O contrato de promessa de compra e venda foi tipificado no direito positivo brasileiro pelo decreto-lei 58/1937 para comercialização de lotes de terreno resultantes de parcelamento do solo urbano,¹ vindo a lei 4.591/1964 a instituir tipificação especial para a promessa de venda de imóveis integrantes de incorporação imobiliária.

A instituição de regimes jurídicos diferenciados para esse contrato preliminar é justificada pela necessidade de adequá-lo à racionalidade econômica desses sistemas produtivos e à relevância do interesse social relacionado à urbanização e construção de conjuntos imobiliários para moradia.²

Em relação aos imóveis objeto de incorporação imobiliária, a lei 4.591/1964 (arts. 28 e seguintes) qualifica a promessa de venda como negócio jurídico pelo qual o incorporador se obriga a transmitir a propriedade de unidades imobiliárias que integrarão conjunto imobiliário e, ainda, a promover sua construção, por si ou por terceiro, responsabilizando-se pela entrega dos imóveis no prazo programado (arts. 29 e 43,³ dentre outros). Em contraprestação, os promitentes compradores se obrigam a pagar o preço das unidades que se comprometeram a adquirir, em geral em parcelas.

A celebração desses contratos tem como pré-requisito o arquivamento e o registro, no Registro de Imóveis da situação do empreendimento, de um Memorial de Incorporação composto pelos documentos enumerados no art. 32, entre eles a discriminação das frações ideais em que é dividido o terreno, que passarão a constituir os direitos de propriedade a serem comercializados, o projeto de construção aprovado pelas autoridades, a descrição e caracterização do futuro conjunto imobiliário e das unidades que se vincularão a essas frações ideais, o orçamento da construção, além de outros documentos.

Por força do art. 35-A, todo contrato de alienação desses imóveis, enquanto em construção, deve ser iniciado por um quadro-resumo que destaca determinados elementos do seu conteúdo necessário, entre eles: (i) a identificação do financiamento da construção, se houver, e da garantia incidente sobre o imóvel; (ii) a identificação do regime da construção, se contratadas destacadamente a venda da fração ideal e a prestação dos serviços de construção; (iii) as condições de execução da obra, prazo de conclusão e suas eventuais prorrogações, penalidades por inadimplemento das obrigações do incorporador; (iv) as condições de pagamento do preço e encargos, índices e critérios de reajustamento e da taxa de juros, se houver; (v) a indicação das obras e serviços não incluídos no preço, que deverão ser pagos separadamente pelo adquirente, tais como as ligações dos serviços públicos, a decoração da portaria etc; (vi) as cláusulas penais, moratórias e compensatórias; (vii) a indicação das hipóteses de resolução do contrato, explicitando os procedimentos de realização de leilão extrajudicial, se for o caso.

Na fase de execução do contrato a lei atribui ao incorporador determinados deveres relacionados à prevenção e mitigação de riscos e ao desenvolvimento do programa contratual, tais como a captação de recursos e sua aplicação na construção, o controle orçamentário da incorporação e a entrega de relatórios periódicos sobre o andamento da obra, dentre outros deveres inerentes à gestão da incorporação imobiliária.

Traço marcante dessa espécie de promessa de compra e venda, que a distingue do regime geral definido pelo Código Civil, é a dupla função que a qualifica como (i) contrato preliminar de transmissão da propriedade e, simultaneamente, (ii) instrumento de captação de recursos, já que é por esse meio que o incorporador levanta os recursos necessários à realização do objeto da incorporação imobiliária – execução da obra, entrega das unidades, liquidação do passivo e retorno do investimento do incorporador.

A existência de fluxo de caixa proveniente das vendas em volume suficiente para execução do projeto é indispensável para obtenção de financiamento destinado à execução do empreendimento, pois os créditos derivados dessas promessas em regra são cedidos fiduciariamente ao banco financiador e seu produto é destinado prioritariamente à execução da construção e à amortização desse financiamento.

Essa estrutura econômico-financeira aproxima a conformação da incorporação imobiliária da estrutura das operações de Project finance, cujo objeto também é a realização de determinado empreendimento sustentado exclusivamente por “uma rede de contratos coligados que, buscando uma adequada alocação de riscos, viabilize o desenvolvimento de um empreendimento com base nos recursos por este gerados e nas garantias dele exclusivamente derivadas”.⁴

Do mesmo modo que um Project finance, a incorporação imobiliária também se realiza com o produto da exploração do seu próprio ativo e no limite da sua capacidade de geração e preservação das receitas auferidas com essa exploração.

