Teoria da imprevisão e cláusula “rebus sic stantibus”

Revista Forense – Volume 142
JULHO-AGOSTO DE 1952
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• Religião e direito – Martins de Oliveira

DOUTRINA

• O momento consumativo nos crimes contra o patrimônio – Nélson Hungria
• Crise do Direito e direito da crise – Afonso Arinos de Melo Franco
• Delegação de poderes ou de atribuições – João de Oliveira Filho
• O Projeto do Código de Navegação Comercial – João Vicente Campos
• Efeito da remissão pelo executado – Moacir Lôbo da Costa
• Da evicção – Gondim Filho
• A luta contra a fraude fiscal – Camille Rosier

PARECERES

• Poderes do juiz – Motivação da sentença – Atentado – Depositário de bens penhorados – Francisco Campos
• Serviços públicos concedidos e de execução direta – Estão sujeitos a regras e princípios jurídicos autônomos – Taxas aeroportuárias – Crítica de sua conceituação como preço ou tarifa natureza jurídica da taxa aeroportuária – Órgão competente para a sua decretação – inconstitucionalidade da Portaria número 434 – Bilac Pinto
• Incorporação de bens ao patrimônio nacional – Estado de emergência ou de guerra – Suspensão das garantias constitucionais – Direito de propriedade – Desapropriação – F. C. de San Tiago Dantas
• Sociedades estrangeiras – Autorização para funcionar no Brasil – Restrições quanto à nacionalidade de seus representantes – Carlos Medeiros Silva
• Filiação adulterina não contestada pelo pai – Impossibilidade de reconhecimento por terceiro – Antão de Morais
• Doação – Promessa inscrita no registro de imóveis – J. Guimarães Menegale
• Sociedade por ações – Fundos de reserva – Distribuição e retenção – Seguros e capitalização – Lei geral e lei especial – Alcides de Mendonça Lima

NOTAS E COMENTÁRIOS

• Jurisdições internacionais para os litígios de direito privado – Haroldo Valadão
• O debate oral na segunda instância – Carlos Alberto de Carvalho Pinto
• Teoria da imprevisão e cláusula “rebus sic stantibus” – Geraldo Serrano Neves
• Êrro substancial e vício redibitório – Milton Evaristo dos Santos
• Isenção de impostos – Autarquias – Mário Brasil de Araújo
• Natureza e finalidade da convenção coletiva de trabalho – Mozart Vítor Russomano
• Sôbre o projeto brasileiro do código de navegação – A. Scialoja; A. Lefebvre D´Ovidio; G. Pescatore; A. Torrente; D. Gaeta; R. Russo
• Aumento automático dos salários – Francisco Campos
• Aplauso ao Govêrno do Estado do Paraná – Ari Florêncio Guimarães

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: A opinião de CARVALHO SANTOS e de RIPERT e a tendência imposta ao direito moderno. Princípio medieval de moral e de direito. A guerra de 14 e o restabelecimento vitalizante da teoria. O silêncio do Cód. Civil e a posição de nossa jurisprudência. As três correntes do direito brasileira em face do problema: a liberal (OROZIMBO NONATO-ARNOLDO MEDEIROS), a moderada (HAHNEMANN GUIMARÃES) e a dos ferozes romanistas”.

O insigne mestre CARVALHO SANTOS (“Código Civil Brasileiro Interpretado”, XV-22-3ª ed.) depois de expor, com o brilhantismo que lhe é peculiar, as teorias da declaração e da autonomia da vontade e afirmar que o contrato vale com lei entre as partes, conclui que, “… uma vez ultimado o contrato, a sua observância se impõe às partes de modo inflexível, como se fôra uma lei, só podendo ser modificado ou revogado pelo consentimento mútuo das partes ou por causas autorizadas em lei”.

Manifestando, as, seguir, o aplauso à manutenção, em nosso direito, dos princípios que preconizam a intangibilidade ou invulnerabilidade da vontade manifestada, acrescenta: “… modernamente procuram alguns juristas, sob as novas roupagens da teoria da imprevisão, fazer reviver a cláusula rebus sic stantibus, vale dizer, a resolubilidade dos contratos de execução futura, em virtude de subseqüente mudança radical no estado de fato, o que equivaleria a destruir o princípio inconteste da fôrça vinculativa do contrato que vale como lei entre as partes. Essa tentativa, porém, falhou, sendo geral a repulsa contra essa doutrina que funda a rescisão ou revisão dos contratos, por motivos imprevistos, na existência de uma cláusula resolutória tácita”. Sustentando que na França, na Itália e na Alemanha, bem como entre nós, a tendência é para repelir o ponto de vista que se contém na cláusula rebus sic stantibus. “embora disfarçado na complicada teoria da imprevisão”, apóia RIPERT quando êste afirma que a repulsa em aplicar a teoria baseia-se em que “os contratos são celebrados justamente para regularem as dificuldades futuras que possam surgir”.

