Prisão Preventiva – Revogação, de Francisco Baldessarini

– Na tentativa de qualquer homicídio, qualificado ou simples, é obrigatória a decretação da prisão preventiva, salvo a exceção do art. 314 do Cód. de Proc. Penal, isto é, quando o agente tenha praticado o fato em estado de necessidade, em legítima defesa ou no exercício regular de direito (Cód. Penal, art. 19, ns. I, II e III).

– A Lei Processual não exige que o decreto de prisão preventiva seja cumpridamente fundamentado; basta que o seja suficientemente.

PARECER

* 1. No Juízo da 26ª Vara Criminal foi, pela Promotoria Pública, denunciado Francisco Camilo como incurso na sanção dos arts. 121, § 2° n. II, c/c o art. 12, II, e 129, c/c os arts. 53 e 17, § 30, todos do Cód. Penal, ou seja um concurso material de delitos, uma tentativa de homicídio qualificado e um crime doloso de lesões corporais, êste com êrro de pessoa, o que é irrelevante, como sabido.

2. Ao tempo mesmo em que oferece a denúncia, o promotor público requereu, com base no art. 312 do Cód. de Proc. Penal, a decretação da prisão preventiva do réu, deferida pelo juiz-substituto e instrutor pelo despacho que se lê a fls. 6, inverbis:

“Recebo a denúncia de fls. 2. Defiro o requerido às fls. 45 v.-46 pelo Ministério Público. Considerando o que dos autos consta, pelo que ficam positivados os requisitos dos arts: 311 e 312 do Cód. de Proc. Penal. Decreto a prisão preventiva de Francisco Camilo, expedindo-se, para tanto, o competente mandado”.

3. Quase que imediatamente, pois o fez antes do seu constituinte citado, o advogado dêste pleiteou e obteve a revogação da medida. Outro juiz, então em exercício, atendeu ao petitório sob dois fundamentos (fls. 8 v.)

“a) o despacho que decretou a prisão preventiva não fôra cumpridamente fundamentado, “o que importou desatendimento ao peremptório mandamento do art. 315 do citado Cód. de Proc. Penal, que é de observância obrigatória também nos casos de prisão preventiva enquadráveis no art. 312”;

“b) aquêle juiz, “para concluir, Como fez, levou em linha de conta, quanto à tentativa de homicídio em apreço, – aliás não, reconhecida, sequer aludida pela autoridade policial, – apenas indícios mais ou menos remotos do crime e da autoria, e não as provas porventura existentes na ocasião de ter apreciado a matéria”.

E, negando (fls. 9) houvesse, nos autos, prova da existência material da tentativa de homicídio qualificado, afirmou S. Exª que “daí, resulte que, conjugados os arts. 121, caput, e 12, II e parág. único, do Cód. Penal, a pena de reclusão a que o denunciado está sujeito, primafacie, não atingiria o limite de 10 anos”, acrescentando, ainda, que, “se acaso viesse a ser reconhecida, no curso do processo, a benefício, a minorante especial do § 1°, parte final, do citado art. 121, nesta hipótese, a fortiori, dita pena ficaria muito aquém de 10 anos”.

4. Em vão a Promotoria pediu reconsideração do despacho revocatório (fls. 11 e 14), sobrevindo, então, a presente reclamação, interposta em tempo útil, pois o foi dois dias após tomar o representante do Ministério Público ciência da manutenção do despacho impugnado (fls. 2 e 16).

5. O caso é, sem dúvida, de reclamação, à falta, na lei processual, de recurso expresso contra decisão revocatória da prisão preventiva. É certo que o Cód. de Proc. Penal admite “recurso em sentido estrito” da que indeferiu o requerimento de prisão preventiva, no caso do art. 312. Não há, porém, que confundir as duas hipóteses.

6. A aparente relevância do segundo dos argumentos de que se socorreu o Dr. juiz-reclamado, envolvendo tese da maior repercussão, impele-nos a encará-lo preferencialmente, até porque, sôbre o outro (a fundamentação do despacho) os tribunais já se fartaram de pronunciamentos, enquanto que a êsse, que, em suma, isenta a tentativa de homicídio, mesmo qualificado, é pela vez primeira, ao que sabemos, trazida ao debate, a ninguém tendo, até agora, ocorrido.

7. Em nosso direito anterior, exceção feita, conforme indicação de ARI FRANCO (“Código de Processo Penal”, vol. I, pág. 318, nota 144), do Cód. de Processo do Rio Grande do Sul, cujo art. 194 estabelecia os casos em que o juiz era obrigado a decretar a prisão preventiva, esta sempre foi faculdade atribuída ao magistrado, que agia às vezes, exofficio, ou provocado, mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público.

