A Côrte Suprema Dos Estados Unidos E O “Govêrno Dos Juízes” (1895-1937), de Leda Boechat Rodrigues

SUMÁRIO: Explicação preliminar. 1. Importância excepcional dos votos vencidos. 2. As novas condições sociais e econômicas. 3. Proteção, pela Côrte Suprema, do “laissez faire” econômico. 4. Interpretação de “comércio” como “tráfico”. a) A Lei Sherman e o Caso do Trust do Açúcar. b) Nova vida à Lei Sherman. c) A Lei Sherman interpretada contra as uniões trabalhistas. d) Regulamentação do trabalho das crianças. e) Poder proibitório do Congresso sôbre o comércio interestadual. 5. Poder de tributação do Congresso. O impôsto sôbre a renda. 6. Due Process of Law. a)Due Process e Poder de Polícia. I. Fixação de tarifas e de preços. II. Regulamentação do trabalho e liberdade de contrato. III. Leis de indenização por acidente no trabalho. b) Revisão das ordens das Comissões Administrativas. c) Limitações à propriedade. d) Poder de tributação dos Estados. e) Desapropriação por utilidade pública. f) Due process e os direitos civis. g) Due process no processo criminal. h) Igual proteção das leis. 7. Separação de poderes. 8. O New Deal. 9. A “Batalhas do New Deal“. 10. Reforma do Poder Judiciário.

Aponta-se, com razão, entre os fatôres que mais contribuíram para o fenômeno da sobrevivência da Constituição Americana até os nossos dias a ampla e maleável interpretação dada pela Côrte Suprema a êste documento dos fins do século XVIII. Fator ainda mais relevante teria sido a economia de prosperidade e abundância, que permitiu aos Estados Unidos vencerem tôdas as crises será tocar na superestrutura política: mas esta já seria outra história.

A Federação era experiência nova e a divisão de poderes entre a União e os Estados foi sempre tema fundamental e apaixonante. Considerando a maior ou menor atribuição de poderes ao Govêrno Nacional, o prof. EDWARD S. CORWIN¹ sugere a divisão da jurisprudência da Côrte Suprema em quatro períodos: o primeiro, de sua criação até a morte de MARSHALL, ocorrida em 1835, caracteriza-se pela centralização do poder nacional e assegura o futuro do federalismo; o segundo, de 1835 a 1895, assinala a predominância dos “Direitos dos Estados” e a formação de várias teorias constitucionais, que terão grande influência no período seguinte; o terceiro, de 1895 a 1937, corresponde à extensa aplicação do contrôle da constitucionalidade das leis, visando restringir os poderes governamentais e proteger o “laissez faire” econômico; foi chamado por alguns autores de “govêrno dos juízes”;² o quarto, a partir de 1937, representa o reconhecimento da concentração de poderes nas mãos do govêrno nacional e pode ser caracterizado pela substituição de uma Constituição de Direitos por outra de Poderes.

Os dois principais instrumentos dessa evolução constitucional foram o contrôle da constitucionalidade das leis, ou Judicial Review, e amplíssima construction, ou interpretação no sentido mais lato da Constituição e das Emendas Constitucionais, sobretudo da 14ª e da 5ª, onde se lê que ninguém pode ser privado da vida, da liberdade e da propriedade sem processo legal regular (without due process of law).

O estudo aqui apresentado provém de trabalho que estamos preparando sôbre “A Côrte Suprema dos Estados Unidos e o contrôle da constitucionalidade das leis”. No livro a ser publicado, êste trecho, ligado à jurisprudência anterior e à atual, ganha maior significação. Isso não impede que possa ser lido independentemente, sobretudo tratando-se de fase tão recente e que encerra tantas lições ainda úteis.

1. IMPORTÂNCIA EXCEPCIONAL DOS VOTOS VENCIDOS NESTA FASE

Neste período, em que a Côrte Suprema foi gradualmente levada a um verdadeiro desvirtuamento do contrôle da constitucionalidade das leis, resolvendo questões políticas como se fôssem questões jurídicas, quatro foram, os seus presidentes: MELVILLE W. FULLER (1888-1910);³ EDWARD D. WHITE (1910-1921); WILLIAM H. TAFT (1921-1930); e CHARLES EVANS HUGHES (1930-1941).⁴ HUGHES, que exercera antes a suprema magistratura, de 1910 a 1916, é o autor da famosíssima frase: “Vivemos sob uma Constituição, mas a Constituição é o que os juízes dizem que ela é”.⁵ FRANKFURTER afirmaria, em 1930: “A Suprema Côrte é a Constituição”.⁶

Duas das cinco ou seis maiores e mais eminentes figuras de tôda a história da Côrte Suprema pertencem a êste período: OLIVER WENDELL HOLMES (1902-1932)⁷ e LOUIS DEMBITZ BRANDEIS (1916-1939).⁸

Homens de formação intelectual completamente diferente e de diferentes filosofias – HOLMES, humanista consumado, leitor infatigável de filosofia, de literatura e das ciências sociais na sua parte mais geral; BRANDEIS, espírito mais dedicado aos fatos e, por sua vez, leitor incansável de economia, finanças e estatísticas, combinando com êsses conhecimentos grande capacidade de interpretação da realidade social – seus nomes ficaram estreitamente unidos como os de duas vozes isoladas e vencidas momentâneamente, mas que indicavam muitos dos caminhos do futuro direito constitucional americano. Numa época em que os juízes pretendiam governar, êles afirmavam os limites do poder judiciário⁹ e do contrôle da constitucionalidade das leis, seguindo técnicas jurídicas e argumentos diferentes, demonstrativos de não haver entre êles “uma harmonia preestabelecida”,¹⁰ mas chegando, a maior parte das vêzes, aos mesmos resultados práticos.

Referindo-se às restrições opostas pela maioria da Côrte Suprema nesse período ao poder legislativo dos Estados e do Congresso, HOLMES dizia: “Não há nada que eu mais desaprove do que o uso da 14ª Emenda Constitucional além daquilo que exprimem as suas palavras, para impedir-se a realização de experiências sociais desejadas por importante setor da comunidade nas câmaras insuladas permitidas pelos vários Estados, ainda que tais experiências pareçam fúteis e até nocivas a mim e àqueles cujo julgamento eu mais respeito”.¹¹ E assim pensava porque, afirmava, “Na minha opinião, a legislatura estadual pode fazer tudo que lhe pareça adequado, salvo se contra isso houver alguma proibição expressa na Constituição dos Estados Unidos ou do Estado. Os tribunais devem ter o cuidado de não estender tais proibições além do seu sentido óbvio, interpretando-as de acôrdo com as concepções políticas que possam ter”.¹²

Já anteriormente HOLMES declarara: “Uma Constituição não é feita para incorporar uma teoria econômica particular, seja do paternalismo e da relação orgânica do cidadão para com o Estado, seja do laissez faire. É feita para pessoas de modos de pensar fundamentalmente diversos e o acidente de nós acharmos naturais e familiares certas opiniões, ou novas e até chocantes, não deve influir no nosso julgamento quanto à questão de estar ou não a lei que as incorpora em conflito com a Constituição. … Acredito firmemente que meu acôrdo ou desacôrdo nada tem a ver com o direito da maioria de incorporar suas opiniões em lei”.¹³

Em face da amplíssima construction que a Côrte Suprema estava dando à 14ª Emenda, êle sentia-se no dever de verberar: “Ainda não tive ocasião de expressar o grau de ansiedade de que me sinto possuído em face das restrições cada vez maiores opostas ao que acredito serem os direitos constitucionais dos Estados, em face da interpretação dada à 14ª Emenda Constitucional. No ponto em que hoje se encontram as decisões, dificilmente posso divisar outro limite que o céu para o invalidamento dêsses direitos se, por qualquer razão, uma maioria desta Côrte julgá-los indesejáveis. Não posso acreditar que a Emenda tencionou dar-nos carte blanche para incorporar nossas crenças econômicas ou morais em suas proibições”.¹⁴

BRANDEIS, por sua vez, teve ocasião de afirmar que a aplicação pela Côrte Suprema da doutrina do due process como um teste de razoabilidade podia, em certos casos, chegar a constituir “o exercício dos poderes de uma superlegislatura – não a execução da função constitucional de contrôle da constitucionalidade das leis”.¹⁵

A longa permanência de HOLMES e BRANDEIS na Côrte Suprema permitiu-lhes deixar profundamente impressas numa imensidade de julgados as marcas de seu pensamento e multas de suas opiniões emitidas em votos vencidos servem hoje de veiculo às decisões da maioria daquele alto tribunal.¹⁶

Igual sorte não estava reservada a BENJAMIN NATHAN CARDOZO,¹⁷ a quem coube substituir HOLMES, quando êste se aposentou em 1932. O escritor primoroso e grande juiz, sob cuja direção a Côrte de Apelação do Estado de Nova York se tornara o maior tribunal de common law do país, teve sua brilhante atuação cortada pela morte, após escassos seis anos de exercício da suprema magistratura. O processo de modificação da jurisprudência que se observa tão ao vivo na história da Côrte Suprema êle o descrevera, certa vez, referindo-se aos tribunais de common law: “A tarefa do juiz é, num sentido, duradoura e, noutro, efêmera. O que ela tem de bom permanece. O que tem de errôneo certamente perecerá. A parte boa fica como o alicerce sôbre o qual serão erigidas novas estruturas. A parte má será rejeitada e eliminada, no laboratório dos anos. Pouco a pouco, a velha doutrina é solapada. Amiúde as transgressões são tão graduais, que a sua significação é, a princípio, obscurecida. Finalmente, nós descobrimos que o contôrno da paisagem foi modificado, que os velhos mapas devem ser postos de lado e o terreno novamente representado cartogràficamente”.¹⁸

Também considera CARDOZO regra de salutar precaução a doutrina de que não deve ser judicialmente declarada a invalidade da lei, a não ser por manifesta necessidade. Tôda dúvida razoável, na sua opinião, devia ser explorada e afastada antes de se chegar a esta grave conclusão.¹⁹ Não encontrava barreiras constitucionais para obstar a promulgação de leis reclamadas pelas necessidades urgentes de uma sociedade em contínua transformação e afirmava que “A Constituição dos Estados Unidos não é um código de prática civil”.²⁰ Quanto ao poder de regular o comércio, julgava-o “tão amplo quanto a necessidade que o evoca”.²¹

Devemos lembrar, ainda, entre êstes ilustres dissidentes, o nome do juiz HARLAN F. STONE, que integrou a Côrte Suprema a partir de 1925, ocupando sua presidência de 1941 a 1946 a convite de ROOSEVELT. Quando o mais alto tribunal americano, a 6 de janeiro de 1936, declarou inconstitucional a Lei do Reajustamento Agrícola de 1933, num vigoroso voto vencido êle afirmou: “Para riscar as más leis dos códigos é preciso apelar não para os tribunais, e sim para o voto popular e os processos do govêrno democrático. Não se deve supor serem os tribunais os únicos departamentos do govêrno capazes de governar. Tanto o Congresso como os tribunais infelizmente podem fraquejar ou cometer erros no desempenho do seu dever constitucional”. Mas não se justificava “a interpretação da grande carta americana de govêrno baseada no pressuposto de ser a responsabilidade da preservação das nossas instituições tarefa exclusiva de um dos ramos do govêrno, ou de que sòmente êste pode salvá-las da destruição”.²²

Ao declarar a Côrte Suprema a inconstitucionalidade da lei sôbre o salário mínimo das mulheres, do Estado de Nova York, proclamou STONE, acompanhado de HUGHES, BRANDEIS e CARDOZO: “Não cabe aos tribunais indagar se o remédio do salário mínimo é tão eficaz quanto pretendem alguns, ou melhor que outro, ou até melhor que a cega e livre operação das forças econômicas. O Congresso precisa ter liberdade de escolha, porque de outra forma o Govêrno tornar-se-á impotente. A 14ª Emenda não integrou na Constituição nossas preferências por êste ou aquêle sistema econômico, do mesmo modo que não adotou, em nome da liberdade, o sistema de teologia que devemos aprovar”.²³

Êsses votos divergentes mostram as dificuldades de decisão enfrentadas pelos tribunais numa época de grandes e rápidas mudanças sociais, como vem sendo o século 20. Não houve tempo, muitas vêzes, para a formação ou, aceitação de novos conceitos e novos ideais sociais e jurídicos, sôbre os quais uma substancial maioria se tenha pôsto de acôrdo, em substituição aos ideais já ultrapassados. No entanto, diz ROSCOE POUND, o trabalho prático dos tribunais deve prosseguir. “A ordem legal não pode esperar até que os filósofos concordem, como aconteceu no século passado, a respeito de um ideal e que os profissionais do direito e os tribunais possam ser induzidos ou educados a admitir a sua autoridade. Não podem permanecer em repouso até que a ordem social tenha encontrado provisòriamente condições de estabilidade, nas quais seus postulados jurídicos possam ser formulados e reconhecidos e os princípios dêles derivados recebidos como novas autorizações na determinação das controvérsias. Nesse meio tempo, os tribunais devem, como no passado, ir adiante, descobrindo, pela experiência, e desenvolvendo, pela razão, os modos de ajustar as relações e ordenar os procedimentos de maneira a dar o maior efeito a todo o esquema de interêsses, com o mínimo de fricção e o mínimo de desperdício”.²⁴

2. AS NOVAS CONDIÇÕES SOCIAIS E ECONÔMICAS

Ao iniciar-se o terceiro período da história da Côrte Suprema terminara, na história dos Estados Unidos, a fase da aventura e do pioneirismo. A conquista e o povoamento do Oeste tinham se processado ràpidamente e já em 1880 haviam começado a surgir os primeiro sintomas do desaparecimento de territórios desocupados. A conseqüência imediata ia ser o aceleramento da estratificação das classes sociais, com a nítida consciência, da oposição de seus interêsses. Os conflitos mais ou menos graves não tardariam a surgir e se travariam em várias frentes.

