem dúvida, finalista; o exercício abusivo do direito não se limita aos casos de intenção de lesar, à ausência de utilidade do titular do direito; o exercício do direito tem por limite a satisfação de um interêsse sério e legítimo, atendendo aos fins sociais que o mesmo direto teve em vista acautelar; o abuso de direito é o exercício anormal do direito tal como o conceituou SALEILLES na “Théorie générale des obligations” página 350, nota 1.¹⁷¹

CARVALHO SANTOS cita PLÍNIO BARRETO entre os propugnadores desta última opinião. Temos dúvida em aceitar a afirmação, porquanto PLÍNIO BARRETO diz: “O Código só considera abuso de direito o exercício irregular anormal do direito; o exercício irregular, o exercício anormal do direito supõe o direito exercido, ou com dolo, ou com negligência, ou com imprudência“.

Verifica-se, pois; que PLÍNIO BARRETO circunscreve a noção do abuso de direito, em face do nosso Cód. Civil, ao exercício do direito com dolo ou culpa (negligência e imprudência), reportando-se à opinião de SALEILLES, manifestada por ocasião do estudo apresentado sôbre o abuso de direito à subcomissão de reforma do Cód. Civil francês. Nesta ocasião SALEILLES propôs o seguinte texto: “Un acte dont l’effet ne peut être que de nutre à autrui sans intérêt appréciable et légitime pour celui que l’accomplit, ne peut jamais constituer un exercice licite d’un droit”.

Tal interpretação do art. 160, nº I, do Cód. Civil importaria na negação do critério finalista que geralmente se atribui ao referido dispositivo.

Circunscrevendo o abuso do direito à existência do dolo e da culpa, PLÍNIO BARRETO vai filiar-se à doutrina dos MAZEAUD e outros, já exposta (§ 6º), que não vêem no abuso de direito senão uma aplicação da doutrina da responsabilidade civil, alargando-se o conceito de culpa. Ora, se a doutrina fôsse esta, bastaria o preceito do art. 159 do Cód. Civil, como pensam os que encerram a teoria do abuso de direito no âmbito do artigo 1.382 do Cód. Civil francês. Chegaríamos assim à negação do abuso de direito, como conceito ou doutrina autônoma, dentro do sistema do Cód. Civil brasileiro; entretanto, além do ato doloso ou culposo, o abuso de direito pode surgir no exercício anormal do direito desviando-se o titular do direito da finalidade ou destinação econômica e social do mesmo direito, sem que tenha agido com dolo ou culpa no sentido clássico, isto é, violação de uma obrigação legal preexistente.

§ 19. O Anteprojeto do Cód. das Obrigações, apresentado pelos ilustres juristas ministros FILADELFO AZEVEDO e OROZIMBO NONATO e Prof. HAHNEMANN GUIMARÃES, regulou a matéria do abuso de direito, nos arts. 152 e 156, colocados no capítulo da responsabilidade civil.

Antes de tudo é de se louvar a atitude assumida pelos ilustres juristas, consagrando em preceitos genéricos e diretos a teoria do abuso de direito, segundo o critério finalista, ao invés de se conservarem fiéis à concepção subjetivista, nos estreitos moldes do ato emulativo.

Julgamos, entretanto, procedente a crítica de ROBERTO GOLDSCHMIDT, da responsabilidade civil.^171-bis

Bastaria a forma genérica dos referidos artigos, para que, desde logo, se verificasse não se tratar apenas de fixar responsabilidades; trata-se de dispositivos que abrangem o exercício de todo; os direitos em geral; preceitos basilares de uma legislação moderna, que não pode deixar de atender aos princípios da boa-fé e das finalidades econômicas e sociais de cada instituição.

Além destas considerações, a colocação dos preceitos referidos no capítulo da responsabilidade parece filiar o sistema do Anteprojeto à doutrina dos irmãos MAZEAUD e outros, já exposta. Ora, os têrmos em que são vazados os artigos repelem tal similitude, uma vez que o Anteprojeto se filia ao critério finalista da teoria do abuso de direito, ao passo que aquela doutrina reduz o abuso de direito a um simples conceito mais amplo da culpa.