Em ambos os casos, a realização do objeto do negócio só se viabiliza se for possível demonstrar a liquidez do empreendimento, como condição para seu financiamento, até porque a principal garantia do financiador é a vinculação das receitas das vendas à liquidação do seu passivo.⁵

Dada essa limitada capacidade de autossustentação, a lei impõe ao incorporador deveres inerentes à gestão dos recursos orçamentários mediante “boa administração” e “preservação do patrimônio de afetação” (art. 31-D, I),⁶ visando a preservação do fluxo financeiro proveniente das vendas e seu direcionamento prioritário à execução da obra. O conceito de “boa administração” é explicitado pelo inciso III desse mesmo art. 31-D, que remete a todas as demais disposições da lei 4.591/1964 a ele correspondentes, ao exigir a aplicação das receitas das vendas “na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra.”⁷

É igualmente em razão da necessidade de rigoroso controle orçamentário, justificado pela limitada capacidade de geração de receitas, que a lei contempla outros mecanismos de proteção patrimonial, dentre os quais ressaltam (i) blindagem dos direitos e obrigações de cada empreendimento em um patrimônio de afetação (lei 4.591/1964, arts. 31-A e seguintes), (ii) irretratabilidade das promessas de venda (lei 4.591/1964, § 2º do art. 32), (iii) preservação das receitas mediante impenhorabilidade dos créditos oriundos das vendas (novo CPC, art. 833, XII), (iv) recomposição do fluxo financeiro da incorporação, em caso de inadimplemento do adquirente, mediante procedimento extrajudicial de resolução, seguido de leilão (lei 4.591/1964, art. 63) e (v) destituição do incorporador em caso de injustificado retardamento ou paralisação da obra por mais de 30 dias (lei 4.591/1964, art. 43, VI).

Os elementos da racionalidade econômica dessa espécie de contrato, assim identificada na lei, evidenciam que a existência de um interesse comum subjacente a cada promessa de venda condiciona sua interpretação à funcionalidade econômica da incorporação imobiliária, na medida em que a satisfação das legítimas expectativas de cada contratante está subordinada à consumação do empreendimento e à entrega das unidades construídas a todos os adquirentes.

É essencialmente a partir desses pressupostos que, ao tipificar a promessa de venda de imóveis a construir por esse regime, a lei 4.591/1964 institui procedimento extrajudicial de resolução do contrato que prioriza a recomposição do fluxo de caixa do empreendimento, tendo em vista que, como observa Caio Mário da Silva Pereira, “a mora dos adquirentes desequilibra a caixa e, consequentemente, altera o plano financeiro da obra”, situação que repercute sobre “todo o conjunto dos candidatos às demais unidades autônomas.”⁸

A prioridade assim conferida pela lei à recomposição do fluxo financeiro da incorporação imobiliária é justificada pela limitação do lastro para formação de capital ao próprio ativo do empreendimento.

Função social do contrato de promessa de venda de imóveis integrantes de incorporação imobiliária

A caracterização dessa espécie de promessa de compra e venda em conformidade com as disposições dos arts. 28 e seguintes da lei 4.591/1964 põe em relevo o interesse comum da coletividade dos contratantes e a necessidade de harmonização entre o interesse individual de cada contratante e os interesses supraindividuais ou coletivos, “sob pena de ser desvirtuada a sua própria causa, ou função econômico-social.”⁹

É que, a despeito de constituir uma relação jurídica individual, cada promessa de venda, quando contratada pelo regime da incorporação imobiliária, está coligada às demais promessas e a outros contratos (construção, financiamento da construção, hipoteca, cessão fiduciária etc), cuja execução extravasa o limite de cada relação jurídica e vincula todas elas, indissoluvelmente, por um fim comum, que se realiza com a participação coordenada dos demais contratantes da incorporação.

Assim ligados por um nexo funcional correspondente à realização do objeto da incorporação imobiliária, esses contratos de promessa conformam um ambiente no qual os efeitos de cada contrato de promessa repercutem inevitavelmente sobre toda a coletividade dos contratantes e contribuem para a realização – ou frustração – da função social dessa espécie de contrato e para preservação – ou rompimento – do equilíbrio da relação obrigacional.¹⁰

Nesse ambiente, o interesse comum da coletividade dos contratantes prepondera sobre a relatividade dos efeitos de cada contrato de promessa e pode implicar, eventualmente, “não apenas a privação de efeitos dos negócios que afrontam tais interesses, mas também a conservação ou o tratamento jurídico diferenciado de um contrato que tenha grande repercussão no atendimento de um interesse socialmente relevante.”¹¹

A relevância hermenêutica desse interesse comum sobre o interesse individual do adquirente inadimplente é objeto do acórdão proferido no REsp 1.115.605-RJ, que ressalta a “funcionalidade econômica da incorporação imobiliária e a função social do contrato de incorporação, do ponto de vista da coletividade dos contratantes, e não dos interesses individuais de seus integrantes”, como bem ressalta o acórdão.¹²

FONTE: MIGALHAS

*Melhim Chalhub é advogado, parecerista, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, da Academia Brasileira de Direito Civil e do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM. Autor dos livros Alienação Fiduciária – Negócio Fiduciário e Incorporação Imobiliária, entre outros.

**Alexandre Junqueira Gomide é doutorando e mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP) Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). Advogado. Parecerista. Fundador e Diretor Estadual do IBRADIM.