A partir, sobretudo, de 1890, as grandes combinações de capital iam introduzir modificações revolucionárias na cena econômica americana. Até 1890, havia 24 trusts industriais nos Estados Unidos. Em 1902, êles se elevavam a 213, com 7 bilhões de capital. O movimento prossegue sob outras formas. (holdings, mergers, entrelaçamento de diretorias, etc.) e a concentração do capital foi se tornando cada vez maior, ao mesmo tempo que a direção se mostrava cada vez mais enfeixada em poucas mãos. Pouco depois de 1930 vários autores assinalavam estar a propriedade cada vez mais separada da administração e contrôle das empresas, do mesmo modo que anteriormente o empregado fôra separado da propriedade. BERLE e MEANS chamaram êsse processo de “separação do átomo da propriedade” (splitting of the property atom).²⁵ Os 1.100.000 acionistas da American Telephone & Telegraph CO., diz BERLE, não poderiam absolutamente dirigir a emprêsa ou qualquer outra coisa. A civilização moderna e os desenvolvimentos técnicos exigem essa separação da propriedade em seus atributos componentes, dando ao grupo de acionistas o atributo receptivo do rendimento das ações, e concentrando as atividades criadoras no comando único.²⁶ A conseqüência é que o poder econômico tende, dêste modo, a concentrar-se num número cada vez menor de pessoas e, por conseguinte, a tornar-se cada vez mais forte.

Essa concentração de capital era acompanhada da formação e aperfeiçoamento das uniões tanto de patrões colho de empregados. “Atrás da cortina que servia para a representação das belezas da liberdade de comércio e da indústria”, disse JACQUES LAMBERT com certo pitoresco, “a sociedade americana ocupava-se ativamente em restringi-las”.²⁷ Assim como anteriormente as estradas de ferro, por meio das discriminações de tarifas, podiam arruinar determinadas emprêsas ou regiões e fazer progredir outras, sendo, porém, rigorosamente indispensáveis ao progresso da nação, agora as novas combinações industriais representavam nova fase na evolução do país e passavam a ter a maior influência na vida nacional. Na década de 1910 a 1920, a chamada era progressista, a jurisprudência da Côrte Suprema, sob a presidência de WHITE, reflete, numa interpretação liberal dos poderes do Govêrno Nacional, o bem-estar reinante. Mas a década de 1920 a 1930 caracteriza-se principalmente pelo auge da crença dos detentores do poder econômico de que o maior instrumento da comunidade “não era o govêrno e sim o mundo dos negócios”, devendo-se temer e combater o contrôle popular, pois a única esfera em que o Estado se mostrava útil era na proteção da liberdade individual.²⁸ Sob a presidência de TAFT, na década de 20, a Côrte Suprema vai também refletir essa corrente de pensamento, numa proteção exacerbada do mundo dos negócios.

3. PROTEÇÃO, PELA CORTE SUPREMA, DO “LAISSEZ FAIRE” ECONÔMICO

A luta contra a legislação social e contra o poder de regulamentação dos negócios por parte, sobretudo, dos legislativos estaduais e do Congresso Nacional vai, como todos os outros assuntos vitais do país,²⁹ repercutir na jurisprudência da Côrte Suprema. A plenitude das doutrinas constitucionais e dos precedentes judiciais firmados nos dois períodos anteriores permitia que seus juízes usassem, segundo a frase de HOLMES, da “prerrogativa soberana da escolha”.³⁰ Esta prerrogativa a maioria a usou, neste período, exercendo o seu poder de decretar a inconstitucionalidade das leis do Congresso e dos Estados numa proteção à outrance do laissez faire econômico.

Em números, esta história conta-se do seguinte modo: Enquanto no primeiro período tinha sido declarada inconstitucional uma única lei do Congresso e, no segundo, 19, neste terceiro período as declarações de inconstitucionalidade elevam-se a 50, assim distribuídas: de 1895 a 1918, 17; de 1920 a 1932, 22; em três anos, de 1934 a 1936, 12.³¹ Quanto às leis estaduais, de 1920 a 1930 a Côrte Suprema declarou inconstitucionais maior número delas que durante os cinqüenta anos precedentes.³² A maior parte dessas declarações de inconstitucionalidade diz respeito ao poder de tributar do Congresso, à indelegabilidade de poderes e à regulamentação das condições de trabalho e do comércio.

O terceiro período da história da Côrte Suprema abre-se, exatamente, com três decisões que, diz CORWIN, difìcilmente poderiam ter sido mais a gôsto do mundo dos negócios. A primeira, no caso do trust do Açúcar,³³ em que a Lei

Sherman Anti-trust foi posta em repouso por uma década, aproveitando-se o capital ao máximo da oportunidade que lhe era oferecida; a.segunda, nos casos do impôsto de renda,³⁴ em que, procurando corrigir o que dizia ser “um século de êrro”, decidiu que a riqueza do país não deveria mais estar sujeita à tributação nacional; e. a terceira, no caso ligado à greve dos operários da companhia Pullman,³⁵ em que proclamou o direito das emprêsas, quando ameaçadas de violência física, de gozar da proteção de todos os recursos dos poderes executivo e judiciário nacionais.³⁶

4. INTERPRETAÇÃO DE “COMÉRCIO” COMO “TRÁFICO”

a) A Lei Sherman e o Caso do Trust do Açúcar

O principal esfôrço para regular o comércio no sentido primário de “tráfico” está incorporado na Lei Sherman Anti-Trust de 1890, onde se diz:

“Seç. 1. Qualquer contrato, combinação em forma de trust ou de qualquer outra espécie, e qualquer coalizão dirigida, direta ou indiretamente, a limitar o tráfico ou o comércio entre os vários Estados, ou entre a União e as nações estrangeiras, é declarado ilegal. Qualquer pessoa que fizer contratos dêsse gênero ou participar de tais acôrdos e conspirações será declarada culpada de ter desenvolvido atividade delituosa e será punida”, etc.

“Seç. 2. Qualquer pessoa que monopolizar ou procurar monopolizar e entrar em acôrdo ou conspirar com uma ou mais pessoas para monopolizar uma parte do tráfico ou do comércio entre os vários Estados ou entre a união e as nações estrangeiras será punida”, etc.

O primeiro caso em que se discutiu esta lei na Côrte Suprema foi o do Trust do Açúcar (1895). O Govêrno pedia o cancelamento de certos acôrdos pelos quais, através da compra de ações de outras companhias, a Companhia Americana de Refinação do Açúcar adquirira, segundo se admitia, quase que o contrôle completo da refinação do açúcar nos Estados Unidos (98%). A Côrte Suprema não discutiu expressamente a questão da constitucionalidade da lei, mas apenas a sua interpretação. De acôrdo com as teorias de direito constitucional que então adotava, decidiu que o contrôle do Trust do Açúcar não constituía restrição ao comércio, dando, assim, à lei sentido diferente daquele que visara o legislador. Ficou o valor operante da lei destruído durante vários anos, do mesmo modo que, contemporâneamente, se prejudicava a execução da Lei do Comércio Interestadual.

Como relator, o presidente FULLER traçava uma linha divisória entre as esferas do poder nacional e do poder dos Estados, segundo a teoria do Duplo Federalismo,³⁷ e estabelecia: 1) que a produção é sempre local e está sob o domínio exclusivo dos Estados; 2) que o comércio entre os Estados só começa quando os bens produzidos iniciam seu movimento final de seu Estado de origem para o do destino; 3) que a venda de um produto é apenas um incidente da sua produção, 4) que as restrições que alançariam o comércio, da maneira acima definida, em conseqüência da combinação para controlar à produção “em tôdas as suas formas”, seria “indireta, embora inevitável, qualquer que fôsse a sua extensão” e, por conseguinte, fora dos objetivos daquela lei.³⁸

De acôrdo com estas premissas, a Côrte Suprema afirmava: “O objeto [da combinação] era, manifestamente, o ganho privado na manufatura do produto, e não o contrôle do comércio interestadual ou estrangeiro. É certo que se alegava serem os produtos das refinarias vendidos e distribuídos entre os vários Estados e comerciarem as companhias com vários Estados e com nações estrangeiras; mas isso significava apenas que o comércio auxiliava á manufatura a executar sua função”.³⁹

Esta decisão equivalia a definir o comércio apenas como transporte, ponto de vista refutado pelo juiz HARLAN, em voto vencido, nestes têrmos: “O comércio interestadual não consiste apenas no transporte. Inclui a compra e venda dos artigos que se pretende, transportar de um Estado para outro – qualquer espécie de relação comercial entre os Estados e as nações estrangeiras. … Qualquer combinação, por conseguinte, que prejudique ou obstrua de maneira não razoável a liberdade de compra e venda de artigos manufaturados a serem vendidos a pessoas em outros Estados ou a serem transportados para outros Estados – liberdade que não pode existir se o direito de comprar e vender é obstado por restrições ilegais excludentes da concorrência – atinje não incidente, mas diretamente, o povo de todos os Estados, e o remédio para êsse mal só pode ser encontrado no exercício de poderes confiados a um govêrno que, segundo disse esta Côrte, era a govêrno de todos, exercendo poderes delegados por todos, representando todos, agindo por todos. … Aquilo que um Estado podia fazer para proteger seu tráfico inteiramente interno contra restrições ilegais, o Govêrno Geral tinha poderes para fazer a fim de proteger o povo de todos os Estados – para êste propósito um povo único – contra restrições ilegais impostas ao tráfico interestadual ou no comércio de artigos entre os vários Estados”.⁴⁰

Esta doutrina firmada no caso do Trust do Açúcar serviu, quarenta anos depois, de fundamento à decisão em que se declarou a inconstitucionalidade da Lei de Reconstrução Nacional de 1933, dizendo o presidente HUGHES: “A distinção entre efeitos diretos e indiretos das transações interestaduais sôbre o comércio interestadual deve ser reconhecida como fundamental e essencial à manutenção do nosso sistema constitucional. De outro modo, … não haveria, virtualmente, nenhum limite ao poder federal e, para todos os propósitos práticos, teríamos um govêrno completamente centralizado”.⁴¹

Sua influência também se fêz sentir quando a Côrte Suprema declarou Inconstitucional a Lei de Conservação do Carvão Betuminoso, de 1935.⁴² Em nome da Côrte, o juiz SUTHERLAND, depois de aludir à afirmativa de HUGHES, no caso acima referido, do caráter “fundamental” da distinção entre efeitos “diretos” e “indiretos”, dizia: “Dá-se muita ênfase aos perigos decorrentes da luta entre empregadores e empregados em matéria de salários, condições de trabalho, direito de contratar coletivamente, etc., e as conseqüentes greves, diminuição e irregularidade da produção e efeito sôbre os preços; e insiste-se que o comércio interestadual é muito atingido por êsses fatôres. Mas, … a resposta concludente é que êsses males são todos males locais, sôbre os quais o Govêrno Federal não possui contrôle legislativo. A relação entre o empregador e o empregado é relação local. De acôrdo com a common law, é uma das relações domésticas. Os salários são pagos para que se façam trabalhos locais… As condições de trabalho são, òbviamente, condições locais. Os empregados não estão ligados ao comércio, mas simplesmente produzem mercadorias. E as controvérsias e perigos que esta lei procura regular e diminuir são controvérsias locais e perigos que atingem o trabalho local executado para alcançar aquele resultado local. O efeito que possam ter sôbre o comércio, qualquer que seja a sua extensão, é secundário e indireto. Um aumento no tamanho do efeito não acresce a sua importância e não altera o seu caráter”.⁴³

Não admira que em face, dessa fundamentação, ROOSEVELT acusasse a Côrte Suprema de estar dando soluções locais a problemas essencialmente nacionais.

b) Nova vida à Lei Sherman

Dez anos depois da decisão do Trust do Açúcar, em 1905, num caso em que se discutia o monopólio de carne da companhia Swift, a Côrte Suprema reinterpretou a Lei Sherman e deu-lhe nova vida, decidindo que as atividades monopolistas locais questionadas se entrosavam num esquema geral e não se podia permitir que o curso de um negócio essencialmente interestadual fôsse caracterizado pelos seus incidentes interestaduais, a fim de tornar inefetivo o contrôle nacional sôbre o mesmo.⁴⁴

Coube ao juiz HOLMES redigir o acórdão, onde se lê: “Comércio entre os Estados não é concepção legal técnica, e sim prática, tirada do curso do negócio”. E embora de novo definisse comércio como tráfico, afirmava: “Mas isso não implica necessàriamente estar fora da interferência do Congresso a regra determinante do ponto em que a tributação ou regulamentação estadual se torna permissível, nos casos em que tal interferência é considerada necessária para a proteção do comércio entre os Estados”.⁴⁵

Nos casos da Standard Oil e do Trust do Tabaco, de 1912, o presidente WHITE anunciou a famosa “regra da razão”, que, segundo CORWIN, deve ser interpretada como uma tentativa da parte da Côrte de alcançar um modus vivendi entre a Lei Sherman ressuscitada e os grandes negócios.⁴⁶

c) A Lei Sherman interpretada contra as uniões trabalhistas

A Lei Sherman deu motivo a decisões curiosíssimas da Côrte Suprema em matéria de interpretação. Já vimos o raciocínio empregado no caso do Trust do Açúcar para evitar seus efeitos. Mas resultado inteiramente inesperado foi a maneira pela qual, no caso da União dos Chapaleiros, a Côrte decidiu aplicar esta lei contra as uniões trabalhistas, considerando-as como combinações em forma de trust e afirmando que o boycott constituía interferência na livre troca entre os Estados e, portanto, restrição do comércio.⁴⁷

O precedente da aplicação da lei “anti-trust” às uniões trabalhistas já vinha do caso DEBBS,⁴⁸ surgido de uma greve ferroviária em 1895. Os donos das estradas de ferro provocaram o incêndio de alguns carros em mau estado e acusaram os grevistas do uso de violência e revolta. O presidente CLEVELAND, sem que houvesse solicitação por parte do governador ALTGELD, enviou tropas federais para o Estado de Illinois, onde tais acontecimentos estavam se processando. Simultâneamente, o procurador distrital dos Estados Unidos em Chicago, agindo segundo ordens recebidas de Washington, obteve uma injunction no Tribunal de Circuito proibindo a greve, sob o fundamento de que a mesma interferia com o serviço de correios e com o comércio interestadual. Em conseqüência de desobediência a essa injunction, o líder trabalhista EUGENE V. DEBBS foi condenado por contempt of court (desacato ou ultraje ao tribunal) e sentenciado à prisão. A 4 de janeiro de 1895, DEBBS impetrou ordem de habeas corpus à Côrte Suprema, que, a 27 de maio de 1895, confirmou a condenação.