O Anteprojeto se inspirou no § 826 do Cód. Civil alemão e no art. 2° do Código Civil suíço. O art. 152 do Anteprojeto declara reparável o dano decorrente da violação da lei, assim como o resultante de um procedimento contrário e prejudicial aos bons costumes e às normas de convivência social.

O art. 156 responsabiliza pelo dano todo aquêle que o cause, excedendo-se no exercício do direito aos limites do interêsse por êste protegido, ou aos limites da boa-fé.

Mas o Anteprojeto se afastou do Código Civil alemão, porque não exigiu a intenção do autor do dano, tal como preceitua o art. 828 do referido Código.

Quanto ao art. 156, o Anteprojeto não aceitou apenas, como critério do abuso do direito, a violação do princípio da boa-fé, mas ampliou o critério fixador do abuso, referindo-se aos limites do interêsse protegido pelo direito.

Não nos, parece, como pensa GOLDSCHMIDT, que os dois citados dispositivos consagrem a teoria do abuso do direito. O art. 152 é uma simples aplicação da teoria da responsabilidade civil, ampliando-se o conceito de culpa; agir contra os bons costumes e as normas de convivência social concretiza a ação ou a omissão que o homem avisado, prudente, eu seja, o bonus pater famílias não praticaria; estamos, pois, nos limites do conceito da culpa.

No art. 156 temos a consagração do abuso de direito, dentro do critério da finalidade dos direitos.

O interêsse protegido pelo direito, cujos limites não podemos transpor, não são os egoísticos interêsses do indivíduo, mas aquêles interêsses a que se refere JOSSERAND, isto é, os interêsses legítimos, que estão de acôrdo com o espírito, o fim da instituição.

A boa-fé, cujos limites não devemos transpor, quando no exercício de um direito, é a que se refere o legislador suíço, isto é, a boa-fé no sentido objetivo e não no sentido subjetivo, como já tivemos oportunidade de expor (§ 16).

Os insignes redatores do Anteprojeto tiveram razão ampliando os fundamentos da responsabilidade; conferiram ao julgador vários critérios para a apreciação dos fatos e proclamação da responsabilidade. Poder-se-ia objetar que agir contra os bons costumes, ou quanto às normas de convivência social, importa em transpor os limites da boa-fé, ou os limites do interêsse protegido pelo direito. Mas os conceitos podem ser interpretados de modos diversos, de sorte que a amplitude seguida pelo Anteprojeto tem o mérito de não deixar passar pelas malhas de uma interpretação restritiva ou imperfeita os transgressores dos princípios moralizadores do direito.

Em face dêstes novos preceitos, a jurisprudência dos nossos tribunais não se limitará a condenar os que exercem abusivamente os seus direitos, rebuscando, na intenção de lesar, o único fundamento da teoria do abuso do direito.

Não é possível que, no estado atual da ciência do direito, quando a teoria, da responsabilidade objetiva se expande, a mais e mais, se restrinja ao mínimo, quase inútil, a aplicação da doutrina do abuso de direito.

O Anteprojeto do Cód. das Obrigações, uma vez convertido em lei; nos legará, com os artigos citados outro meio seguro de coibir as lesões dos direitos alheios, proclamando, como verdade incontestável, a relatividade dos direitos.

Conclusões

§ 20. O acolhimento da teoria do abuso de direito por várias legislações, quer em preceitos genéricos, quer em preceitos especiais; a sua aplicação inconteste pelos tribunais dos países que ainda não adotaram, em seus códigos civis, um preceito de ordem geral; o desenvolvimento extraordinário das doutrinas a respeito da teoria, demonstram, como diz JOSSERAND,¹⁷² que por tôda parte o conceito de abuso de direito está em progresso, conquistando direito de cidade na legislação, na jurisprudência e na doutrina.

Mas a concepção do abuso de direito não é, e nem poderia ser, um movimento isolado, fruto de concepções abstratas; é, antes, a manifestação concreta de um movimento amplo, que ao invés de denominarmos, como se faz comumente, socializador do direito, chamaríamos de individualismo da igualdade e da fraternidade na liberdade, como o denomina E. CAYRET.¹⁷³.