O atual Cód. de Proc. Penal, porém. retirou ao juiz a competência de, em certos casos, examinar a conveniência ou a necessidade da medida. Tratando-se de crime apenado, no máximo, com reclusão por 10 ou mais anos, a prisão preventiva será obrigatòriamente e decretada. A essa regra o legislador abriu uma única exceção, prevista no art. 314, e em virtude da qual não será preso, preventivamente o agente que praticou o fato nas condições do art. 19. ns. I, II ou III, do Cód. Penal, isto é, em estado de necessidade, em legítima defesa ou no exercício regular de direito, hipóteses em que não há crime, nascendo o ato lícito, ao contrário do que sucedia no sistema passado, em que existia o crime, embora justificado, não havendo, pois, crimino-o.

8. O problema, embora sua aparente relevância, é de rara simplicidade, a despeito de ESPÍNOLA FILHO considerá-lo, com a costumeira argúcia, um “aspecto importante da questão”, indagando:

“A compulsória decretação da prisão preventiva alcança a tentativa de crime, cuja pena máxima é, para o crime consumado, de 10 anos de reclusão, ou mais? ou é aplicável apenas no caso da tentativa importar na pior hipótese, em pena igual ou superior ao decênio ?” (“Código de Processo Penal”, vol. III, pág. 305).

Com êle próprio respondemos, preferindo também a segunda hipótese:

“O que a lei quer é que podendo o réu vir a cumprir 10 ou mais anos de reclusão, tenha a prisão preventiva ordenada, se suficientemente indiciado como autor da infração”.

Ademais. classificando, no art. 12, o crime, o legislador o dividiu em consumado – quando nêle se reúnem todos os elementos de sua definição legal, e tentado – quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. A rigor, hoje, não há razão para se falar em tentativa, mas, sim, em crime tentado, que é punido com a pena do crime consumado reduzida de um a dois terços.

Ora, a pena máxima do homicídio é de 30 e 20 anos, conforme seja ou não qualificado. Na tentativa, feita a menor redução, que é de um têrço, a moção máxima que pode ser aplicada é, respectivamente, de 20 anos, na qualificada, e de 13 anos e quatro meses, na simples. Destarte, em qualquer hipótese na tentativa de qualquer homicídio, a pena máxima aplicável é superior a um decênio de reclusão, sendo, em conseqüência, obrigatória a decretação da prisão preventiva. Perdeu, assim, precioso tempo o Dr. juiz-reclamado com a discussão em tôrno da natureza, do homicídio tentado pelo agente, que êle libertou.

9. Por outro lado, é intempestiva a argüição de S. Exª de que ao réu poderia ser, no curso do processo, reconhecida a minorante especial do § 1°, parte final, do citado art. 121; hipótese em que a pena ficaria muito aquém dos 10 anos.

Não é, no curso do processo, datavenia, que se reconhece tal circunstância. O júri tem de ser sôbre ela consultado e, depois de afirmada, o juiz poderá ou não concedê-la. Intempestiva e errônea é, portanto, a sua atual invocação. Ao contrário do que sucede na tentativa, na qual a redução de pena é obrigatòriamente imposta pelo legislador, variando o arbítrio do juiz entre 1/3 e 2/3, aqui a minorativa não lhe é imposta, mas, simplesmente, facultada…

10. Dissemos, antes, que, pela primeira vez, é posta em dúvida, salvo o caso do, art. 314 do Cód. de Proc. Penal a obrigatoriedade da prisão preventiva nas tentativas de homicídio, mesmo simples. Reafirmamo-lo, apoiado, ainda uma vez, em ESPÍNOLA FILHO:

“Ora, se, em vez de ter consumado e delito, apenas o tentou, na pior hipótese poderá sofrer a pena máxima de reclusão prescrita para o crime consumado, com dedução da têrça parte. E, portanto. o requisito pôsto em lei, a fim de tornar-se indeclinável a prisão preventiva, só existirá se o tempo de reclusão, impôsto pela violação perfeita do artigo, importar, no máximo, 15 anos, ou mais, pois, assim sòmente, a tentativa é insuscetível de, no máximo, acarretar a reclusão por 10 anos” (ob. e vol. cits., pág. 306).

11. De tudo quanto dito, deflui uma regra: Sempre que o crime consumado fôr punido com 15 ou mais anos de reclusão, será obrigatória a prisão preventiva no caso de tentativa.