Em 1914, a Lei Ciayton estabelecia o julgamento pelo júri, a pedida do acusado, nos casos de contempt of court, em que os atos cometidos em violação das ordens do juízo distrital também constituíssem crime de acôrdo com as leis dos Estados Unidos e as dos, Estados em que tivessem sido cometido. As seções 8 e 20 dessa Lei foram consideradas como verdadeira carta de imunidade ao trabalho organizado, ao procurar, dêste modo, obstar ao abuso das injunctions contra os trabalhadores.

Em 1921, a Côrte Suprema interpretou restritivamente as disposições relativas ao trabalho da Lei Clayton⁴⁹ e, dêste modo, contribuiu, em parte, para a restrição mais extensa, pelo Congresso, do uso de injunctions em disputas trabalhistas, na Lei Norris-La Guardia de 1932. Nessa ocasião BRANDEIS emitiu um famoso voto vencido, em que sustenta caber às legislaturas e não aos tribunais determinar as condições na indústria. E afirmava, ainda, que só os direitos comuns à todos podiam justificar restrições à liberdade: “Todos os direitos são derivados dos objetivos da sociedade em que existem, e acima de todos os direitos está o dever para com a comunidade”.

Em 1924, a Côrte novamente interpretou restritivamente as seções 6 e 20 da Lei Clayton o juiz SUTHERLAND declarou que os atributos inerentes no poder judiciário de punir o contempt eram inseparáveis dêle e “não podiam ser ab-rogados ou tornados pràticamente inoperantes”. A Côrte mencionou especìficamente “o poder detratar sumariamente do contempt cometido em presença do tribunal, ou tão perto dêle a ponto de obstruir a administração da justiça” e o Poder de executar os mandatos judiciais por meios coercivos.⁵⁰

Em 1932 a Lei Norris-La Guardia proibiu aos tribunais federais expedir injunctions que envolvessem ou proviessem de qualquer disputa, trabalhista. Posteriormente a Lei Taft-Hartley veio de novo modificar a regulamentação dêsse assunto.

d) Regulamentação do trabalho das crianças

Como o Congresso não podia proibir trabalho das crianças dentro dos Estados, promulgou a Child Labor Law de 1 de setembro de 1916, que interditava o comércio interestadual de mercadorias fabricadas por crianças. Argüida a Inconstitucionalidade desta lei, no caso HAMMER V. DAGGENHART,⁵¹ a Côrte Suprema invalidou-a sob o fundamento de não se achar o Congresso autorizado a promulgá-la, de acôrdo com a cláusula do comércio, e de não dever o intérprete jamais esquecer que a Nação era constituída de Estados, aos quais estavam confiados os poderes do govêrno local.

A decisão foi tomada por 5 votos contra 4 e o juiz HOLMES, em, voto vencido, declarou: “Não se poderia argumentar hoje que o poder de regular não inclui o poder de proibir. A regulamentação significa a proibição de alguma coisa e quando o comércio interestadual é o assunto a ser regulado, não duvido possa a regulamentação, a critério do Congresso; proibir qualquer parte dêste comércio. Estabeleceu-se no Caso da Loteria e em outros que o seguiram não exorbitar do poder regulador do Congresso lei que simplesmente proíbe certo transporte para fora. … Por isso repito: abrange-se esta lei claramente dentro do poder constitucional do Congresso”. Mais adiante, dizia: “A lei não se intromete em assuntos dos Estados. Êles podem regular os seus negócios internos como entenderem. Mas quando procuram remeter seus produtos além da linha estadual passam os limites de seus direitos. Se não houvesse Constituição nem Congresso, seu poder de atravessar a linha dependeria de seus vizinhos. Sob a Constituição, a regulamentação dêsse comércio cabe ao Congresso e não aos Estados. Ele pode levar diante seus pontos de vista a respeito da política a ser adotada, seja qual fôr o efeito indireto dos mesmos sôbre a atividade dos Estados”.

e) Poder proibitório do Congresso sôbre o comércio interestadual

O caso da Loteria, referido por HOLMES no voto vencido acima mencionado, foi aquêle em que se discutiu a validade da lei de 1895 “para a supressão de loterias”,⁵² vedando o transporte de um Estado para outro de bilhetes de loteria com o fito de venda. Por 5 votos contra 4, a Côrte sustentou a constitucionalidade da lei, com longas citações da opinião de MARSHALL no caso GIBBONS V. OGDEN: o poder do Congresso de regular o comércio entre os Estados incluía o poder de proibi-lo, especialmente para suplementar e apoiar legislação estadual promulgada com base em seu poder de polícia.

Reconhecido êste poder proibitório do Congresso sôbre o comércio interestadual, foi muitas vêzes utilizado para apoiar certas medidas políticas locais dos Estados, no exercício de seus poderes reservados, auxiliando-os na repressão do tráfico, de bebidas, do tráfico de caça obtida com violação das leis estaduais, do comércio de mercadorias produzidas por sentenciados, do tráfico de brancas, do tráfico de veículos motorizados roubados, do kidnapping, do tráfico de bens roubados, do racketeering, de filmes de lutas de campeonatos ou outras representações pictóricas de encontro de pugilistas.⁵³

5. PODER DE TRIBUTAÇÃO DO CONGRESSO. O IMPÔSTO SÔBRE A RENDA

Em 1895, por 5 votos contra 4, a Côrte Suprema julgou inconstitucional lei do Congresso do ano anterior, que mandava cobrar o impôsto de renda uniformemente em todo o território dos Estados Unidos. Embora em 1881 a Côrte Suprema houvesse aceito a cobrança de tributo semelhante durante a Guerra Civil,⁵⁴ agora não o admitia, sob o fundamento de se tratar de “impôsto direto”, que o Congresso, nos têrmos do art. I, seç. 2, cl. 3, e seç. 9, cl. 4, da Constituição, sòmente podia cobrar proporcionalmente à população dos Estados.⁵⁵

Votando vencido, disse o juiz HARLAN: “Pela presente construction da Constituição, a Côrte, pela primeira vez em tôda a sua história, declara ter sido o nosso govêrno configurado de tal modo que em matéria de impostos para a sua manutenção aquêles que auferem rendimentos derivados do aluguel de propriedades imóveis ou do arrendamento ou uso de propriedade móvel, ações e investimentos de qualquer espécie, possuem privilégios não concessíveis aos que têm rendimentos derivados do trabalho de suas mãos, do exercício de sua habilidade ou do uso de seu cérebro”.

Esta decisão, vista por grande parte da população com extremo desagrado, constituiu, na frase de HUGHES, uma daquelas feridas que a Côrte Suprema periòdicamente se infligiu.⁵⁶ Levou à adoção da 16ª Emenda Constitucional, ratificada em 1913, autorizando expressamente a cobrança de tal tributo. Nesse meio tempo, a Côrte Suprema procurou, através de vários recursos de interpretação, minorar os efeitos daquele entendimento sôbre a renda nacional.

6. DUE PROCESS OF LAW

a) Due Process e Poder de Polícia

I. Fixação de Tarifas e de Preços.

Em 1898, no célebre caso SMYTH V. AMES,⁵⁷ a Côrte Suprema sustentou teoria que era quase a antítese da anteriormente firmada no caso MUNN V. ILLINOIS,^57-a saber: a regulamentação pública de tarifas constitui privação de propriedade reputada, até êsse momento, apenas juri privati. Daí decorreu, quase matemàticamente, a regra de deverem as tarifas fixadas pela autoridade pública atribuir retribuição justa ao “valor presente” da propriedade regulamentada,⁵⁸ considerando não sòmente seu custo atual, como, principalmente, o custo de reprodução. Não podia privar-se a emprêsa de sua propriedade sem due process of law e só se cumpriam as exigências dessa cláusula constitucional quando o tribunal revia a razoabilidade da tarifa e determinava se a mesma permitia ao concessionário retribuição justa, em face da justa avaliação de seu investimento.⁵⁹

BRANDEIS, em 1923, num famoso voto vencido,⁶⁰ insurgiu-se contra o critério do “valor presente”, sustentando: “A regra firmada no caso SMYTH V. AMES, tal como vem sendo interpretada e aplicada, significa apenas que todos os elementos mencionados devem ser levados em conta. A determinação do pêso a ser-lhes atribuído está dentro da discrição judicial dos tribunais, em cada caso”. A teoria do custo de reprodução, a seu ver, era particularmente falsa, dando margem a ampla variedade de opiniões. A regra do “valor presente” era legal e economicamente inconveniente. Não protegera nem o capital nem o público. Induziu à tentativa de provar o valor presente do serviço público concedido pela avaliação do custo de reprodução – o que envolvia julgamento, em lugar da verificação dos fatos – e o resultado era arbitrário. BRANDEIS sustentava, então, que a ciência legal podia resolver o problema da depreciação justa das emprêsas de serviço público seguindo o exemplo das companhias de seguro, que estabeleciam um fundo de reserva para fazer face a qualquer margem de êrro. Se se aplicasse a regra do investimento prudente e o fundo de reserva se mostrasse inadequado ou excessivo, far-se-ia a necessária adaptação, de modo a atentar tanto aos interêsses dos concessionários quanto aos do público.⁶¹ BRANDEIS foi acompanhado por HOLMES e STONE.

Em 1933, no primeiro caso de avaliação de serviços públicos concedidos que refletiu as condições da Depressão,⁶² o presidente HUGHES usou de linguagem extremamente semelhante à de BRANDEIS, dez anos antes, ao descrever as dificuldades práticas e teóricas de usar o “valor presente” como base para a fixação de tarifas.⁶³

Um ano depois, ao declarar a constitucionalidade da lei do Estado de Nova York fixando o preço do leite fluido, a Côrte Suprema finalmente engavetou o conceito de “negócio gravado com um interêsse público” (affected with a public interest). Afirmou, então, que o contrôle de preços, como qualquer outra forma de regulamentação, só é inconstitucional “se arbitrário, discriminatório ou demonstradamente irrelevante para a política livremente adotável pela legislatura, constituindo, então, interferência desnecessária e não garantida na liberdade individual”. Exercício, que é, do poder de polícia estadual, só está sujeito às restrições impostas pela cláusula de due process of law à interferência arbitrária na liberdade e prosperidade.⁶⁴

Ao atingir esta conclusão, diz CORWIN,⁶⁵ pode-se dizer que a Côrte Suprema elevou a doutrina preponderante opiniões anteriormente expostas em votos vencidos. O juiz STONE afirmara, de certa feita: “Cabe ao Estado a regulamentação dos preços sempre que a fôrça reguladora da concorrência fôr sèriamente prejudicada por combinações de circunstâncias desvantajosas para os compradores ou vendedores, podendo-se, razoàvelmente, prever sérias conseqüências para a comunidade como um todo”.⁶⁶ BRANDEIS, posteriormente, observara: “A noção de uma categoria distinta de comércio “gravada com um interêsse público” (affected with a public interest), empregando propriedade “devotada ao uso público”, repousa num êrro histórico. Na minha opinião, o verdadeiro princípio é o de que o poder do Estado estende-se à regulamentação de qualquer negócio razoàvelmente requerida e adequada à proteção do público. Não encontro na cláusula de due process qualquer outra limitação sôbre o caráter ou a finalidade da regulamentação permissível”.⁶⁷

II. Regulamentação do trabalho e liberdade de contrato

Embora ocasionalmente proclamasse, em têrmos abstratos, não ser absoluta a liberdade de contrato e estar sujeita à regulamentação pelos Estados no exercício de seus poderes de policia, a Côrte Suprema, neste período, reconhecia a liberdade de contrato como regra geral, entendendo que a autoridade legislativa só poderia reduzi-la em circunstâncias excepcionais.

Assim, embora aceitasse, em relação à lei de Utah, que limitava a oito horas o trabalho nas minas, o princípio da presunção de constitucionalidade,⁶⁸ ao declarar inconstitucional a lei de Nova York que fixara em 10 horas o trabalho nas padarias,⁶⁹ sustentou o princípio contrário, da notificação judicial (doctrine of judicial notice). Nesta segunda hipótese cumpria ao Estado provar a necessidade das medidas restritivas da liberdade de contrato, tendo-se entendido que a lei impugnada interferia em tal liberdade.⁷⁰

Na opinião do juiz PECKAM, ao assim julgar a Côrte Suprema não substituía pelo seu o julgamento do Legislativo, pois era atribuição sua decidir se a lei cabia ou não no poder de polícia do Estado. O trabalho nas padarias, dizia, nunca fôra considerado insalubre. “Pode-se afirmar seguramente que quase tôdas as ocupações prejudicam a saúde. … Mas estaremos nós, a êste respeito, à mercê das maiorias legislativas?” A noção do risco profissional ficava, assim, pràticamente eliminada.