Já tivemos oportunidade de dizer que “a concepção social do direito triunfa, delimitando os direitos subjetivos nas suas múltiplas manifestações, não no sentido de aniquilar o indivíduo ou os seus direitos, concentrando o poder nas mãos da coletividade. Ao contrário. Procurando resguardar interêsses coletivos, na verdade se defendem os direitos de cada um na comunhão social; procurando restringir os direitos subjetivos amparados na igualdade formal, que é o apanágio dos mais fortes, no sentido de se defender a verdadeira igualdade, a concepção socializadora do direito faz obra do mais nobre e elevado individualismo. “Não dêste individualismo artificial, meramente potencial, estribando em princípios dogmáticos que a realidade social e econômica destrói, fazendo os homens desiguais; não dêste individualismo que coloca a liberdade de contratar, como diz MENGER, ao lado da guilhotina, liberdade de ditadura do que é socialmente poderoso, como acentua RADBRUCH. Não dêste individualismo que isola o homem do meio social, para considerá-lo como a única fôrça propulsora das idéias e das conquistas humanas, esquecendo-se do esfôrço comum, desta cooperação de energias, dêste patrimônio comum que nos legaram as gerações passadas e sôbre o qual construímos, num momento histórico, e que devemos transmitir às gerações porvindouras. Mas dêste individualismo que, não olvidando o interêsse coletivo ou a solidariedade social, traça as normas jurídicas, procurando, tanto quanto possível, expungir do direito as desigualdades econômicas e sociais, com o supremo fim perpassando de um idealismo sagrado, de reconhecer a todos o maior número de direitos, alargando as suas garantias e assegurando o seu exercício”.¹⁷⁴

A teoria do abuso de direito, proclamando a relatividade dos direitos, não negou a existência dos direitos subjetivos, mas exaltou a influência da moral no direito, combatendo o que SÍLVIO TRENTIN¹⁷⁵ chama de egotismo, isto é, estas doutrinas que definem o indivíduo como limitado em si próprio, que negam, conseqüentemente, sua submissão a todo princípio superior e que fazem basear a satisfação de seu destino ùnicamente nas fôrças de que dispõem.

A teoria do abuso de direito vence o “egotismo” dos que, sob o conceito de direito absoluto, fechado nos limites imprecisos e incompletos da norma positiva, leram os direitos de terceiros, causando-lhes danos, sem obediência aos princípios superiores de conduta humana, os quais não podem estar consubstanciados nos preceitos da lei.

O direito não é sòmente uma regra, mas uma regra realizada ou que se realiza; não vive abstratamente nos códigos, mas representa uma vida concreta. Se decorre orgânicamente da vida, como direito legal ou costumeiro. retorna à vida, uma vez concretizado; eleva-se soberanamente sôbre a vida e, servindo-a, confere-lhe um valor superior. Ao lado de seu lado formal e dogmático, o direito aparece na sua natureza orgânica e sociológica; a lei e o direito não são, pois, idênticos. Êstes conceitos rebuscados no memorial “Le droit vivant” de WILHELM SAUER¹⁷⁶ dão-nos convencidamente o valor da teoria do abuso de direito; através das necessidades e dos interêsses em jôgo, nas suas múltiplas manifestações, os seus propugnadores firmaram princípios que o lado formal e dogmático do direito não conhecia, mas que a natureza orgânica e sociológica do próprio direito impôs no julgamento das responsabilidades.

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LEGISLAÇÃO

Cód. Civil alemão, art. 226: Cód. Civil austríaco, art. 1.295, al. 2: Cód. Civil do México, artigo 1.912: Cód. Civil chinês, art. 148: Cód. Civil de Montenegro, art. 943; Cód. Civil suíço, art. 2º: Cód. Civil soviético, arts. 19 e 40; Cód. Civil turco, art. 2º: Cód. das Obrigações polonês, art. 135; Cód. Civil brasileiro, arts. 100 e 160. Projeto de Código das Obrigações franco-italiano, art. 74, alínea 2.