E, veja-se, por fim, na relação que ARI FRANCO, com o seu espírito prático de professor, oferece dos crimes em que tal medida é compulsòriamente imposta (ob. cit., pág. 319): “1°) homicídio doloso e sua tentativa (arts. 121 2 §§ 1° e 2° do Cód. Penal)”.

Não vale, portanto, o esfôrço discutir se, na hipótese, o homicídio tentado é, ou não, qualificado. Aliás, não é êsse o momento próprio. Já recebida a denúncia, em duas oportunidades, apenas pode o assunto ser ventilado. Fá-lo-á o juiz-presidente do júri – e não o preparador – na fase da pronúncia e, depois, o júri se essa peça aceitar a qualificação. Por enquanto, tudo deve ser silêncio.

12. Quanto ao primeiro fundamento utilizado pelo despacho revocatório em exame, ninguém, certamente, porá em dúvida que, tanto na prisão preventiva obrigatória, quanto na facultativa, deve a decisão, que a decreta, ser fundamentada. Isso é ponto pacífico. Mas, realmente, não foi fundamentada a decisão revogada ? Não exige a lei (Cód. de Proc. Penal, art. 315) que o seja cumpridamente, para usar o advérbio do Dr. juiz – E é óbvio que a decretação obrigatória demanda menos trabalho e esfôrço do juiz, obrigado, sòmente, a duas exigências: existência do crime e indícios da autoria. Já, na outra hipótese, em que a lei lhe outorga, apenas, a faculdade de determinar a medida, impõe-se que êle aduza os motivos que autorizam o seu procedimento e estão expressamente consignados no art. 313.

13. Está, ou não, suficientemente, embora não cumpridamente, fundamentado o decreto de prisão preventiva? Entendemos que está.

Vejamos uma das muitas e sábias lições de OROZIMBO NONATO, perfeita luva para o caso:

“Fundamentar quer dizer dar fundamento. E o juiz deu os fundamentos de seu despacho, estabelecendo-lhe as bases. Sem dúvida que não se mostrou minudente, abalizando-se em generalidades; mas, contém o despacho o que é principal, ao menos para não se tornar formalmente inválido. Não se deve, ao propósito, guardar atitude d’e desmarcada evidência e de ponticulosidade nímia” (in PLÁCIDO DE SÁ CARVALHO, “Código de Processo Penal Interpretado pelos Tribunais”, pág. 237).

E, tratava-se de hipótese de prisão facultativa…

FILADELFO AZEVEDO, cada dia mais saudoso, manifestou-se, certa feita:

“Em tais condições, por deficiência meramente formal no modo de exprimir a deliberação judicial, não pronunciaria, em detrimento de interêsses sociais, nulidade que, hoje, em princípio, teria o caráter de sanável” (ob cit., pág. 249).

Ora, o juiz autor do despacho revogado declarou, como fundamento, conquanto único:

“Considerando o que consta dos autos, pelo que ficam positivados as requisitos dos arts. 311 e 312 do Cód. de Proc. Penal”.

Certo, não se trata de uma fundamentação exaustiva, longa, cumprida, mas nela se encontra, à evidência, obedecido, apesar de seu laconismo, o preceito do art. 315 do Cód. de Processo, que exige seja sempre fundamentado o despacho que decretar a prisão preventiva. E a melhor prova do asserto está na necessidade que o Dr. juiz-reclamado teve de escrever, por duas vêzes, algumas páginas, primeiro para revogar a medida, e depois para desatender ao pedido de reconsideração formulado pelo promotor, derramando-se na apreciação da prova e insinuando, extemporâneamente, a possibilidade de uma circunstância minorante, esquecido de que, nessa altura do processo, não se trate de julgamento, mas, sim, na fase que JOÃO MENDES chamava de suspeição, quando, mesmo na dúvida, esta não se resolve em favor do réu mas prosocietate, cujo interêsse está em que um acusado de crime grave não estarreça seus semelhantes passeando uma liberdade afrontosa, podendo, até estimular vinditas.

14. Em conclusão, opinamos pelo conhecimento da reclamação – hábil e tempestiva – e, pelo seu provimento, a fim de que, cassado o despacho recorrido, seja, em conseqüência, restabelecida a decisão por êle indevidamente revogada.

Distrito Federal, 14 de maio de 1956 – FranciscoBaldessarini, 2° subprocurador da Justiça do Distrito Federal.

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Notas:

* N. da R.: Parecer emitido na reclamação nº 2.403, apresentada ao Conselho de Justiça do Distrito Federal.

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