Houve dois votos dissidentes: os dos juízes HARLAN e HOLMES. O primeiro chamava atenção para a abundância de testemunhos médicos demonstrativos de ser a duração de vida dos padeiros abaixo da média e de estarem êles mais sujeitos a irritações dos olhos, dos pulmões e dos brônquios, o que bastava para colocar a lei dentro na discrição legislativa. HOLMES afirmava não ter nem a Constituição incorporado uma teoria econômica particular nem a 14ª Emenda promulgado a Estática Social de HERBERT SPENCER, e prosseguia: “Penso que a palavra “liberdade” da 14ª Emenda é mal interpretada quando através dela se procura obstar o resultado natural de uma opinião dominante, salvo se se pudesse dizer que um homem racional e justo necessàriamente admitiria infringir a lei questionada princípios fundamentais, assim considerados pelas tradições do nosso povoe do nosso direito”.⁷¹

A crítica de HOLMES a seus colegas era em parte injusta, diz CORWIN; pois o seu “homem racional e justo” não podia funcionar num vácuo, e, ao apreciar a constitucionalidade da legislação estadual, do mesmo modo que os juízes integrantes da maioria, não podia deixar de guiar-se pelas suas preferências ou “predileções econômicas” Conscientemente ou não, HOLMES estava preparado para presenciar, como os juízes da corrente vencedora, as práticas que presumidamente tornaram inevitável a atitude da Côrte como “censora perpétua” da legislação estadual. Disposto a aceitar a concepção mais ampla do due process of law, ligado à execução da lei, em lugar de seu conceito histórico, prêso à feitura da lei, não considerava que a possibilidade de abuso fôsse argumento válido contra a posse de um poder. A distinção básica, portanto, entre a posição da maioria e a da minoria, representadas respectivamente pelos juízes PECKAM e HOLMES, foi que o primeiro esposou a doutrina da notificação judicial e o segundo aceitou o princípio da presunção de constitucionalidade da lei.⁷²

Em face do deslocamento da prova, pela não presunção de constitucionalidade, nos casos relativos à legislação social, os advogados passaram a apresentar extensos memoriais cheios de fatos, estatísticas, dados científicos e médicos,⁷³ a fim de estabelecer relação indubitável entre a lei questionada e a saúde pública, a segurança e a moral. Se a Côrte estava disposta a manter as medidas protetoras do trabalhador, como em certos casos ligados a leis limitativas das horas de trabalho,⁷⁴ afirmava estarem os fatos suficientemente provados; mas se, ao contrário, queria invalidar legislação comparável àquela, como as que estabeleciam o salário mínimo para as mulheres e crianças,⁷⁵ declarava simplesmente não ver relação razoável entre a lei e os legítimos objetivos da saúde ou segurança e a invalidava sob o fundamento de constituir interferência arbitraria na liberdade de contrato.⁷⁶

III. Leis de indenização por acidentes no trabalho

Em 1908, a Côrte Suprema declarou inconstitucional a Lei de 11 de junho de 1906 sôbre a responsabilidade das estradas de ferro ligadas ao comércio interestadual pelos acidentes sofridos por qualquer de seus empregados ainda aqueles cujas atividades fôssem sòmente interestaduais.⁷⁷

O Congresso promulgou, então, uma segunda lei (Employers’ Liability Act), cuja constitucionalidade foi reconhecida pela Côrte Suprema a 15 de janeiro de 1912.⁷⁸ A partir daí ela passou a interpretar liberalmente as leis estaduais de acidentes de trabalho. Num caso procedente do Arizona, referindo-se a decisões anteriores, disse a Côrte: “Essas decisões estabeleceram as proposições de não ser a legislação relativa à responsabilidade do empregador pelo dano pessoal do empregado, ocorrido no exercício do emprêgo, inalterável por leis asseguradoras do interêsse público; de ninguém ter direito adquirido à não modificação destas ou de outras leis em seu beneficio; de poder a responsabilidade, excluídas modificações arbitrárias e não razoáveis, ser imposta ao empregador sem culpa; de estarem sujeitas à modificação legislativa as regras referentes à responsabilidade do empregador nos casos de dano a um empregado pela negligência de outro e de negligência concorrente, e a noção do risco.⁷⁹

A Côrte Suprema admitiu, então, não incorrer em privação da propriedade sem due process of law a atribuição de responsabilidade ao empregador nos casos de acidente no trabalho e poderem ser proibidos pelos Estados os contratos que prèviamente limitassem a responsabilidade por acidente. Admitiu também a indenização pelo dano estético, independentemente da indenização pela perda total ou parcial da capacidade de trabalho, aceitando não se tratar de exercício arbitrário ou opressivo do poder de polícia.⁸⁰

b) Revisão das ordens das Comissões Administrativas

Até 1920, a posição da Côrte Suprema em face das ordens das comissões estaduais ou da Comissão do Comércio Interestadual era no sentido de que, quanto às questões de fato, sua faculdade de revisão, se limitava a verificar se a Comissão agira dentro de seus poderes. Considerava não lhe caber examinar a utilidade ou sabedoria da ordem ou se “em face de igual testemunho, daria ordem semelhante”. A conclusão da Comissão estava sujeita à revisão judicial, mas quando baseada nas provas era aceita como definitiva, sem que se entrasse no exame dos fatos para determinar se havia provas substanciais autorizadoras da ordem.⁸¹

Em 1920, porém, a Côrte decidiu não serem êsses padrões de revisão judicial suficientes para satisfazer as exigências da cláusula de due process. Quando se argüisse de confiscatória a ordem de uma legislatura ou de uma comissão prescrevendo um esquema de tarifas máximas futuras, “o Estado devia providenciar justa oportunidade para a questão ser submetida a um tribunal judiciário, que se manifestaria com independência tanto sôbre o direito quanto sôbre os fatos; de outro modo a ordem é nula, por estar em conflito com a cláusula de due process da 14ª Emenda”.⁸²

c) Limitações à propriedade

Durante êste terceiro período, o desenvolvimento das cidades trouxe à Côrte Suprema número sempre crescente de casos ligados ao exercício do poder de polícia dos Estados e municípios, no tocante à delimitação de zonas residenciais e industriais; fixação de gabarito e de área construída, medidas visando a proteção da saúde, da moral pública e da segurança, e ela reconheceu, na grande maioria dos casos, a validade de tal regulamentação, entendendo não contrariar a mesma a cláusula de due process of law.⁸³

d) Poder de tributação dos Estados

Numerosíssimos casos foram trazidos neste período à Côrte Suprema a propósito do poder tributário dos Estados em face da 14ª Emenda. E esta examinou-os sempre de acordo com o pressuposto de que o propósito da Emenda fôra o de estender aos residentes dos Estados a Mesma proteção contra a legislação estadual arbitrária atingindo a vida, a liberdade e a propriedade, que era concedida contra o Congresso pela 5ª Emenda Constitucional.⁸⁴

e) Desapropriação por utilidade pública

A partir de 1897,⁸⁵ reformando jurisprudência anterior, passou a Côrte Suprema a sustentar que embora, lei estadual possa prescrever a forma de processo a ser observada na desapropriação para uso público, a cláusula de due process exige a correspondente indenização, que deve ser justa em relação ao bem desapropriado. O poder de desapropriação dos Estados, que antes da aplicação da 14ª Emenda não podia ser restringido por qualquer autoridade federal, ficou, assim, sujeito às limitações do due process of law.⁸⁶

f) Due process e os direitos civis

A proteção assegurada pela cláusula de due process aos direitos civis está Intimamente ligada ao princípio da igualdade perante a lei: Estendesse às garantias da jurisdição e do processo legal a ser seguido, além de proteger os direitos substantivos.⁸⁷ No caso Gitlow v. New York,⁸⁸ a Côrte Suprema decidiu que as liberdades de palavra e de imprensa estavam entre os direitos pessoais fundamentais protegidos pela cláusula de due process da 14ª Emenda e, assim, leu nela um dos direitos protegidos pela Primeira Emenda.⁸⁹ No aresto Near v. Minnesota, tido como o mais importante a respeito da liberdade de palavra e de imprensa desde a adoção da Primeira Emenda, a Côrte Suprema pela primeira vez decidiu que infringia o direito de imprensa livre garantido pela cláusula de due process da 14ª Emenda, a lei estadual que impusesse restrição prévia a qualquer publicação.⁹⁰

g) Due process no processo criminal

De acôrdo com a 14ª Emenda, consideram-se como exigências essenciais do due process: direito do acusado de ter conhecimento da acusação; direito a defender-se; direito de não se incriminar; de não ser forçado a confessar; direito a não sofrer buscas e apreensões injustificadas (unreasonable searches and seizures); direito a não ser condenado sob a base de testemunho prestado com perjúrio; direito a estar presente ao julgamento final; direito a julgamento público; direito a ser julgado por tribunal, imparcial. O direito a ser julgado pelo júri não é mais considerado essencial ao due process e pode ser inteiramente abolido.⁹¹

Em 1928,⁹² a Côrte Suprema enfrentou a seguinte questão: Se a censura e gravação de conversas telefônicas, feita por agentes do govêrno, realizada com contravenção da lei estadual, constituía busca e apreensão injustificada, de acôrdo com a 4ª Emenda Constitucional; e se o uso das provas assim obtidas, num caso de contraventores da Proibição Alcoólica (18ª Emenda Constitucional),⁹³ equivaleria à auto-incriminação, proibida pela 5ª Emenda Constitucional.

Vencidos HOLMES, BRANDEIS, BUTLER e STONE, a Côrte Suprema respondeu pela negativa. HOLMES, num voto curto, sustentou que o Govêrno não podia, decentemente, usar provas obtidas por crime de seus agentes. BRANDEIS foi mais enérgico, dizendo: “Nosso govêrno é o mestre poderoso e onipresente. Para o bem ou para o mal, êle ensina todo o povo pelo seu exemplo. O crime é contagiante. Se o Govêrno torna-se infrator da lei, cria êle próprio o desrespeito à lei, convida cada um a tornar-se a sua própria lei e, portanto, à anarquia. Declarar que na administração da lei criminal o fim justifica os meios – declarar que o govêrno pode cometer crimes a fim de assegurar a condenação de um criminoso – suscitaria tremenda represália. A Côrte deveria manifestar-se resolutamente contra esta perniciosa doutrina”.

h) Igual proteção das leis

A garantia de igual proteção das leis é restrita, pela 14ª Emenda, aos Estados. Proíbe-se aí a “discriminação e legislação parcial … a favor de pessoas particulares contra outras em condições idênticas” e garante-se o processo legal, ou seja o modo por que a lei é administrada. A cláusula de igual proteção das leis assegura a proteção de leis iguais, mas não exige tratamento idêntico para tôdas as pessoas, sem reconhecimento das diferenças em circunstâncias relevantes.

Como já vimos, o poder de polícia dos Estados foi freqüentemente limitado com fundamento na cláusula de due process, cuja invocação é comumente conjugada com a de violação da cláusula de igual proteção das leis.

As questões que envolvem discrição racial são em geral baseadas nestas duas cláusulas. Em 1896 decidiu a Côrte Suprema que uma lei que previa acomodações separadas, mas iguais, para brancos e pretos em estradas de ferro não feria o princípio da igual proteção das leis.⁹⁴ Era o reconhecimento legal da segregação. Noutras decisões a Côrte aceitou o mesmo princípio “separado, mas igual” em relação à educação, afirmando que a circunstância de haver escolas separadas para brancos e pretos, e de uma criança de ascendência chinesa, cidadã dos Estados Unidos, por exemplo, ser mandada para uma escola pública para pretos, não feria o princípio de igual proteção das leis, desde que houvesse facilidades educacionais para ambos os grupos de pessoas. O direito dos negros participarem das eleições primárias só foi firmado pela Côrte Suprema em 1927, com base na 14ª Emenda.⁹⁵

7. SEPARAÇÃO DE PODERES

A primeira vez que o Govêrno dos Estados Unidos, através do Departamento de Justiça, compareceu à Côrte Suprema para atacar a constitucionalidade de lei do Congresso foi em 1928, no caso Myers v. United States,⁹⁶ em que se afirmou ser irrestringível pelo Congresso o poder presidencial de remover funcionários executivos. Aceitando a teoria de HAMILTON a propósito do Poder Executivo, a Côrte sustentou que tal poder, investido no presidente, só está sujeito às exceções e qualificações expressas na Constituição. O presidente TAFT, como relator, dizia: “O Poder Executivo foi concedido em têrmos gerais, fortalecido por têrmos específicos, em que se considerou apropriada a ênfase, e foi limitado por expressões diretas, quando houve necessidade de limitação”.

O princípio da separação de poderes ia ser um dos principais fundamentos da luta da Côrte Suprema contra o “New Deal”, que marca o final dêste terceiro período de sua história.

8. O “NEW DEAL”

A primeira Guerra Mundial deixara patente ao povo e aos lideres dos Estados Unidos a completa modificação das bases sociais e econômicas do país. No primeiro têrço do século XX, segundo acusava a Comissão Presidencial nomeada em 1929 para estudar as tendências sociais nos Estados Unidos, indivíduos e grupos poderosos tinham feito o seu próprio caminho sem levar em conta o sentido do velho preceito: “Ninguém vive dentro de si mesmo”. Daí oferecer a vida americana contrastes estarrecedores de organização e desorganização: esplêndida eficiência técnica em alguns arranha-céus incríveis e monstruoso atraso em alguns cortiços (slums) igualmente incríveis.⁹⁷

Durante a década de 20, o contrôle do govêrno caíra, em grande parte, nas mãos de pequenos grupos representativos da alta finança e da grande indústria. A maioria dos autores, com aquêle senso crítico admirável que encontramos também, algumas vêzes, na melhor imprensa e no melhor cinema americanos, assinalava a extrema corrução a que se chegara no terreno político. Era a época do domínio de HUEY LONG, governador-ditador e, depois senador pela Louisiana, que anulava tôda oposição à sua pessoa por meio do subôrno, da corrução generalizada e da violência pessoal.⁹⁸

Quando, após um longo período de economia ascendente e de prosperidade, veio a Grande Depressão de 1929, cujos efeitos iam prolongar-se durante alguns anos, como que uma onda de desespêro varreu o país. Em 1932, o número dos sem-trabalho atingia 10 milhões e o terror do desemprêgo que, com a enfermidade física e a doença mental, é, nos Estados Unidos, das maiores causas de sofrimento,⁹⁹ passou a constituir problema não só econômico senão também moral. A depressão fêz o trabalho parecer ainda mais precioso, porque problemático e porque, no consenso geral americano, o direito de usar as horas de lazer e de diversão pertence aos que trabalham.¹⁰⁰ Por isso, ainda aquêles que recebiam o auxilio de desemprêgo eram dominados pelo mal-estar e pelo desânimo.