________________

Notas:

1 JULIEN BONNECASE, “Supplément au Tr. de droit civil”, de BAUDRY, vol. III. nº 343.

2 RENÉ SAVATIER. “Tr. de la responsabilité civile”, vol. I, ns. 35 e segs.

3 LOUIS JOSSERAND, “De l’esprit de droit et de leur relativité”, nº 261.

4 HENRI DE PAGE, “Tr. él. de droit civil belge”, vol. I nº 111.

5 FRANÇOIS DE GORPHE, “Le príncipe de bonne foi”, pág. 101.

6 CHIRONI, “Colpa extra-contrattuale”, 2ª ed., I, nº 519.

7 HENRI DE PAGE, ob. cit., nº 111.

8 CHIRONI e ABELLO, “Tr. de diritto civ. italiano”, I, pág. 520.

9 JOSSERAND, ob. cit., ns. 216 e segs:

10 HENRI DE PAGE, ob. cit., nº 114.

11 PLANIOL, “Traité él, de droit civ.”, 6ª ed., nº 871.

12 PLANIOL, ob. e loc. cits.

13 ESMEIN, “Sirey”, 1898.

14 BAUDRY-BARDE, “Des obligations”, 3ª ed., nº 2.855.

15 Vide JOSSERAND, ob. cit., nº 12.

16 Apud MAZEAUD, “Tr. théorique et pratique de la resp. civ. e contr.” 2ª ed., I, nº 561.

17 Ob. cit.

18 “La théorie de l’abus des droits”, Paris, Bruxelas, 1935.

19 CAMPION, ob. cit., ns. 8 e segs.

20 SALVATORE RICCOBONO, vb. “Aemulatio”, em “Nuovo digesto italiano”, vol. I, página 209.

21 RICCOBONO, cit.

22 SCIALOJA, vb. “Aemulatio”, em “Enc. Giuridica italiana”, vol. I, parte II, seç. 1ª, páginas 426 e segs.

23 CONTARDO FERRINI, “Manuale di Pandette”, 34 ed., ns. 351 e segs.

24 FERRINI, ob. cit.. ns. 352-353. No mesmo sentir, consulte-se ENZIO ANCONA, “Degli atti ad emulazione nell’esercizio del dir. di proprietà”, em “Archivo Giuridico”, vol. 52, páginas 292-348.

25 “L’abuso di diritto”, em “Riv. di dir. civile”, 1923, págs. 209-267.

26 RICCOBONO, cit., pág. 210.

27 G. CORNIL, “Le droit privé”, pág. 102; CAMPION, ob. cit., ns. 8 e segs.: MAZEAUD. ob. cit., I, nº 555; JOSSERAND, “Evolutions et Actualités”, pág. 74; A. BUTERA, “Codice civ. it.”, pág. 38; PEDRO BATISTA MARTINS “Do abuso de direito e o ato ilícito”, 2ª ed., ns. 14 e 17; ENNECCERUS-NIPPERDEY, “Tratado de derecho civil” trad. esp. de GONZÁLEZ e ALGUER, vol. II; § 220, nota 5.

28 CHRISTÓFORO ASTORI, vb. “Emulazione”, em “Diz. di dir. privato”, de SCIALOJA, vol. II, pág. 815; SCIALOJA, cit. pág. 426, números 3, 4 e 5.

29 “Actos ilícitos – Resp. civ. en la doctrina y en el Código civ.”, pág. 83.

30 Ob. e loc. cits.

31 CAMPION, ob. cit., nº 299; H. AGUIAR, ob. cit., pág. 84 e nota 52.

32 CAMPION, ob. cit., ns. 20 e segs.; MAZEAUD, ob. cit., I, nº 556.

33 BONNECASE, “La pensée juridique fr. de 1804 à l’heure présente”, I, págs. 514-515.

34 PAUL COSTE FLORET, “La nature juridique du droit de propriété d’après le Code civil et depuls le Code civil”, págs. 39-90.

35 CAMPION, ob. cit., pág. 23, ns. 32 e segs.

36 DEMOGUE, “Traité des obligations en général”, vol. IV, nº 634.

37 CAMPION, oh, cit., nº 41; CORNIL, ob. cit., pág. 102; DEMOGUE, ob. cit., nº 634.

38 JOSSERAND, “De l’esprit des droits”, nº 289; CAMPION, ob. cit., ns. 173 e segs. e 226 e segs.; CORNIL, ob. cit., págs. 105 e segs.; MAZEAUD, ob. cit., I, ns. 582 e segs.; RADULESCO, “Abus de droit en mátière contractuelle”, § 1º

39 CAMPION, ob. cit., ns. 49-54, 60-70, 79-87, 93, 110-117, 123-126, 133-137, 149-154, 162-163 e outros.

40 CHIRONI, ob. cit., II.

41 PEREZ GONZÁLEZ e JOSÉ ALGUER, “Notas a ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., II, págs. 533 e segs.

42 JOSSERAND. “Evolutions et Actualités” págs. 71 e segs.: RADULESCO, ob. cit., págs. 49 e segs.; CORNIL, ob. cit., págs. 90 e segs.; 99 e segs. e 111.

