Um novo conceito de culpabilidade, de Nélson Hungria

SUMÁRIO: Conceito de culpabilidade. Crime e personalidade. Periculosidade. Conclusão.

* Segundo a doutrina tradicional e em face do direito positivo, culpabilidade penal é a consciência ou possibilidade de consciência da reprovação ético-jurídica do fato que se comete, correspondente a um tipo de crime. Por outras palavras: como elemento psicológico do crime, é o conhecimento ou a possibilidade de conhecimento da injuricidade da ação que se pratica, lesiva de um interêsse penalmente tutelado. Num caso, tem-se o dolo; noutro, a culpa stricto sensu. A culpabilidade, em qualquer de suas formas, refere-se a um fato individuado, penalmente típico, não estando condicionado, para o seu reconhecimento, ao caráter do agente, ao seu temperamento, à sua conduta anterior ou subseqüente ao fato, ou, seja, numa palavra, à sua personalidade, à sua constante ou estável intimidade psíquica. O fato penalmente antijurídico pode ser, no curriculum vitae do seu autor, uma singularidade ou chocante exceção, uma atitude aberrante de seu modo de ser, um franco ilogismo no seu modo de agir ou reagir; pouco importa: nada disso obstará que seja declarado culpado.

Conceito de culpabilidade

A culpabilidade, conforme se tem entendido até agora, é a pertinência psíquica do crime ao seu autor; mas limitada a indagação dessa pertinência exclusivamente à vontade livre no momento da ação, ainda que por vontade livre se queira significar a ilusão do homem, de poder escolher entre o bem e o mal e de ser o árbitro do próprio destino, ilusão de que êle não pode ser privado e que tem sido o estímulo do dramático e heróico esfôrço da espécie humana, no sentido da perfeição, do caminho ascensional para Deus. Antes de tudo, sem um fato concreto e determinado, correspondente a um tipo de ilícito penal, nitidamente escandido por um texto legal, compreensivo de preceito e sanção, não há falar-se em culpabilidade. Esta se acha vinculada ao primordial e indeclinável princípio de legalidade, isto é, ao nullum crimen sine praevia legepoenali. O que pode incidir sob a censura da moral jurídico-social é tão-sòmente o que se realiza no mundo exterior ou objetivo:

A repressão penal é como São Tomé: sòmente crê depois que vê. Só há culpabilidade e, portanto, punibilidade, pelo que o indivíduo realmente fêz, pelo fato penalmente típico que praticou, e não também pelo que êle possa vir a fazer ou praticar. Sòmente diz com o momento dêsse fato, e não com a série de momentos que hajam contribuído na formação do caráter ou modo de ser do agente. Não ultrapassa o fenômeno psicofísico da ação antijurídica in concreto, seja, ou não, o fiel reflexo da personalidade do homem que age. Êste é o conceito tradicional da culpabilidade e o único admissível dentro dos princípios centrais do direito penal vigente. Surgiu, entretanto, notadamente por influência do Estado totalitário ou antiliberal, e por iniciativa da doutrina alemã, uma nova concepção de culpabilidade, fundada no estranho postulado de que o indivíduo deve prestar contas, também de sua própria personalidade, não podendo eximir-se à punição por tê-la deixado formar-se num sentido anti-social. O indivíduo pertence, todo inteiro, ao Estado, a quem incumbe enquadra-lo ou ajustá-lo aos retábulos da ética jurídico-social. Não há zonas individuais isentas à intervenção estatal, orientada esta, exclusivamente, pela salvaguarda dos interêsses do todo social. O indivíduo deve responder, não apenas pela sua ação antijurídica, considerada em si mesma, senão também, e principalmente, pela sua intimidade psíquica, reconhecível pela sua vita anteacta, pelo seu modo de ser referido ao pretérito. É a teoria chamada da culpabilidadede autor da culpabilidade do caráter, da culpabilidade pela conduta da vida, ou da culpabilidade de disposição anímica. Já não mais se deveria referir a culpabilidade apenas a um fato isolado ou individuado, mas também, e, acima de tudo, à tôda a vida passada do agente ou à sua personalidade integral. Esta corrente de idéias pode dizer-se que remonta a VON LISZT. Já dizia êste que “a relação jurídica entre a ação e o autor deve ter como ponto de partida o fato concreto, mas ao mesmo tempo sai fora dêle, imprimindo, então, ao ato o caráter de expressão da natureza própria do autor”.