O modo firme e enérgico com que FRANKLIN D. ROOSEVELT tratou, entre outros, do problema do desemprêgo na campanha presidencial de 1932, ia dar-lhe esplêndida vitória, representando 57,4% do eleitorado, com apoio maciço no Congresso: 59 Democratas para 36 Republicanos no Senado; 313 Democratas para 117 Republicanos na Câmara dos Deputados. Essa conjugação de fôrças ia possibilitar-lhe imediatamente o lançamento do New Deal, de forma espetacular.

Tomando posse a 4 de março de 1933, sábado, no dia seguinte, ROOSEVELT reuniu-se com o seu Gabinete e decretou feriado bancário de 8 a 9 de março, feriado logo prolongado. Essa ação “negativa” seria logo seguida de ação afirmativa, pleiteando contrôle governamental bancário mais rígido em mensagem ao Congresso, convocado para 9 de março.

A 30 de março era aprovada a Lei de Economia (Economy Bill), dando ao presidente o poder de reabrir os bancos que apresentassem condições solváveis.¹⁰¹ A rápida seqüência da legislação aprovada pelo Congresso dá bem idéia do ímpeto inicial do govêrno democrático de ROOSEVELT, dêste novo presidente que ideològicamente descendia em linha reta de JEFFERSON¹⁰² e levava o seu culto a JACKSON ao ponto de usar constantemente uma relíquia do mesmo.¹⁰³

Imediatamente o presidente enviou mensagens ao Congresso acompanhadas de anteprojetos que visavam atender à restauração do poder de compra dos agricultores, criando o sistema de prêmios à agricultura, a fim de evitar a superprodução, e taxando até 50% a produção além do limite fixado, como no caso do algodão, por exemplo (Lei do Reajustamento Agrícola, de 12 de maio de 1933); à ab-rogação da cláusula-ouro nas obrigações do Govêrno (Resolução Conjunta de 5 de junho de 1933); ao auxílio aos desempregados (Federal Emergency Relief Act, de 12 de junho de 1933); à garantia dos seguros (Securtties and Exchanges Act, de 27 de maio de 1933); ao amplo reemprêgo, pelo encurtamento da semana de trabalho; à eliminação do trabalho infantil e à garantia, a cada operário, de um salário mínimo decente (National Industrial Recovery Act, de 16 de junho de 1933); à realização de obras públicas; à criação de uma entidade que, controlasse o Vale à Tennesee (Tennesee Valley Authority), para desenvolver planos nacionais de desenvolvimento hidráulico, contrôle da erosão, reflorestamento etc. Quando, a 16 de junho, o Congresso entrou em férias, nesses cem dias em que o Executivo e o Legislativo deram provas de um tal poder de decisão tinham sido introduzidas reformas substanciais na vida econômica americana.

Em outubro de 1933, os desempregados já estavam reduzidos a 6 milhões e no fim do ano o dólar tivera uma valorização de 33%. A confiança popular estava com o presidente. Em 1935, diz ROBINSON, que não peça por excesso de simpatia por ROOSSEVELT, o povo começava a sentir-se de novo na corrente principal do desenvolvimento americano. Os objetivos da administração pareciam ser os seguintes: continuar a diminuir o desemprêgo; desenvolver o poder de compra do povo como um todo; executar projetos governamentais; desenvolver o comércio recíproco; atacar de frente o problema dos preços e das hipotecas agrícolas e desenvolver programas de segurança social.¹⁰⁴

9. A “BATALHA DO NEW DEAL”¹⁰⁵

Essas medidas do Govêrno para conseguir um “melhor equilíbrio”; como disse ROOSEVELT amiúde, entre a agricultura, o trabalho e a indústria, encontraram, porém, violenta oposição por parte dos homens de negócio. E êstes não tardaram a dirigir-se aos tribunais, argüindo a inconstitucionalidade da nova legislação. ROOSEVELT era acusado de ação inconstitucional, de geral usurpação de poderes, de uma política modificadora tanto dos impostos como das dívidas e de procurar levar a nação à bancarrota, pelo violento desejo de construir bases mais amplas à ação política, através das despesas públicas.¹⁰⁶

Um ano depois começava a derrubada do New Deal pela Côrte Suprema. A 4 de junho de 1934, o mais alto tribunal americano declarou inconstitucional uma cláusula da Lei de Economia de 1933.¹⁰⁷

No correr de 1935, eram declaradas inconstitucionais; a seção 9, letra c, do National Industrial Recovery Act (N. I. R. A.), de 16 de junho de 1933, que autorizava o presidente a proibir o transporte, no comércio interestadual, de petróleo produzido ou retirado do estoque em excesso permitido pelas leis estaduais, sob a fundamento de que a mesma continha uma delegação de poder legislativo;¹⁰⁸ a Resolução Conjunta de 5 de junho de 1933, relativa à ab-rogação da cláusula-ouro nas obrigações do Govêrno, sob o fundamento de que esta importava o repúdio da garantia implícita no poder de fazer empréstimos (art. I, seç. 8, cl. 2, da Constituição) e era contrária à proibição da 14ª Emenda. Constitucional, de questionar-se a validade da dívida pública;¹⁰⁹ a Lei de Aposentadoria dos Ferroviários, de 27 de junho de 1934, sob o fundamento de que a mesma não era autorizada pela cláusula de regulamentação do comércio (art. I, seç. 8, cl. 3, da Constituição);¹¹⁰ o título I, exceto a seção 9, do National Industrial Recovery Act (N. I. R. A.), de 18 de junho de 1933, contendo disposições relativas nos códigos de justa concorrência (fair competition), que o presidente ficava autorizado a aprovar, a seu arbítrio, para tornar efetiva a mesma lei, sob o fundamento de ser uma delegação do Poder Legislativo (art. I, seç. 1, da Constituição) e não estar autorizada pela cláusula de comércio;¹¹¹ a Lei de 28 de junho de 1934, que dispunha sôbre a hipoteca de propriedades agrícolas, considerada violação dos direitos de propriedade, garantidos pela 5ª Emenda Constitucional;¹¹² e a Lei de 27 de abril de 1934, contendo emendas à Home Owner’s Loan Act, de 1933, que dispunha sôbre a conversão de prédios estaduais e associações de empréstimo em associações federais, mediante o voto de 51% dos acionistas, sob o fundamento de constituir invasão dos poderes reservados aos Estados.¹¹³

Em 1936, finalmente, a Côrte Suprema declarou inconstitucionais as seguintes leis: a Lei de Reajustamento Agrícola de 12 de maio de 1933, sob o fundamento de não ser autorizada pelo poder de tributar, de acôrdo com o art. I, seç. 8, cl. 1, da Constituição;¹¹⁴ a Lei de 24 de agôsto de 1935, contendo emendas Lei do Reajustamento Agrícola de 1933, também sob o fundamento de não ser autorizada pelo poder de tributar do Congresso;¹¹⁵ a Lei de Conservação do Carvão Betuminoso, de 30 de agôsto de 1935, sob o fundamento de não impor tributa de acôrdo com o artigo I, seç. 8, da Constituição, mas penalidade não permitida pela cláusula de comércio;¹¹⁶ e, por último, a Lei de 24 de maio de 1934, sôbre o reajustamento das dívidas municipais, sob o fundamento de infringir a autonomia dos Estados.¹¹⁷

10. REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO

Poucos dias depois da declaração de inconstitucionalidade da Lei de Aposentadoria dos Ferroviários e da Lei de Reconstrução Nacional, tinham sitio apresentados ao Congresso nada menos de 9 projetos de lei concernentes aos poderes da Côrte Suprema.¹¹⁸

A 31 de maio, ROOSEVELT dava a conhecer inúmeros apelos recebidos de pequenos comerciantes de tôdas as partes do pais; chegados a Washington aos milhares, pedindo providências “para impedir o caos econômico, que parecia inevitável em conseqüência da decisão da Côrte Suprema” (sôbre a Lei de Reconstrução Nacional na parte referente aos códigos que deviam ser baixados para a regulamentação da lei).¹¹⁹ Referindo-se a essa decisão, dizia ROOSEVELT que ela era, provàvelmente, a mais importante dada pela Côrte Suprema depois do caso DRED SCOTT.¹²⁰ E depois de pôr em contraste as simples condições econômicas e sociais da época em que fôra elaborada a Constituição e as do momento, de completa interredação econômica e social dos Botados, perguntava:

“Significará tal decisão que o Govêrno dos Estados Unidos não tem contrôle sôbre nenhum problema econômico nacional? … Irão os Estados Unidos decidir, irá o povo dêste país decidir que o Govêrno Federal futuramente não terá nenhum direito, sob qualquer poder implícito ou sob qualquer poder aprovado pelos tribunais, para procurar a solução de um problema econômico, mas que os problemas econômicos nacionais devem ser decididos sòmente pelos Estados? … Não terá o Govêrno de acôrdo com esta ou decisões subseqüentes, nenhum direito de participar da tentativa de melhoria das condições sociais? … Iria o Govêrno Federal ficar privado dos poderes que pertencem aos Governos nacionais de tôdas as outras nações do mundo, de elaborar e executar leis que se referissem e controlassem os problemas nacionais econômicos e sociais?” A decisão do N.R.A., sustentava o presidente, parece querer restaurar aos 48 Estados diferentes contrôles sôbre os problemas nacionais econômicos e sociais. “Isto não é uma crítica de decisão da Côrte Suprema; é simplesmente a verificação daquilo em que ela importa. … Fomos relegados à definição “horse-and-buggy” do comércio interestadual”.¹²¹

A 4 de junho, ROOSEVELT reuniu os líderes legislativos numa conferência na Casa Branca, a fim de deliberar sôbre as emendas a serem feitas à Lei de Reconstrução Nacional e à autorização expressa de que em tôdas as compras ou contratos do Govêrno tôdas as pessoas empregadas na produção dos referidos bens fossem pagas de acôrdo com certos padrões de salário mínimo e de máximo de horas de trabalho, sendo proibido o emprêgo de menores de 16 anos.¹²²

Em agôsto de 1935, o Congresso dedicou certo número de sessões ao exame do poder judiciário. DAVID J. LEWIS, deputado por Maryland, falando em usurpação da Côrte Suprema, propõe se vote lei que subtraia ao conhecimento dos tribunais o contrôle da constitucionalidade das leis federais sôbre as cinco matérias seguintes: bem comum dos Estados Unidos, comércio entre os Estados, leis, fiscais, leis monetárias, “due process of law”, projeto que foi rejeitado.¹²³

No curso da sessão legislativa de 1936, a controvérsia é retomada com vigor. A declaração de inconstitucionalidade da lei do salário mínima para as operárias do Estado de Nova York pôs de acôrdo numerosos democratas e republicanos. Tanto o presidente ROOSELVELT como seu concorrente nesse ano de eleição presidencial, o Governador LANDON, declaram-se favoráveis à reforma da Constituição neste particular, se não fôsse possível a modificação da jurisprudência da Côrte Suprema. Fala-se de novo no Congresso em usurpação judiciária.¹²⁴

Referindo-se à decisão da Côrte Suprema que declarava inconstitucional a lei de 1° de junho de 1936 do salário mínimo do Estado de Nova York, por 5 votos contra 4,¹²⁵ ROOSEVELT acentuava que conquanto a mesma não se referisse às atividades do Govêrno Federal, indicava a atitude da maioria dos membros da Côrte Suprema a respeito da legislação econômica e social e servia, além disso, para evidenciar a “terra-de-ninguém” em que nem o Congresso nem as Legislaturas dos vários Estados podiam usar seu poder para promover o bem-estar econômico e social dos empregados de minas, lojas e fábricas.¹²⁶ Noutra ocasião dizia ROOSEVELT:

“Em junho de 1936, o programado Congresso que tinha tirado a nação do desespêro tinha sido quase completamente minado. O que erra pior é que a linguagem e o tom das decisões [da Côrte Suprema] indicavam poucas esperanças para o futuro. Aparentemente, a concepção de MARSHALL da nossa Constituição como um instrumento flexível – adequado para tôdas as épocas e, portanto, capaz de adaptar-se às novas necessidades das novas gerações – fôra repudiada. … Aquêles de nós ensinados pelos grandes intérpretes da Constituição que ela continha princípios duradouros de sabedoria e justiça aplicáveis a quaisquer condições novas, aparentemente deram ouvidos a falsos profetas. Mas a falha seria realmente da nossa Constituição? Ou seria dos sêres humanos que, na nossa geração, estavam torturando o seu sentido, revirando seus propósitos para fazê-los conformar-se ao molde de suas crenças econômicas fora de moda?”¹²⁷

No discurso feito no Madison Square Garden em Nova York, a 31 de outubro de 1936, às vésperas da eleição que lhe daria estrondosa vitória, ROOSEVELT declarava que “apenas se tinha começado a lutar” por todos os objetivos visados, muitos dos quais: já haviam sido bloqueados pela Côrte Suprema.