43 Ob. cit. vol. I, ns. 547 e segs. e 576 e segs. Cf. JEAN VAN RYN. “Responsabilité aquilienne et contrats en droit positif”, Paris, Recuel Sirey”, ns. 167 e 168.

44 Ob. cit., IV, nº 686.

45 “Tr. générale de la resp.”, 4ª ed., I, número 439.

46 PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, “Des obligations”, VI, nº 578.

47 BARTIN, em AUBRY et RAU, “Cours de dr. civ. fr.”, 5ª ed.. vol. VI, pág. 340, nota 2-bis.

48 MAZEAUD, ob. cit., I, nº 581; RADULESCO, ob. cit.; pág. 26.

49 “Evolutions et Actualités”, pág. 90.

50 “Supplément”, III, nº 236. Cf. CORNIL, ob. cit., pág. 111.

51 MAZEAUD, ob. cit. I, nº 580.

52 Ob. cit., pág. 28.

53 DE PAGE, ob. cit., I. nº 111; JOSSERAND, “Cours de dr. civ. fr.”, nº 161; “Evolutions et Actualités”, pág. 70.

54 DEMOLOMBE, “Cours”, no 648; Servitudes”, I, nº 66.

55 HUC, “Cours”, VIII, pág. 535.

56 BAUDRY-BARDE, ob. e loc. cits.

57 RIPERT, “A regra moral nas obrigações” trad. de OSÓRIO DE OLIVEIRA, nº 93; RADULESCO, ob. cit., págs. 55 e segs.; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, ob. cit., VI, nº 576.

58 JOSSERAND, “Evolutions et Actualités”, págs. 97 e segs.

59 FRANÇOIS GENY, “Méthode d’interprétation et sources en droit positif”, 2ª ed., II, nº 173.

60 R. SALEILLES, “Th. générale des obligations”, 3ª ed., pág. 370 e nota.

61 JOSSERAND, “Evolutions et Actualités”, pág. 91.

62 JOAQUIM DUALDE, “Una revolución en la lógica del derecho”; HENRI DE PAGE “A propos du governement des juges”, pág. 193.

63 DE PAGE, “Tr. de dr. civ. belge”, nº 144; FRANÇOIS DE GORPHE, ob. cit., págs. 100 e segs.

64 RADULESCO, ob. cit., pág. 42.

65 ETIENNE GAYRET, “Le procès de individualisme juridique”, pág. 155.

66 ERNEST SWOBODA, “Les divers sources de droit: leur équilibre et leur h’érarchie dans les diverses systèmes juridiques”, em “Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique”, 1934, c. 1, 2, págs. 197 e segs.

67 Ob. cit., I, nº 563.

68 Ob. cit., pág. 104.

69 Ob. e loc. cits.

70 “Supplément”, ns. 224 e segs.

71 Ob. cit., VI, nº 578.

72 “Abus de droit”, em “Bul. des soc. d’études lég.”, 1925.

73 Ob. cit., 2ª ed., pág. 547.

74 Ob. cit., pág. 274.

75 E. H. PERREAU, “Téchnique de la jur en droit privé”, II, pág. 190.

76 Ob. cit., III, nº 103-bis.

76-bis Ob. cit., III, nº 229.

77 Ob. cit., págs. 305 e segs.

78 Ob. cit., nº 682.

79 Ob. cit., nº 278.

80 Ob. cit., I, nº 576.

81 Ob. cit., nº 97 e segs.

82 “De l’esprit des droits”, págs. 349 e segs.

83 Ob. cit., nº. 98 e 99.

84 Ob. e locs. acima cits.

85 “De l’esprit deis droits“, nº 261.

86 Ob. cit., nº 381.

87 CAMPION, ob. cit., nº 381; DEMOGUE, ob. cit., nº 677.

88 Ob. e loc. cits.

89 CAMPION, ob. cit., nº 381; DEMOGUE, ob. cit., nº 677.

90 “De l’abus de droit”, págs. 44-57.