Também RADBRUCH entendia que “culpabilidade é um estado anímico que permite apreciar uma ação como própria e característica do agente”. Não se trataria de reprovar no indivíduo, é bem de ver, o que êle tem de congênito, de constitucional ou de predisposição natural para o mal, mas aquilo que êle adquiriu voluntária e conscientemente em tal sentido, e que podia ter deixado de adquirir.

Na estrutura da personalidade, diz-se, há espaço para a liberdade psíquica. Não é a personalidade uma resultante necessária e mecânica de fatôres endógenos e exógenos, pois para a sua formação coopera, até certo ponto, a vontade livre do indivíduo.

Pois bem: pelo que o indivíduo contribui livremente para a sua personalidade é que deve responder perante a sociedade.

WELZEL, um dos defensores do novo conceito da culpabilidade, refere-se, em linguagem psicanalítica, à “voluntária omissão de vigilância das superiores funções do Ego sôbre a vida interior”. Sòmente seria punível o agente, como personalidade ou como caráter, pelo que lhe teria sido possível evitar no sentido de afeiçoar o seu psiquismo ao mínimo ético exigido pela disciplina jurídica do convívio social. Seria por êsse núcleo de formação livre da personalidade que o indivíduo poderia ser declarado culpado. Fora daí, o que se apresenta como reconhecível é a periculosidade, que justifica a medida de segurança; e não a culpabilidade que condiciona a pena-retribuição.

Mas, pergunta-se: ainda que se aceite tal raciocínio, como poderia o juiz averiguar se, como e até onde o indivíduo podia ter tido a possibilidade, por iniciativa própria, de ser diferente do que veio a ser?

Ao que se argumenta, se se destacam o fato antijurídico e a personalidade do agente, para referir tão-sòmente àquele a culpabilidade, não passará esta de um árido e inexpressivo esquema de imputação: Se o fato não corresponde ao modo de ser à intimidade psíquica do agente, a culpabilidade não terá sentida.

A culpabilidade tem de ser considerada como sendo a conformidade do fato antijurídico à personalidade do réu. Ora, semelhante critério, como é claro, não se coaduna com a idéia tradicional e ainda vigente da pena-expiação ou pena-castigo. Em face do direito positivo, não pode esta ter em conta a intimidade psíquica do agente senão para sua própria medida ou graduação, segundo a justiça do caso concreto. A punibilidade (de que é pressuposto a culpabilidade), no sistema penal retribuitivo, não se confunde com a individualização da pena in concreto, alheando-se à consideração de ser, ou não, o crime um reflexo fiel da personalidade do agente. Um indivíduo, pelo menos na atualidade do jus positum, só é culpado e punível pelo que faz, e não pelo que é. O que se pune é uma isolada atitude do indivíduo em face do mundo, e não um estado subjetivo, que poderá ser objeto de compulsória correção pedagógica, mas não de pena. O raciocínio de PETROCELLI é incensurável: “A ordem jurídica não.importa (ou não importa diretamente) que alguém tenha um sentimento anti-social ou um defeito de sentimento do dever, etc.; o que lhe interessa é que essas situações do indivíduo não se manifestem em um ato concreto de anti-sociabilidade, de transgressão do dever jurídico, etc. Na verdade, pode apresentar-se um indivíduo íntima e acabadamente perverso, provido de sentimentos associais ou anti-sociais, e permanecer sempre imune a uma atribuição de culpabilidade, enquanto se vigia suficientemente a si mesmo para não cometer ação alguma considerada anti-social pelo direito; e vice versa. O defeito de sentimento pode ser o fundo sôbre o qual surja a culpabilidade, mas não é a culpabilidade. O estado intelectual ou sentimental, em si mesmo, pode ser o fundamento para um juízo de periculosidade, mas não para um juízo de culpabilidade”.