A partir das decisões contrárias ao New Deal, informa-nos ROOSEVELT, êle principiara a pensar nas providências “para reter na nossa democracia as peças funcionais que a Côrte Suprema parecia inclinada a retirar-nos. Chegavam à Casa Branca muitos planos, provenientes de vários cidadãos e de várias seções do país. Falei com uma porção de pessoas sôbre o assunto e gastei muitos dias e noites em estudos e conferências. Durante o verão e o outono de 1936 êstes estudos começaram a assumir forma definida. Depois do extraordinário mandato concedido pelo povo nas eleições de 1936, iniciei um processo de eliminação dos vários planos sugeridos. Discuti os objetivos e fins com várias pessoas; mas na determinação final dos pormenores só tive a colaboração do procurador geral e do Solicitor General dos Estados Unidos e de mais ninguém”.¹²⁸ O seu principal fito era um judiciário modernizado, “que olhasse os problemas modernos através de vidros modernos”.¹²⁹

O plano presidencial para a reorganização do ramo judiciário do govêrno foi enviado ao Congresso a 5 de fevereiro de 1937. Na mensagem que o acompanhava, depois de referir-se ao número insuficiente de pessoal do Judiciário Federal, dizia ROOSEVELT: “Um número crescente de nossos cidadãos queixa-se das complexidades, das demoras e do alto custo dos litígios nos tribunais dos Estados Unidos. … Demora nos tribunais resulta em injustiça. Torna os processos um luxo à disposição apenas de uns poucos que podem suportá-lo ou que possuam interêsses patrimoniais a proteger suficientemente grandes para compensar os gastos. Os litigantes mais pobres são compelidos a abandonar direitos valiosos ou a aceitar acôrdos inadequados ou injustos devido à simples incapacidade de financiar ou esperar o final de um longo litígio. Só apressando os processos judiciários e reduzindo o seu custo poderemos erradicar a crescente impressão de que os tribunais são principalmente um pôrto para os endinheirados”.¹³⁰

Dos 237 juízes vitalícios do Judiciário Federal, 25 tinham mais de 70 anos e poderiam aposentar-se com todos os vencimentos e não o faziam. ROOSEVELT escrevia: “A vitaliciedade dos juízes, assegurada pela Constituição, teve em vista colocar os tribunais fora das tentações ou influências que pudessem prejudicar seus julgamentos: não tencionou criar um judiciário estático. Uma adição constante e sistemática de sangue mais novo vitalizará os tribunais e equipá-los-á para reconhecer e aplicar os conceitos essenciais de justiça à luz das necessidades e dos fatos de um mundo em continua transformação”.¹³¹

Recomendava ROOSEVELT, então, ao Congresso o aumento do número de Juízes e a adoção de normas pelas quais pudessem ser nomeados juízes adicionais em todos os tribunais federais, sem exceção, onde houvesse magistrados de mais de 70 anos, que não quisessem aposentar-se ou pedir demissão. O princípio da aposentadoria compulsória por limite de idade, dizia, já fôra adotado no Exército e na Marinha, sendo fixado em 64 anos, muitos Estados já dispunham sôbre a aposentadoria aos 70 anos dos membros do serviço civil e da magistratura estadual.¹³² Aliás, que êsse limite de 70 anos para os juízes lhes parecia a êles próprios de certa forma naturalmente determinado, embora não obrigatório, transparece bem da correspondência de HOLMES, por exemplo, que permaneceu na Côrte até os 91 anos.¹³³

ROOSEVELT sugeria também medidas para pôr têrmo à congestão dos processos nos tribunais federais inferiores è a nomeação de um assistente administrativo para a Côrte Suprema, denominado Proctor, incumbido de observar as pautas e os julgamentos de todos os tribunais no sistema federal. Além disso, em face dos julgamentos contrários dos tribunais federais de primeira e segunda instância a propósito da constitucionalidade de legislação da maior importância, trazendo durante um, dois ou três anos, até o pronunciamento da Côrte Suprema, desigualdade de julgamentos e incerteza e embaraço para todos os setores da vida nacional, propunha medidas para apressar o julgamento da Côrte Suprema em tais casos e a assistência obrigatória do procurador geral ou de um representante dos Estados Unidos no feito, sempre que se argüisse a inconstitucionalidade de lei federal.

Finalmente, afirmava que “os próprios processos do govêrno de tempos em tempos eram levados a completa inércia devido às injunctions concedidas quase automaticamente, algumas vêzes sem intimação ao Govêrno, e não infreqüentemente violando claramente o princípio de eqüidade de só poderem as mesmas ser concedidas nos raros casos de ilegalidade manifesta e dano irreparável contra os quais o curso legal normal não oferece proteção. … No estado incerto do direito, não é difícil aos engenhosos inventar novos motivos para atacar a validade da nova legislação ou sua aplicação. Enquanto estas questões estão sendo laboriosamente discutidas e debatidas através de uma série de tribunais, o Govêrno deve ficar de lado. Não importa tenha o Congresso votado a lei, o Executivo a assinado e esteja a administração esperando. O govêrno através da injunction coloca uma mão pesada sôbre os processos normais; e nenhuma lei importante pode vigorar – contra qualquer indivíduo ou organização que disponha de meios para empregar advogados e meter-se em longos litígios – antes de passar através de tôda a hierarquia dos tribunais. Assim, o Judiciário, atrasando a data da efetiva entrada em vigor das Leis do Congresso, está assumindo função adicional e passando a constituir cada vez mais uma terceira casa do Legislativo Nacional, dispersa, frouxamente organizada e lenta”.¹³⁴

Propunha, então, as seguintes medidas: “Como providência imediata, recomendo ao Congresso determine que nenhuma decisão, injunction, julgamento ou despacho sôbre qualquer questão constitucional seja dado por qualquer tribunal federal sem prévia e ampla notificação ao procurador geral e oportunidade para o Govêrno apresentar provas e ser ouvido. Isso evitará a ação dos tribunais em litígios entre pessoas privadas em que se argúi inconstitucionalidade de leis do Congresso sem que o Govêrno dos Estados Unidos seja parte e sem dar-lhe oportunidade de defender a lei do país.

Recomendo também insistentemente que nos casos em que qualquer juízo de primeira instância decida questão de constitucionalidade, o Congresso estabeleça apelação direta e imediata para a Côrte Suprema, devendo tais casos ter preferência sôbre tôdas as outras matérias pendentes no tribunal. Estou convencido de que tal legislação diminuirá a desigualdade, a incerteza e o atraso na determinação de questões vitais de constitucionalidade levantadas de acôrdo com a nossa Lei Fundamental. Meu desejo é fortalecer a administração da justiça e torná-la serva mais efetiva das necessidades públicas”.¹³⁵

De tôdas as medidas recomendadas na mensagem do Govêrno, uma, especialmente, estava destinada a suscitar grande debate público e divisão no Congresso: a relativa ao aumento dos juízes da Côrte Suprema, que contava, no momento, com seis juízes de mais de 70 anos e cuja média de idades era de 68 anos. Como ROOSEVELT propusera fôssem nomeados juízes adicionais sempre que houvesse juízes de mais de 70 anos não desejosos de aproveitar-se do favor legal da aposentadoria com todos os vencimentos, a Côrte Suprema passaria imediatamente de 9 para 15 juízes.

A reação da imprensa e dos advogados a esta proposta foi enorme e a notícia provocou acentuada baixa dos valores na Bôlsa. A 3 de março de 1937, o Senado resolveu promover um inquérito sôbre a reforma, distribuindo 140.000 questionários. Das 70.000 respostas recebidas, 50.000 desaprovavam tal aumento, mas a maioria aprovava todos os outros aspectos do projeto.¹³⁶ Também a carta escrita pelo Chief-Justice HUGHES ao senador WHEELER, que a apresentou ao Senado, constituiu poderoso argumento contra certos pontos do projeto.

Dizia HUGHES não haver congestionamento de feitos na Côrte Suprema e que esta estava rigorosamente em dia; quando suspendera suas sessões, a 15 de março, para o recesso, ouvira debates de casos cujo certiorari fôra concedido apenas 4 semanas antes, a 15 de fevereiro. Sustentava também que o aumento do número de juízes não traria qualquer benefício bem como a vedação, do ponto de vista constitucional, do funcionamento da Côrte em Turmas.¹³⁷

As recomendações de ROOSEVELT incorporaram-se num primeiro projeto, que desmereceu a aprovação da Comissão Judiciária do Senado, sendo considerado, por 10 votos (dos quais 7 eram de Democratas) a 8, “um abandono desnecessário, fútil e extremamente perigoso dos princípios constitucionais”.¹³⁸ A 6 de julho, o senador ROBINSON apresentou segundo projeto, também malogrado e mandado de volta à Comissão Judiciária a 22 de julho. Terceiro projeto, contendo reforma simplesmente processual, foi convertido em lei a 25 de agôsto de 1937 (o Court Bill), com a assinatura do presidente. Esta lei permite a intervenção dos Estados Unidos em todos os litígios de ordem constitucional, ainda que não sejam parte no processo. Esta intervenção não estava organizada, até então, no sistema americano de contrôle da constitucionalidade das leis, uma vez que era exercido sobretudo através de exceções. Agora, em virtude da seção primeira desta lei estabelecia-se:

“Sempre que a constitucionalidade de qualquer lei do Congresso atingindo o interesse público fôr questionada perante um tribunal dos Estados Unidos, em qualquer instância, ou num processo em que os Estados Unidos, um organismo, funcionário ou agente dêstes, nessa qualidade, não forem partes, o Tribunal notificará de tal fato o procurador geral”.

O procurador geral ficou, assim, com direito a intervir na instância nos limites do necessário para defender a constitucionalidade da lei.

Previu-se também a apelação direta para a Côrte Suprema no caso de ser declarada, na instância inferior, a inconstitucionalidade da lei federal, devendo ser julgada preferentemente.

Antes ainda que a reforma entrasse em vigor, começara a reviravolta da jurisprudência da Côrte Suprema. A concentração de poderes nas mãos do Governo Nacional avulta como necessidade tão premente que não havia mais fôrças capazes de impedi-la. Novos problemas e novas realidades sociais, políticas e econômicas, exigiam nova interpretação judicial.

Referindo-se, em 1941, depois de passada a luta, a êsses acontecimentos e à nova atitude da Côrte Suprema, ROOSEVELT considerava sua mensagem de 5 de fevereiro de 1937 como dos acontecimentos mais significativos de sua administração no cenário interno e um ponto crucial na história moderna americana. Dizia, então: “De fato, a menos que a Côrte tivesse mudado ou que se tivesse encontrado meios rápidos de dar à nossa democracia o poder de ocorrer às suas necessidades, permanece grave dúvida se os Estados Unidos poderiam ter sobrevivido à crise interna que estavam sofrendo, sem contar a presente ameaça, em 1941, vinda do exterior”. A vitória não podia ser atribuída aos novos membros do Tribunal, acrescentava. “Veio da convicção a que chegaram um ou dois dos membros da Côrte de ter esta excedido seus poderes, afastando-se da própria Constituição, e de estar a razão com os juízes que formavam a minoria liberal”.¹³⁹

O choque entre os poderes constituídos, porém, não podia deixar de ter profundos efeitos. Se a confiança nos tribunais ficara enfraquecida, também o prestigio do presidente no Congresso, sofrera o primeiro impacto. A divisão dentro do seu próprio partido impedira a violenta reforma judiciária que ele a princípio pretendera, embora, de modo geral, as principais medidas afinal fôssem aceitas.¹⁴⁰

Num país de menor pujança econômica e de menor vitalidade política, a crise poderia ter levado de roldão a Lei Maior. Nos Estados Unidos, a Constituição sobreviveu à tormenta e o livre jôgo das instituições continuou, sem quebra e sem solução de continuidade, dentro do mesmo regime constitucional. A partir de 1937 a Côrte Suprema vai reconhecer maior concentração de poderes no Executivo e assumir atitude de maior deferência em relação ao Congresso. Entra numa fase de acentuada contração do contrôle da constitucionalidade das leis e de aceitação do declínio do princípio da separação de poderes. Substitui a noção do Duplo Federalismo pela de Federalismo Cooperativo. O texto constitucional continua o mesma; a leitura que dêle se faz difere segundo as necessidades da época, atestando a imaginação criadora dos juízes americanos.

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Notas:

1 Cf. Introdução a “The constitution of the United States”, Prepared by the Legislative Reference Service, Library of Congress, EDWARD S. CORWIN, editor, Washington, 1953.

2 Cf. GILBERT E. ROE, “Our judicial oligarchy”, New York, 1914; EDOUARD LAMBERT, “Le gouvernement, das juges et la lutte contre la législation sociale aux Etate-Unis”, Paris, 1921; LOUIS B. BOUDIN. “Government by Judiciary”, New York, 1932, 2 vols.

3 Sobre FULLER, cf. WILLARD L. KING, “Melville Weston Fuller, Chief-Justice of the United States, 1889-1910”, New York, 1950.

4 Sobre HUGHES, cf. SAMUEL HENDEL. “Charles Evans Hughes and the Supreme Court”, New York, 1951; e MERLO J. PUSEY, “Charles Evans Hughes”, New York, 1951, 2 vols.

5 Discurso proferido a 3 de maio de 1907, quando HUGHES era Governador de Nova York. In “Addresses”, New York, 1908, pág. 139.

6 FELIX FRANKFURTER, “The United States Supreme Court moulding the Constitution”, Current History, vol. 32, May 1930.

7 Sôbre HOLMES, cf.: SILAS BENT, “Justice Oliver Wendell Holmes”, New York, 1932; FRANCIS BIDDLE, “Mr. Justice Holmes”, New York, 1943; MAX LERNER, “The mind and faith of Justice Holmes”, Boston, 1943.

8 Sôbre BRANDEIS, cf. ALPHEUS THOMAS MASON, “Brandeis, Lawyer and judge in the modern state”. Princeton, 1933: ALFRED LIEF, “Brandeis, the personal history of an American ideal”, New York, 1936; ALPHEUS THOMAS MASON, “Brandeis, a free man’s life”, New York, 1946.

9 ROGER PINTO intitulou uma seleção de votos dissidentes da Corte Suprema por êle coligida: “Dos juges qui no gouvernent pas. Opinions dissidentes a la Cour Suprême dos Etats-Unis. 1900-1933”, Paris, 1934. Uma seleção de votos vencidos de HOLMES foi editada por ALFRED LIEF, sob o título: “The dissenting opinions of Mr. Justice Holmes”, New York, 1929.

10 “Holmes-Pollock Letters. The correspondence of Mr. Justice Holmes and Sir Frederick Pollock, 1874-1932”, edited by MARK DE WOLFE HOWE, Cambridge, 1932, vol. II. pág. 215, carta de HOLMES de 17 de fevereiro de 1928. HOLMES editou também a correspondência de HOLMES com outro famoso contemporâneo: “Holmis-Laski. The correspondence of Mr. Justice Holmes and Harold J. Laski, 1916-1935”, Cambridge, 1953, 2 vols.