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1 A promessa de venda de imóveis não loteados está prevista no art. 22 do mesmo decreto-lei 58/1937, alterado pelas deis 649/1949 e 6.014/1973, vindo a ser introduzida no Código Civil nos arts. 1.417 e 1.418.

2 Muito embora o Código Civil tenha tipificado essa espécie contratual nos seus arts. 1.417 e 1.418, subsiste a tipificação especial das promessas de venda de imóveis loteados e dos integrantes de incorporação imobiliária em razão das singularidades que justificam sua tutela especial.

3 Quando indicarmos apenas os números dos arts. estamos nos referindo à dei 4.591/1964.

4 MUNIZ, Igor, et alii, Temas de direito bancário e do mercado de capitais. Coordenadores: Luiz Leonardo Cantidiano e Igor Muniz. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2014, p. 195. “Project finance é uma forma de engenharia/colaboração financeira “sustentada contratualmente pelo fluxo de caixa de um projeto, servindo como garantia à referida colaboração os ativos desse projeto a serem adquiridos e os valores recebíveis ao longo do projeto” (BORGES, Luiz Ferreira Xavier, Project finance e infra-estrutura: descrição e críticas. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, V. 5, N. 9, p. 105-121, jun/1998).”

5 Observam Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado que essa modalidade de operação [Project finance] “leva em conta os riscos inerentes ao projeto (…), e como, em regra, a principal garantia dos financiadores é a vinculação das receitas operacionais futuras, os financiadores têm forte interesse em evitar qualquer insucesso na concessão.” (RIBEIRO, Maurício Portugal, e PRADO, Lucas Navarro, Comentários à Lei de PPP – Parceria Público-Privada. São Paulo: Malheiros, 1. ed., 2007, pp. 244/245).

6 Lei 4.591/1964: “Art. 31-D. Incumbe ao incorporador: I – promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais;”

7 Lei 4.591/1964: “Art. 31-D. Incumbe ao incorporador: (…); III – diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra;”

8 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Condomínio e Incorporações. Atualizadores: Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Chalhub. Rio de Janeiro: GEN-Forense, 13. ed. revista e atualizada, 2018, p. 342.

9 “Na apreciação desses contratos, os direitos subjetivos de cada um dos contratantes não podem ser vistos de modo atomístico, como se cada um fosse uma entidade isolada, envolvido na hobbesiana luta de todos contra todos. Dessa compreensão resulta a afirmação da transindividualidade ou comunitariedade que está no fulcro da operação jurídica e econômica de tais contratos. (…). nesses casos, a idéia de uma comunitariedade ou transindividualidade dos interesses em causa não pode ser afastada sob pena de ser desvirtuada a sua própria causa, ou função econômico-social.” (MARTINS-COSTA, Judith, Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos, inO Direito da Empresa e das Obrigações. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas/Quartier Latin, 2006, p. 241).

10 Tratamos da função social do contrato de promessa de venda nas incorporações imobiliárias no contexto do sistema de proteção do adquirente no Capítulo X do nosso Incorporação Imobiliária (GenForense, 5. ed., 2019).

11 KONDER, Carlos Nelson, O novo Processo Civil brasileiro – temas relevantes. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2018, v. I, pp. 205/206.

12 “Processual civil e imobiliário. Incorporação. Falência Encol. Término do empreendimento. Comissão formada por adquirentes de unidades. Contratação de nova incorporadora. Possibilidade. Sub-rogação da nova incorporadora nos direitos e obrigações da Encol. Inexistência. Sistemática anterior às alterações impostas à lei 4.591/64 pela lei 10.931/04. […]. 2. Embora o art. 43, III, da lei 4.591/64 não admita expressamente excluir do patrimônio da incorporadora falida e transferir para comissão formada por adquirentes de unidades a propriedade do empreendimento, de maneira a viabilizar a continuidade da obra, esse caminho constitui a melhor maneira de assegurar a funcionalidade econômica e preservar a função social do contrato de incorporação, do ponto de vista da coletividade dos contratantes e não dos interesses meramente individuais de seus integrantes. 3. Apesar de o legislador não excluir o direito de qualquer adquirente pedir individualmente a rescisão do contrato e o pagamento de indenização frente ao inadimplemento do incorporador, o espírito da lei 4.591/64 se volta claramente para o interesse coletivo da incorporação, tanto que seus arts. 43, III e VI, e 49, autorizam, em caso de mora ou falência do incorporador, que a administração do empreendimento seja assumida por comissão formada por adquirentes das unidades, cujas decisões, tomadas em assembleia, serão soberanas e vincularão a minoria. 4. Recurso especial provido.” (REsp 1.115.605-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 18.4.2011).

Resolução de promessas de venda no contexto da incorporação imobiliária

A promessa de venda de imóveis tipificada pela lei 4.591/1964

Função social do contrato de promessa de venda de imóveis integrantes de incorporação imobiliária

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