A culpabilidade é pressuposto ou condição tão-sòmente da punibilidade, embora possa funcionar, como efetivamente funciona, segundo sua maior ou menor intensidade, na mensuração da pena in concreto. Certamente, a culpabilidade não se alheia radicalmente à personalidade psíquica do indivíduo-agente pois está condicionada, necessàriamente, à sua capacidade de direito penal: o indivíduo que, em razão de sua imaturidade ou profunda anormalidade psíquica, não possua o entendimento ético-jurídico ou o poder de auto-inibição, não pode ser culpado; por isso mesmo que não pode incidir no juízo da reprovação penal, que pressupõe a vontade consciente e livre. Mas a condição psíquica da responsabilidade penal é um prius da culpabilidade, e não um elemento desta. Pressuposta a responsabilidade, o indivíduo não se faz culpado porque o seu crime seja expressão do seu caráter ou projeção de sua personalidade, mas tão-sòmente porque agiu voluntàriamente, com a consciência ou possibilidade de consciência da reprovação ético-jurídica de sua ação individuada. A culpabilidade é um juízo sôbre o não dever ser da vontade referida à ação, e não sôbre o não dever ser do caráter do agente. A caracterologia não pode substituir os critérios ético-jurídicos indispensáveis à noção da culpabilidade. Esta, insista-se, é um juízo de valor acêrca da vontade relacionada a um individuado fato antijurídico ou reprovado pela moral jurídica. Não é um juízo de reprovação da personalidade do agente, mas da vontade consciente ou imperdoàvelmente inconsiderada que levou à prática de determinado ato antijurídico, seja êste, ou não, expressão autêntica da personalidade do agente.

Pretende MEZGER que, mesmo em face do direito positivo vigente, a culpabilidade pode ser conceituada como expressão juridicamente reprovada da personalidade. Não nos parece que seja isso exato. Sem dúvida, como já foi dito, a culpabilidade exige uma personalidade adequada à imputação do fato antijurídico, ou seja, uma personalidade penalmente responsável, mas não quer isso dizer que, para reconhecimento da culpabilidade, é preciso que o dito fato seja expressão genuína da personalidade. Ainda que o fato seja praticado num momento excepcional de defecção da personalidade; ainda que êle se apresente como uma singularidade exótica na conduta habitual do agente, nem por isso deixará de haver culpabilidade. Postula-se que o direito positivo autoriza a referência da culpabilidade à personalidade, quando, para julgamento do réu, dá relêvo a esta, de par com os motivos determinantes, a vita anteacta do réu, a reincidência; a habitualidade no crime, a capacidade de delinqüir. Ora, nada disso tem relação com a existência da culpabilidade, mas com o maior ou menor grau de pena a aplicar-se ao réu o que não se confunde com punibilidade. Ainda que não se trate da personalidade desajustada; ainda que os motivos impelentes tenham sido nobres ou não socialmente reprováveis; ainda que o passado do réu seja irrepreensível; ainda que jamais tenha o réu atritado com a lei penal; ainda que não haja êle revelado senão escassíssima capacidade de delinqüir, a culpabilidade não fica excluída, pois sòmente diz com a vontade livre referida a um fato individuado. O criminoso de emergência ou episódio não deixa de ser culpado, e dadas as circunstâncias, pode ser até mais culpado que um criminoso habitual. A teoria de culpabilidade do caráter ou culpabilidade do autor, confunde noções que se diferenciam, identificando culpabilidade com capacidade de delinqüir.