11 Voto vencido in TRUAX V. CORRIGAN, 257 U.S. (“United States Reports”) 312, 343 (1921).

12 Voto vencido in TYSON V. BANTON, 273 U.S. 418, 445 (1926).

13 Voto vencido in LOCHNER V. NEM YORK, 198 U.S. 45, 75 (1905).

14 Voto vencido in BALDWIN V. MISSOURI, 281 U.S. 586 (1930).

Nessa época, êle expressava a sir FREDERICK POLLOCK o possível mal-estar causado a alguns de seus colegas pela reiteração dos Seus votos vencidos, dizendo: “Estou nos melhores têrmos com todos os juízes, mas suspeito que se eu fôsse chamado ao seio de Abraão, alguns dêles pensariam que isso era uma vantagem, para o Direito, embora perdessem um amigo”. Carta de 9 de junho de 1930. Era um sentimento muito diferente daquele com que, aos 71 anos, comunicava ao mesmo amigo que completara os dez anos exigidos pela lei para aposentar-se com os vencimentos, mas que não pretendia afastar-se enquanto se sentisse bem, e “acreditava estar melhor do que nunca”. Dizia ainda: “Tenho plena certeza de que todos desejavam que eu permanecesse”. Carta de 15 de dezembro de 1912. HOLMES-POLLOCK LETTERS, ob. cit., II, 268 e I, 205.

15 Voto vencido in JAY BURNS BAKING Co. V. BRYAN, 264 U. S. 504, 534 (1924). BRANDEIS expressou a mesma idéia no caso New State ICE Co. V. LIEBMANN, 285 U. S. 262, 300 (1932).

16 ANDRÉ e BUZANNE TUNC sustentam que os dissents de HOLMES “certamente contribuíram, de maneira direta ou indireta, para a mudança de atitude da côrte Suprema em 1937”. “Le Droit aux États-Unis d’Amérique. Sources et techniques”, Paris, 1955, pág. 115. Também in “Le système contitutionnel des États-Unis d’Amérique”, Paris, 1954 (2 vols.), I, ns. 123 e 126 e segts. – Não nos parece, porém, que os referidos dissents tenham “contribuído” para a mudança. Justificaram-na teòricamente, isto sim, mas ela foi sobretudo realizada em face da pressão política demasiado forte, conforme se verá adiante.

17 Sôbre CARDOZO, cf.: HAROLD LEVY BERYL, “Cardozo and frontiers of legal thinking”, New York, 1938; e GEORGE s. HELLMAN, “Benjamin N. Cardozo, American judge”, New York, 1940.

18 BENJAMIN N. CARDOZO, “A natureza do processo judicial e a Evolução do Direito”, tradução de LÉDA BOECHAT RODRIGUES, Cia. Editora Nacional, 1943, pág. 110.

19 Voto vencido in United States v. Constantine, 296 U.S. 287, 299 (1935).

20 Voto vencido in Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388. 447 (1935).

21 Voto vencido in Carter v. Carter Coal Co., 298 U.s. 238, 328 (1936).

22 Voto vencido in United States v. Butler, 297, U.S. 1, 87-88 (1936).

23 Voto vencido in Morehead v. New York ex rel. Tipaldo, 298 U.S. 587, 633 (1936).

24 ROSCOE POUND, “Social control through law”, New Haven, 1942, págs. 133-134.

25 Cf. BERLE e MEANS, “The modern corporation and private interprise”, New York, 1933, e ROBERT A. BRADY, “Business as a system of power”, New York, 1943, págs. 189 e 228.

26 Cf. ADOLF A. BERLE JR., “The 20th. Century Capitalist Revolution”, New York, 1954, páginas 31-32.

27 JACQUES LAMBERT, “Histoire constitutionnelle de l’Union Américaine”, Paris, 1937, volume 4, pág. 53.

28 JAMES WARREN PROTHRO, “The dollar decade: Business ideas in the 1920’s”, Baton Rouge, 1954.

29 Já TOCQUEVILLE observara, há mais de um século, que nos Estados Unidos não há, por assim dizer, nenhum acontecimento político sôbre o qual não se invoque a autoridade do juiz. Cf. ALEXIS DE TOCQUEVILLE, “De la démocratie en Amerique” (1ª ed., 1835-1849, 4 vols.), 13ª ed., rev., corr. e aum., Paris, 1850, I, 118.

30 OLIVER W. HOLMES, “Law in Science and Science in Law”, discurso pronunciado em 1889, in “Collected Legal Papers”, New York, 1920, pág. 239.

31 Êstes dados foram extraídos de “The Constitution of the United States”, Prepared by the Legislative Reference Service, Library of Congress, EDWARD S. CORWIN, editor, Washington, 1952, págs. 1241-1254.

32 FELIX FRANKFURTER, “Supreme Court, United States”, Encyclopaedia of the Social Sciences, New York, 1942, vol. 14.

33 United States v. E. C. Knight Co., 156 U.S. 1 (21-1-1895).

34 Pollock v. Farmers Loan & Trust Co., 157 U.S. 429 (8-4-1895) e 158 U.S. 601 (20-5-1895).

35 In re Debbs, 158 U.S. 564 (27-5-1895).

36 EDWARD S. CORWIN, “Social planning under the Constitution. A study in perspectives”, The American Political Science Review, vol. 26 (1932), págs. 9 e 10.

37 MARSHALL firmara, em matéria de federalismo, o princípio da supremacia nacional, com base no art. VI da Constituição, e o dos poderes implícitos: Todos os poderes não reservados aos Estados cabiam à União. A partir da presidência de TANEY (1835), durante um século, com base na 10ª Emenda Constitucional, passou-se a sustentar princípio contrário: Os poderes não delegados aos Estados Unidos pela Constituição ou por ela proibidos aos Estados, são reservados aos Estados ou ao povo. A partir de 1937 volta-se, pràticamente, à concepção de MARSHALL.

38 “The Constitution of the United States”, ed. de CORWIN, ob. cit. pág. 145.

39 United States v. E. C. gnight Co.. 156 U. S. 1, 17 (1895).

40 Idem, 156 U. S. 1, 33, 42 (1895).

41 Schechter Corp. v. United States, 295 U.B. 495 (1935).

42 The Constitution of the U. S.”, edição de CORWIN, ob. cit., pág. 152-154: Carter v. Carter Coal, 298 U.B. 238 (1936).

43 Carter v. Carter Coal Co., 298 U. S. 238, 308-309 (1936).

44 Swift and Co. v. United States, 196 U. S. 375 (1905).

45 196 U.S. 375 398, 400 (1905). Numa carta de 23 de abril de 1910, HOLMES dá a POLLOCK opinião sôbre a Lei Shetman: “Naturalmente eu aplico qualquer lei constitucional que o Congresso ou outra pessoa ache de pescar – e o faço de boa-fé, usando o máximo de minha habilidade – mas não disfarço minha crença de que a Lei Sherman é uma impostura (a humbug), baseada na ignorância e incompetência econômicas. … Entretanto, sou tão cético a respeito do nosso conhecimento da bondade ou maldade das leis, que não tenho nenhuma crítica prática, exceto aquilo que a massa deseja. Pessoalmente, aposto que se a massa soubesse mais não quereria o que queria, mas isto não vem ao caso.” HOLMES-POLLOCK LETTERS, ob. cit., I, 163.

46 EDWARD S. CORWIN, “Social planning…”, artigo cit., págs. 10-11.

47 LOEWE V. LAWLOR, 208 U.S. 274 (1908), conhecido como DANBURG HATTERS CASE.

48 In re Debbs, 158 U.S. 564 (1895).

49 Duplex Printing Co. v. Deering, 254 U.S. 443, 488 (1921).

50 MICHAELSON v. United States, 266 U.S. 42, 65-66 (1924). A frase “em presença do tribunal ou tão perto dêle a ponto de obstruir a administração da justiça” foi interpretada de modo tão amplo no caso TOLEDO NEWSPAPER Co. v. United States (247 U.S. 402), em 1918, que se aceitou a ação de um juiz distrital punindo por contempt um jornalista que publicara editoriais maliciosos e caricaturas sôbre questões debatidas entre uma companhia de carris e o público a propósito das tarifas cobradas. Cf. “The Constitution of the U. S.”, edição de CORWIN, ob. cit., pág. 516

51 247 U.S. 251 (1918).

52 CHAMPION v. AMES, 188 U.S. 321. (1903).

53 “The Constitution of the U.S.”, ed. de CORWIN, ob. cit., págs. 169-170.

54 SPRINGER v. United States, 102 U.S. 586 (1881).

55 POLLOCK v. Farmer’s Loan & Trust Co., 157 U.S. 429 (1895) e 158 U.S. 601 (1895).

56 CHARLES EVANS HUGHES, “The supreme Court of the United States”, New York, 1928, págs. 50-54.

57 169 U.S. 466 (1898).

57-a “Recordamos que no caso MUNN v. ILLINOIS, decidido em 1877 e relativo aos silos de trigo (94 U. S. 113), a Corte suprema afirmou o direito de regulamentação pública quando o negócio estava “ligado a um uso público”. Esta frase, em sua aplicação prática, diz BENJAMIN CARDOZO, significava pouco mais que se dissesse: “tôda vez que a necessidade social fôr iminente e premente”: Cf. “A natureza do processo judicial e a evolução do direito”, trad. de LEDA BOECHAT RODRIGUES, São Paulo, 1943, pág. 58.

58 EDWARD S. CORWIN, “Social planning”, artigo citado, pág. 12.

59 “The Constitution of the United States”, ed. de CORWIN, ob. cit., págs. 981 e 1000.

60 Southwestern Bell Telephone Co. v. Public Service Commission, 262 U. S. 276, 294-295 (1923).

61 ALFRED LIEF, BRANDEIS. “The personal history of an American ideal”, New York. 1936, págs. 420-421.

62 No caso Los Angeles Gas Co. v. R.R. Commission, 289 U. S. 237, 312 (1933).

63 ALPHEUS THOMAS MASON, “Brandeis. A free man’s life”. New York, 1946, pág. 632

64 Nebbia v. New York, 291 U.S. 502 (1934).

65 “The Constitution of the United States”, ed. de CORWIN, ob. cit., pág. 997.

66 Voto vencido em Ribnik v. McBride, 277 U.S. 350, 359-360 (1928).

67 Voto vencido in New State Ice Co. v. LIEBMANN, 285 U. S. 262, 302-303 (1932).

68 HOLDEN v. HARDY, 169 U.S. 366, 398 (1898).

69 LOCHNER v. New York, 198 U. S. 45 (1905).

70 No Brasil, em 1912, o deputado FIGUEIREDO ROCHA apresentou à Câmara dos Deputados projeto fixando o dia de 8 horas e proibindo o trabalho noturno nas oficinas. O relator do projeto na Comissão de Justiça considerou-o inconstitucional, por não estar enquadrado na competência do congresso para legislar sôbre Direito Civil e ser atribuição do poder de polícia estadual e, portanto, privativa dos Legislativos dos Estados. O deputado AFRÂNIO DE MELO BRANCO, invocando antecedentes do Direito Constitucional e Civil da Alemanha, em que essa matéria era tratada como locação de serviços, prevista no Código Civil, justificou a competência legislativa do Congresso. Votou vencido o deputado CARLOS MAXIMILIANO, sob o fundamento de que limitar o tempo de trabalho era tirar a liberdade dos contratos e infringir, portanto, o art. 74, § 24, da Constituição vigente. Cf. AFONSO ARINOS DE MELO FRANCO, “Um estadista da República” (Afrânio de Melo Franco e seu tempo), Rio de Janeiro, 1955, vol. II, págs. 744-745. Vemos, assim, como as teorias correntes na Côrte Suprema americana aqui logo repercutiam. Mas, felizmente para nós, o trato dos nossos juristas com o direito e a doutrina européias, permitiu-nos, em certos campos, avançar mais depressa que a jurisprudência americana. E evidencia-se também aqui como o trabalho de ajustamento do princípio da autonomia estadual com a supremacia da Constituição Federal, que nos Estados Unidos foi realizado pela interpretação constitucional da Corte Suprema, entre nós se processou principalmente dentro do Poder Legislativo, segundo observou AFONSO ARINOS. Cf. ob. cit., II, 506.

71 LOCHNER v. New York, 198 U.S. 45, 76 (1905). Vêde o texto referente à nota 13.

72 “The Constitution of the United States”, ed. de CORWIN, ob. cit., pág. 979.

73 Ficou famoso um memorial de BRANDEIS, quando advogado, apresentado em defesa da lei do Oregon, limitando as horas de trabalho das mulheres (MULLER v. OREGON, 208 U.S. 412), em que dedicou 3 páginas aos princípios constitucionais e 113 páginas à apresentação de fatos e estatísticas, com a citação de autoridades científicas sôbre os males das longas horas de trabalho para as mulheres, “as mães da raça”.

74 Exemplos dessa atitude são as decisões nos casos BUNTING v. OREGON, 243 U.S. 426 (1917) e MULLER v. OREGON, 208 U.S. 412 (1908).

75 Exemplos dessa segunda atitude são as decisões nos casos ADAIR v. United States, 208 U.S. 161 (1908); ADKINS et al. v. Children’s Hospital, 261 U. S. 525 (1923) e MOREHEAD v. New York exr rel. Tipaldo, 298 U.S. 587 (1936). Em carta de 5 de junho de 1923 de Sir FREDERICK POLLOCK a HOLMES, comentando a decisão ADKINS v. Children’s Hospital, dizia o famoso jurista inglês que estava de acôrdo com os votos vencidos, porque não podia aceitar a opinião da maioria de que não havia diferença entre o caso da venda de trabalho e o caso da venda de produtos. Certamente, dizia, há certos princípios aplicáveis a todos os contratos comerciais: “Todavia, o direito de dispor da atividade do seu próprio corpo e de sua própria mente é muito diferente do poder de lidar com dinheiro ou bens corpóreos, e um contrato de trabalho não é nem no senso comum, nem na lei comum (Common Law), uma subespécie do contrato de venda”. Holmes-Pollock Letters, ob. cit., II, 117.