91 “Les Transports”. 2ª ed., nº 307.

92 “Les Transports”, nº. 1011.

93 Ob. cit., ns. 266 e 295.

94 Ob. cit., nº 283.

95 Ob. cit., ns. 287 e 289.

96 Ob. cit., nº 290.

97 Ob. cit., ns. 291 e 292.

97-bis Ob. cit. nº 296 – “Evolutions et Actualités, págs. 71 e segs.

98 Ob. cit., pág. 102.

99 Ob. cit., II, nº 173.

100 Ob. cit., ns. 415 e segs.

101 Ob. cit., nº 472.

102 Ob. cit., págs. 307-308 e 315.

103 Ob. cit.. nº 871.

103-bis Ob. cit., vol. VI.

104 Ob. cit., IV, nº 2.855.

105 Ob. cit., I, nº 574.

106 Em CAMPION, ob. cit., nº 376.

107 BAUDRY-BARDE, ob. e loc. cits.; BARTIN, ob. e loc. cits.

108 Ob. cit., ns. 57 e 577.

109 Ob. cit., § 344, pág. 342.

110 MAZEAUD, ob. cit, I, nº 574.

111 DEMOGUE, ob. cit, IV, nº 686.

112 “Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón”, trad. de POSADA, 2ª ed.

113 Ob. cit., págs. 39 e segs. e 107 e segs.

114 CAMPION, ob. cit., pág. 289 e segs.

115 “De l’esprit des droits”, ns. 214 e segs.; “Evolutions et Actualités”, págs. 87 e segs.

116 Ob. cit., págs. 291 e segs.

117 Ob. cit., págs. 129 e segs.

118 Ob. cit., I, ns. 42 e segs.; 485 e segs.

119 Ob. cit., ns. 401 e segs.

120 “Evolutions et Actualités”, pág. 89.

121 Ob. cit., II, nº 519.

122 “Annuaire de l’Inst. de Ph. du droit et Soc. juridique”, 1935-1936, págs. 1 e segs.

123 Vide sôbre o assunto a citada obra de J. DUALDE, “Una revolución en la lógica del derecho”, e HANS REICHEL, “La ley y la sentencia”, trad. esp. de VILLAGRASA, Madri, 1912, págs. 26 e segs.

124 Ob. cit., I, nº 85.

125 Ob. cit., pág. 132.

126 Vide obras citadas no nº 123, e mais: FRANCISCO BECEÑA, “Magistratura y Justicia”, Madri, 1928; LANCIOTTO ROSSI, “La funzione del giudice nel sistema della tutela giuridica”, Roma, 1934.

127 “À propos du gouvernement des juges”. pág. 128.

128 “De l’esprit des droits”, nº 290.

129 “La théorie de l’abus des droits en droit comparé”, em FILADELFO AZEVEDO, “Rev. dos Tribunais”; vol. 129, pág. 36.

130 GORPHE, ob. cit., págs. 19 e 44; DALMIRO ALSINA ATIENZA, “`Efectos jurídicos de la buena fé”, 1ª parte, págs. 39 e segs. e 2ª parte, págs. 232 e segs.

131 Vide estudos críticos da obra, de DUGUIT, por BONNARD, REGLADE POLITIS, SCELLE, LASKI, GASTON JÈZE, MORIN, MESTRE, LEFUR, IONESCU, em “Archives de Ph. du droit et soc. juridique”, 1932, cahier 1-2.

132 CAMPION, ob, cit., ns. 317 e segs.; JOSSERAND, “De l’esprit des droits”, nº 219.

133 A. BUTERA, “Codice civile italiano”, Página 38.

134 Em “Rev. dos Tribunas”, vol. 100, páginas 355 e segs.

135 Ob. cit. VI, pág. 781.

136 Ob. cit., nº 339.

137 Ob. cit., VI, pág. 389.

138 “Bul. da Soc. de Leg. Comparada”, 1931, pág. 629.

139 “Tratado de dir. civ. port.”, vol. I, número 68.

140 “Lições de direito civil”; vol. II, página 352, nota 2, nº 119; nota 2, pág. 543; nota 1, pág. 455.