Crime e personalidade

Insiste num raciocínio, com sabor de slogan positivista, segundo o qual quanto mais o crime corresponde à expressão da personalidade do seu autor, tanto maior a sua culpabilidade e, inversamente, quanto mais o crime se apresenta alheio à personalidade do agente, tanto menor é a culpabilidade, desaparecendo, esta quando não haja correspondência alguma entre o fato antijurídico e a personalidade. De jure condito, é isto, positivamente, inaceitável. O que se pretende fazer é, afinal, identificar culpabilidade até mesmo com periculosidade (estado, psíquico integrante da personalidade de certos delinqüentes), a cujo respeito, sim, tem inteiro cabimento o dizer-se que quanto mais o crime reflete a personalidade do agente, tanto mais perigoso é êste. Falso, porém, e contestável, mesmo de jure condendo, é raciocínio análogo no tocante à culpabilidade.

Periculosidade

Quanto mais o crime corresponde à personalidade que é o estável modo de ser do indivíduo, por disposição congênita ou aceita influência do mundo circundante, tanto menor é a sua culpabilidade, porque menor é a sua capacidade de resistência ao impulso de reação pelo crime. E quanto menos o crime, corresponde à personalidade, tanto maior é a culpabilidade, porque os radicados motivosde consciência do agente, no sentido de não se exprimir, pela conduta criminosa, lhe asseguravam maior possibilidade de se abster de tal conduta reação antijurídica. Certo que é mais perigoso o indivíduo cujo crime é adequado à sua personalidade; mas periculosidade nada tem a ver com culpabilidade: esta é pressuposto da aplicação da pena retribuitiva, aquela da aplicação da medida de segurança. A culpabilidade legitima a repressão, a periculosidade justifica a prevenção. Por mais perigoso que seja um indivíduo, pode não ser culpado, ou ser levemente culpado em relação ao fato concreto, e vice versa: por mais culpado que seja o agente, pode não ser perigoso. A mais completa ausência de periculosidade não importa ausência de culpabilidade. Suponha-se que, logo após o crime, o agente seja atacado de paralisia ou de cegueira, desaparecendo ou ficando prática e inteiramente neutralizado o seu estado subjetivo de periculosidade: nem por isso deixará, de ser culpado e merecedor ou passível de pena pelo crime cometido. A culpabilidade, referida à pena-retribuição ou à pena imposta como expiação da injustiça, não deixa, até certo ponto, de deitar raízes no princípio de justiça absoluta propugnado por KANT, segundo o qual, “ainda quando a sociedade civil se dissolvesse por acôrdo de todos os seus membros, o último assassino que se achasse em prisão deveria ser primeiramente executado, para que cada um sofra aquilo que pelos seus atos merece e a culpa do sangue derramado não recaia sôbre o povo, que não tornou efetiva a punição, pois que pode ser considerado como cúmplice nessa pública ofensa à justiça”.

Apegam-se os teoristas da culpabilidade do caráter, para que se julgue esta apadrinhada pelo direito penal atual, ao papel de relêvo que o mesmo atribui, no cálculo da punição, à capacidade de delinqüir do agente.