76 “The Constitution of the United States”, edição de CORWIN, ob. cit., pág. 979.

77 HOWARD v. ILLLINOIS C. R. Co. (Employers’ Liability Cases), 207 U.S. 463 (1908).

78 A lei brasileira de acidentes nas estradas de ferro, ainda hoje vigente, é precisamente do ano de 1912.

79 Arizona Copper Co. v. Hammer (Arizona Employers’ Liability Cases), 250 U.S. 400, 420 (1919).

80 New York C. R. Co. v. Blanc, 250 U. S. 596 (1919). Cf. “The Constitution of the United States”, edição de CORWIN, ob. cit., págs. 989-990, para um resumo mais pormenorizado. Encontra-se um excelente tratamento do assunto não só do ponto de vista legal, como do social e econômico, in HERMAN MILES SOMERS e ANNE RAMSAY SOMERS, “Workmen’s Compensation: Prevention, Insurance and rehabilitatlon of occupational disability”, New York, 1954.

81 Interstate Commerce Comission v. Union Pacific R. Co., 222 U.S. 541 (1912).

82 Ohio Valley Water Co. v. Ben Avon Borough, 253 U.S. 287, 293-294 (1920).

83 Cf. “The Constitution of the United States”, edição de CORWIN, ob. cit., págs. 1027-1036.

84 Cf. “The Constitution of the U.S.”, ob. cit., págs. 1036-1062.

85 Decisão no caso Chicago B. & Q. R. Co. v. Chicago, 166 v.s. 226 (1897).

86 Cf. “The Constitution of the U.S.”, ob. cit., págs. 1062-1070.

87 Ibid., págs: 1070-1096.

88 268 U.S. 652 (1925). O mesmo princípio foi reafirmado em 1997, in Whitney v. California, 274 U.S. 357.

89 VIRGINIA WOOD, “Due Process of law, 1932-1949. The Supreme Court’s use of a constitutional tool”, Baton Rouge, 1951, pág. 1.

90 283 U.S. 697 (1931). Apud VIRGINIA WOOD, ob. cit., pág. 8.

91 Ibid., págs. 1096-1140.

92 Olmstead v. United States, 277 U. S. 438 (1928).

93 Quem primeiro sustentou que a 18ª Emenda constitucional não tinha sido adequadamente ratificada e não fazia parte da Constituição foi o juiz WILLIAM CLARK, do Juízo Distrital de New Jersey em 30 de novembro de 1930. Ela foi, afinal, repelida pela 21ª Emenda Constitucional.

94 PLESSY v. FERGUSON, 163 U.S. 537 (1896).

95 “The Constitution”, ed. de CORWIN, ob. cit., págs. 1140-1170.

96 272 U. S. 52 (1926).

97 “Recent Social Trends. Reports of the President’s Research Committee on Social Trends”, New York, 1934, pág. XII.

98 EDGAR EUGENE ROBINSON, “The Roosevelt Leadership, 1933-1945”, Lippincott Co., 1955, pág. 57. HUEY LONG foi assassinado em setembro de 1935.

99 “Recent Social Trends”, ob. cit., página XXXVI.

100 DAVID RIESMAN e outros, “The lonely crowd. A study of the changing American character”, New Haven, 1950, págs. 344-345.

A atitude do americano em face do trabalho sempre foi de extrema valorização dêste, ao passo que no Brasil o ócio foi durante longo tempo considerado melhor que o negócio e houve, ato há menos de um século, verdadeiro horror pelo trabalho manual por parte de todo aquêle que pudesse evitá-lo.

101 ROBINSON, ob. cit., págs. 107-108.

102 MILTON R. KONWITZ, “Dewey’s revision of Jefferson” in “John Dewey, Philosopher of Science and Freedom”. A Symposium edited by SIDNEY HOOK, New York, 1950, pág. 165.

103 “Authorized and revised versions. The movement of history in the United States”, The Times Literary Supplement, 17 de setembro de 1954, pág. XXVIII. Aí se diz que o livro de ARTHUR M. SCHLESINGER JR., “The Age of Jackson” (Boston, 1946), que citamos na nota 112, mostrou o fundamento histórico do New Deal e que a política urbana e radical vinha de mala longe do que se pensava.

104 ROBINSON, ob. cit., págs. 66-67.

105 No momento mesmo em que se travava a “batalha do New Deal” saia uma enorme literatura, em artigos e livros, inclusive de comentadores políticos, a respeito desse assunto. Entre outros, citaremos: ROBERT K. CARR, “Democracy and the Supreme Court”, Univ. of Oklahoma Press, 1936; FREDERICK R. COUDERT, “The New Deal and the United States Supreme Court”, Oxford, 1936; DREW PEARSON e ROBERT S. ALLEN, “Nine Old Men”, Doubleday, 1936; DAVID LAWRENCE, “Nine Honest Men”, Appleton-Century, 1936; WALTER, LIPPMAN, “The Supremo Court, Independent or Controlled”, Harper, 1937; DREW PEARSON e ROBERT S. ALLEN, “Nine Old Men at the Crossroads”, Doubleday, 1937. Apud ROBINSON, ob. cit., bibliografia final.

106 ROBINSON, ob. cit., pág. 147.

107 LYNCH v. United States, 292 U.S. 571 (1934).

108 Panama Refining Co. et al. v. Ryan et al. and Amazon Petroleum Corp et al. v. Ryan et al., 293 U.S. 388 (7 de janeiro de 1935).

109 PERRY v. United States, 294 U.S. 330 (18 de fevereiro de 1935).

110 RAILROAD Retirement Board v. Alton Rw. et al., 295 U.S. 330 (6 de maio de 1935).

111 Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (27 de maio de 1935).

112 Louisville Joint Stock and Bank v. Radford, 295 U.S. 555 (27 de maio de 1935).

113 Hopkins Federal Savings & Loan Ass. v. Cleary, 296 U.S. 315 (9 de dezembro de 1935).

114 United States v., Wm. M. Butler et al., Receivers of Hoosac Mills Corp., 297 U.S. 1 (6 de janeiro de 1936). Dois meses depois dessa decisão, o Congresso votou uma nova lei para substituir as partes invalidadas do Agricultural Adjustment Act, a Lei de Conservação do Solo e do Loteamento Interno (Soil Conservation and Domestic Allotment Act), que foi promulgada por ROOSEVELT a 29 de fevereiro de 1936, com uma declaração, em que se lê: “A única proteção permanente que se pode dar aos consumidores tem de vir da conservação praticada pelos agricultores. … A história de cada Nação é escrita eventualmente no modo porque seu solo é cuidado. … Aspirando justiça para a agricultura e o interêsse próprio da Nação, este plano procura salvaguardar e conservar os maiores valores na vida humana e os recursos de que esta Nação foi dotada.” “The Public Papers and Addreeses of Franklin D. Roosevelt, vol. 5, 1936. The people approve”. New York, 1938, págs. 97, 97.

115 RICHERT RICE MILLS v. FONTENOT, 297 U.S. 110 (13 de janeiro de 1936).

116 CARTER v. CARTER COAL, 298 U.S. 238 (18 de maio de 1936).

117 Ashton v. Cameron County Water Improvement District n. 1, 298 U. S. 513 (25 de maio de 1936).

118 ROGER PINTO, “La Cour Suprême et le New Deal. Jurisprudence constitutionnelle de la Cour Suprême des Etats-Uni (1935-1936) et réforme du pouvoir judiciaire (1936-1937)”, Paris, 1938, pág. 173.

119 “The Public Papers and Addresses of Franklin D. Roosevelt, vol. 4. The Court Disapproves, 1935”. New York, 1938, pág. 204.

120 O caso DRED SCOTT (1857) foi aquêle em que a Côrte Suprema proclamou oficialmente a existência da escravidão nos Estados Unidos.

121 “Public Papers”, vol. 4, 1935, ob. cit., páginas 205-221.

122 Ibid., págs. 227 e 229.

123 “Congressional Records”, vol. 79, 1935, página 15.336. Apud ROGER PINTO, ob. cit., página 174.

124 ROGER PINTO, ob. cit., pág. 175.

125 No caso Morehead v. New York ex rel. Tipaldo, 298 U.S. 587.

126 “Public Papers”, vol. 4, 1935, ob. cit., Introdução, pág. 12.

127 “The Public Papers and Addresses of Franklin D. Roosevelt, 1937. Volume The Constitution Prevails”, New York, 1941, pág. LVIII.

128 Ibid., pág. LX-LXI.

129 Ibid., pág. LXV.

130 Ibid., pág. 52.

131 Ibid., pág. 55.

132 Ibid., pág. 55.

133 Numa carta de HOLMES a Sir FREDERICK POLLOCK, de 1 de setembro de 1910, lê-se: “Mas apesar de sentir um interêsse tão agudo pela vida como sempre, as sombras começam a alongar-se. Estou mais sòzinho à medida que morrem meus amigos. Reflito sôbre o êrro que outros cometeram de permanecer no exercício da judicatura após os 70 anos. Devo ficar até depois de completar 71, para conseguir minha aposentadoria com os vencimentos.” “Holmes-Pollock Letters”, ob. cit., I, 167. Dezesseis anos depois, em 31 de outubro de 1926, êle escrevia ao mesmo amigo: “Dentro de alguns dias, BRANDEIS, que é o membro mais velho da Côrte depois de mim, completará 70 anos. Isto é uma vida e uma série completa, com a oportunidade, se se fôr feliz, de começar outra nova. Penso que êle realizou um grande trabalho e acredito que inspirado por altos propósitos.” Ob. cit., II, 191. Êle próprio, em 1922, já mostrava evidentes sinais de cansaço: “O trabalho é multo urgente e não estou muito forte – no corpo. O resultado é que fico distraído. É o primeiro momento em que me sinto como um velho…” Carta de 15 de outubro de 1922, ob. cit., II, 103. Noutra carta de 19 de novembro de 1922 confessa que está evitando qualquer fadiga ou trabalho extra. Ob. cit., II, 104. O grande leitor que êle fôra também já se cansava: “Terminei a Odisséia e estou contente, embora, tenha tido prazer. A maioria das leituras valiosas causa-me tédio no momento.” Carta de 8 de setembro de 1925, ob. cit., II, 167. HOLMES aposentou-se a 12 de janeiro de 1932, e morreu em 6 de março de 1935, com 94 anos. A sua judicatura até os 91 anos provàvelmente deve atribuir-se ao rumo tomado pela Côrte Suprema na década de 20, que o fêz sentir-se obrigado a não silenciar a sua voz discordante. Dono de uma inteligência e de uma capacidade invulgares, a sua profícua judicatura até os 91 anos prova apenas a exceção à regra.

134 “Public Papers”, 1937, ob. cit., pág. 58.

135 “Public Papers”, 1937, ob. cit., págs. 58-59. Estas medidas foram incorporadas em lei e o Regimento da Côrte Suprema de 1939 já fôra reformado para adaptar-se às mesmas. Também o novo Regimento de 1954 regula estas matérias. Cf. LEDA BOECHAT RODRIGUES, “A Corte Suprema dos Estados Unidos. Sua jurisdição e o atual Regimento Interno”, in “REVISTA FORENSE”, maio-junho de 1955, vol. 159, págs. 22 e segs.

136 ROGER PINTO, ob. cit., pág. 239. Sôbre os debates em torno do projeto de reforma, cf. também: “The Supreme Court issue and the Constitution”, edit. por W. R. BARNES e A. W. LITTLEFIELD, New York, 1937; “Reorganization of the Supreme Court”, comp. por JULIA E. JOHNSON, WILSON CO., 1937; MERLO J. PUSEY, “The Supreme Court Crisis”, New York, 1937.

137 A Côrte Suprema conseguira pôr-se em dia e mantém-se em dia através de uma amplíssima discrição em matéria de certiorari, a partir da Lei Judiciária de 1925, como mostramos no artigo citado na nota 131. Em 1936, das 867 petições de certiorari apresentadas à Côrte, ela rejeitara preliminarmente, sem qualquer fundamentação, 717 pedidos, só admitindo ao seu conhecimento 108 casos de litigantes privados. Referindo-se a esta circunstância, dizia ROOSEVELT: “Multas das recusas, indubitàvelmente, se justificavam. Mas poder-se-á dizer que foi alcançada plena justiça quando um tribunal é forçado, pela pura necessidade de manter em dia seus assuntos, a declinar, sem uma explicação sequer, o conhecimento de 87% dos casos que lhe foram apresentados pelos litigantes privados?” – Public Papers, 1937, ob. cit., pág. 53.

138 “Senate Reports”, nº 711, 75th. Congress, First Session, pág. 23. Apud ROBINSON, ob. cit.

139 “Public Papers”, 1937, ob. cit., páginas LXVI-LXVII e LXX.

140 “President’s Statement ou attaining the objectives of the Court Fight of 1937”, in “The Public Papers and addresses of Franklin D. Roosevelt, 1939. Volume War – and Neutrality”, New York, 1941, págs. 422-424. Eis, em resumo, a declaração de ROOSEVELT: A jurisprudência da Côrte Suprema em matéria social e econômica se modificara; o privilégio da aposentadoria com os vencimentos integrais após 10 anos de exercício fôra estendido aos juízes federais pela lei de 1º de março de 1937; criaram-se 25 lugares adicionais de juiz federal; tornou-se o sistema judiciário federal mais flexível; as ordena de injunction passaram a não ser permitidas sem a audiência do procurador geral e oportunidade aos Estados Unidos de serem ouvidos; pela lei de 24 de agôsto de 1937 possibilitou-se a apelação direta e imediata para a Côrte Suprema nos casos de argüição de inconstitucionalidade da lei federal; criou-se um departamento administrativo para o Judiciário Federal.

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