141 “Conferência” cit.. em “Rev. dos Tribunais”, vol. 100, pág. 387.

142 Ob. cit., tomo I, vol. 2º, § 220.

143 JOSSERAND, “De l’esprit des droits”, nº 212; DEMOGUE, ob. cit., IV, nº 700.

144 Ob. cit., nº 325.

145 “Introduction no Code civil de la République de Chine”, trad. francesa de HO-TCHONG-CHAN, 1930, págs. XXVII-XXIX.

146 JOSSERAND, “De l’esprit des droits”, nº 215; DEMOGUE, ob. cit., IV, nº 701; GORPHE, ob. cit., pág. 102.

147 CAMPION, ob. cit., nº 309.

148 ALBERT RICHARD. “La famille, la propriété et le travail”, em “Suisse”, da coleção “La vie juridique des peuples”, pág. 185.

149 RICHARD, ob. cit., pág. 185: RADULESCO, ob. cit., pág. 176; VOLANSKI, “Essai d’une définition expressive du Droit basée sur l’idée de bonne foi”, págs. 275 e segs. e 259 e segs.

150 RICHARD, ob. cit., pág. 185.

151 CAMPION. ob. cit., nº 357.

152 “De l’esprit des droits”, nº 216.

153 “De l’esprit des droits”, nº 216.

154 ELIACHEVITCH, ob. cit., I, pág. 62.

155 ELIACHEVITCH, ob. cit., I, págs. 56-58.

156 ELIACHEVITCH, ob., cit., I, págs. 59 e segs.

157 ELIACHEVITCH, ob. cit., I, pág. 64.

158 ELIACHEVITCH, ob. cit., I, págs: 68 e segs. Vide MIRKINE-GHETZEVITCH, “La théorie générale de l’état soviétique”, págs. 194 e segs.

159 MAZEAUD, ob. cit., nº 592.

160 CAMPION, ns. 331 e 332; POLLICK, in MARIO SARFATTI, “Le obl. nel dir. ingl. in rapporto al dir. it.”, pág. 305, nota 5.

161 CAMPION, ob. cit., ns. 332 e segs.

162 CAMPION, loc. cit.

163 JENKS, ob. cit., art. 836.

164 “Código Civil brasileiro”, I, pág. 471, nº 6.

165 CARVALHO SANTOS, “Cód. Civ. br. interpretado” vol. III, págs. 338 e segs.; EDUARDO ESPÍNOLA, “Breves anotações”, I, pág. 463; PEDRO BATISTA MARTINS, “O abuso do direto e o ato ilícito”, nº 57; FILADELFO AZEVEDO. “Da destinação do imóvel”, pág 155; JORGE AMERICANO, “Do abuso de direito na demanda”, 2ª ed., pág. 19; SANTIAGO DANTAS, “Do direito de vizinhança”, nº 50; EDMUNDO LINS NETO, “Abuso do direito – Qual o melhor conceito que se ajusta ao direito positivo brasileiro” em “Rev. de crítica judiciária”, vol. 37, ns. 19 e 20.

166 Ob. cit., III, pág. 350.

167 Ob. cit., ns. 84 e 94.

168 Em “Rev. dos Tribunais”, vol. 79, página 515.

169 Artigo citado.

170 Ob. cit., nº 93.

171 CLÓVIS, ob. e loc. cits.; CARVALHO SANTOS, ob. e loc. cits.

171-bis ROBERTO GOLDSCHMIDT, “A teoria do abuso de direito e o Anteprojeto brasileiro de um Código de obrigações”, em “REVISTA FORENSE”, vol. 97, págs. 22 e segs. cits.: CARVALHO SANTOS, ob. e loc. cits.: SAN TIAGO DANTAS, ob. cit., nº 50; PEDRO BATISTA MARTINS, ob. e loc. cits.

172 “Evolutions et Actualités”, págs. 86-87.

173 E. CAYRET, “Le procès de l’individualisme moderne juridique”.

174 “Da influência, no Direito civil, do movimento socializador do Direito”, em “Rev. da Faculdade de Direito”, vol. 35, pág. 210.

175 “La crise du droit et de l’état”, pág. 363.

176 Em “Droit, Morale, Moeurs” (“An. de l’Inst. de Ph. du droit et de soc. jur.”, 1935-1936, pág. 22).

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