Ora, se a culpabilidade pode interferir como elemento para averiguação da capacidade de delinqüir, não é esta, de modo algum, pressuposto daquela, senão apenas um critério diretivo na mensuração proporcional ou individualizadora da pena, isto é, um conjunto de circunstâncias em virtude das quais se pode aquilatar da maior ou menor criminosidade do réu no caso concreto. Enquanto a capacidade de delinqüir diz com o revelado grau de militante rebeldia contra a ordem jurídica, inserto no crime de que se trata, a culpabilidade é simplesmente a consciente e livre direção da vontade para um resultado antijurídico ou para uma ação ou omissão que se deve prever como capas de produzir um resultado contra jus. A culpabilidade é uma atitude da vontade no sentido do crime, enquanto a capacidade de delinqüir é uma potencialidade de impulso anímico, que se descarrega no crime. A maior ou menor capacidade de delinqüir, do mesmo modo que a maior ou menor culpabilidade, serve de ponto de referência no cálculo proporcionado da pena, segundo a “Justiça do caso concreto”, mas a culpabilidade não se vincula à capacidade de delinqüir como a uma condição sine qua non. É certo, por outro lado, que a capacidade de delinqüir não se confunde com a periculosidade, pois, ao contrário desta, opera na órbita da pena, isto é, na interação dos elementos e dados necessários à individualização da pena. A capacidade de delinqüir que, maior ou menor, existe em todo criminoso, não transcende o âmbito do crime de que se trata; a periculosidade (que nem sempre existe no criminoso), embora possa ter no crime praticado um dos seus sintomas, é referida a novos crimes que o agente provàvelmente virá a praticar. A capacidade de delinqüir, referida ao momento do crime, é uma diagnose relacionando-se a um fato certo (o crime realmente praticado); a periculosidade, referida ao futuro, é uma prognose, relacionando-se a um fato simplesmente provável (a ulterior reincidência no crime).

A capacidade de delinqüir, gravitando no sistema da repressão do crime, funciona, mediante o arbitrium regutatum do juiz, na medida da pena, como critério de individualização, que não pode deixar de ter em conta o crime como expressão, em si mesmo, de maior ou menor maldade ou perversão, do agente. A periculosidade, entrosando-se num sistema autônomo de a prevenção, é o estado psíquico do agente como possível causa de novos crimes. A capacidade de delinqüir diz com o que o indivíduo responsável se mostra na ocasião do crime, enquanto a periculosidade diz com o que o indivíduo, responsável ou irresponsável, possa vir a fazer, com, o que o agente apresenta de duradouro e constante na sua inclinação para o mal. E inegável que a capacidade de delinqüir se vincula à personalidade do agente, mas não se identifica com a periculosidade, pois desta se pode dizer que é a capacidade de delinqüir mais a inclinação para o crime, resultando numa séria probabilidade de reincidência.

Em resumo: nem a capacidade de delinqüir condiciona a culpabilidade, nem representa, como a periculosidade, um estado permanente do psiquismo, consubstanciado no caráter individual. Assim, pelo menos em face do direito legislado, a intervenção da capacidade de delinqüir no cômputo da pena não conduz à pretendida culpabilidade do caráter ou, o que vale o mesmo, culpabilidade da personalidade.

Afirma-se que a teoria da culpabilidade do caráter tem em mira conservar a diferença ou separação entre pena e medida de segurança, conjurando a tendência moderna no sentido de absorção daquela por esta, de modo a fazer desaparecer a culpabilidade, com base no libertismo da vontade e na idéia de justiça, para dar lugar exclusivo ao critério de periculosidade, com base no determinismo psíquico e na idéia de utilidade. Cremos, entretanto, que se trata de um esfôrço inútil. Para salvar a pena-retribuição, não é preciso ampliar o conceito de culpabilidade mediante uma demasiada ou ilimitada latitude da vontade livre na esfera do fenômeno do crime.

A teoria da culpabilidade do caráter iria redundar na perplexidade, dada a extraordinária dificuldade, senão impossibilidade de se aferir até onde o livre arbítrio do indivíduo colaborou na estruturação de sua personalidade. Para o juízo de periculosidade e imposição da medida de segurança, basta a probabilidade de retôrno ao crime; para o juízo de culpabilidade e imposição da pena, é necessária a certeza sôbre os dados condicionantes.

Ou confinamos a culpabilidade dentro do drama de cada crime, ou nos perderemos na indefinida indagação retrospectiva de causas psíquicas da ação criminosa. De duas, uma: ou eliminamos, de uma vez, a pena retributiva, ou não devemos arriscar-nos a desacreditar a elevada idéia de justiça que a lastreia e a tem legitimado, até hoje, na órbita jurídico-social.

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Notas:

* Conferência pronunciada em Uberaba, no dia 5 de outubro de 1957.

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