A despeito de não ter ainda a nossa lei civil disposição expressa sôbre o assunto, salvo disposto no art. 322 do Anteprojeto do Código de Obrigações e o estabelecido em algumas leis extravagantes para regular casos especiais – a tendência, não só da legislação como também da jurisprudência, não segue o ponto de vista esposado pelo brilhante comentador do nosso Cód. Civil. Data venia, o âmbito em que se coloca RIPERT é bastante limitado e lhe não dá ensejo de lançar um olhar mais amplo sôbre a momentosa questão.

Com efeito, quando afirma que “… Un contract n´est jamais executé dans les conditions même où il a été conclu, et c´est justement contre ces difficultés futures, que le créancier assure sa situation par le contract” prende-se em um círculo de ferro, cortando, de um só golpe, tôdas as possibilidades de espraiar a vista sôbre as diversas facêtas que a questão apresenta.

Casos surgem comumente (é verdade que exceções à regra) em que, manter teimosamente a incolumidade do contrato por que feito e acabado, constitui clamorosa e irreparável injustiça contra o obrigação que, pela impossibilidade subjetiva ou excessiva onerosidade da prestação, causada por acontecimentos imprevisíveis, se acha impossibilitado de cumprir a obrigação, ou, cumprindo-a, provoca sua própria ruína, visto que as condições são diversas daquelas que constituíam o ambiente objetivo do contrato.

Inegável é o caráter excepcional do acontecimento, mas, em direito, tôda vez que surge uma exceção à regra geral prevista. impõe-se ou a criação de uma medida legal que a ampare ou a ampliação de preceitos já existentes regulando espécies idênticas. O texto de um Código (a não aplicação da rebus sib stantibus procura se acastelar na angústia do princípio velharusco de que “hoc servabitur, quod initio convenit; legem enim contractus debit” (L. 23, Dig. 50-17) e “contractus legem ex conventione accipunt” (L. i § 6, Dig. 16) não pode permanecer inerte quando no campo das relações jurídicas surgem condições novas; novas e imprevistas situações.

O direito é obrigado a ir se adaptando aos fatos que surgem: não pode ficar inerte, estável, emperrado. Não pode se ostrear a princípios rígidos apenas porque são sábios ou porque atravessaram incólumes uma centena de anos. Uma das razões por que o grande jurista pátrio se opõe à aplicação da teoria é que não há “… uma lei especial que a consagre para determinados efeitos”.

Quando, em 1914, os Tribunais europeus começaram a aplicar a teoria da imprevisão aos contratos que se tornaram inexeqüíveis dada a superveniência de circunstâncias impeditivas imprevisíveis, ainda não haviam os Códigos da França, Itália e Alemanha restabelecido o princípio.

Não se encontra no Cód. Civil brasileiro qualquer texto, qualquer dispositivo legal específico (OROZIMBO NONATO, rec. ext. n° 9.346, de 16-4-46) que consagre como regra dominante o princípio expresso na fórmula da cláusula rebus sic stantibus, embora êle se vá insinuando, direta ou Indiretamente, na lei e na jurisprudência por imposição da própria necessidade de humanização e moralização do direito, sob pressão de fatôres inelutáveis. “O princípio básico da teoria da imprevisão, como conquista definitiva do direito moderno, pode ser aplicado em certos casos com fundamento numa das mais generosas fontes do direito que são os princípios gerais. A ocorrência de certa área nos negócios comerciais a termo não elimina a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão” (in “REVISTA FORENSE”, vol. 113, pág. 531).

Entrevista nas disposições dos arts. 85, 879, 1.058 e 1.059, parág. único, do Cód. Civil, e 131, n° 1, do Cód. Comercial, está clara a fórmula nos decs. ns. 19.573, de 7-11-31, e 11.267, de 28-9-14. Criarão canonista, embora romanos a ela se referissem claramente, a “latinamente bruta, mas conceituadamente enérgica” cláusula rebus sic stantibus, teve origem no princípio de moral cristã que considerava injusto o lucro de alguém derivado da mudança ulterior das circunstâncias sob o império das quais as obrigações foram estipuladas. Princípio medieval de moral e de direito, não é exatamente, como afirmam alguns, “conquista do direito moderno”, pois lança razões nos mais remotos socavãos da história.

O que fez o direito moderno foi reconquistar, readaptar e condicionar às exigências atuais o antigo mandamento. Não foi também abandonado – como asseveram outros, – cedendo lugar a autonomia, da vontade. É verdade que durante muitos anos a teoria esteve afastada das cogitações dos legisladores do século XIX para cá, mas, como a Fênix, iria ressurgir das próprias cinzas. Estêve, por assim dizer, licenciada, enquanto a vida corria “mansa e pacífica”, sem altos e baixos, sem eventos de vulto tendentes a modificar, na sua estrutura, a situação econômica do mundo, influindo profundamente na exeqüibilidade dos contratos, que podiam, assim, prever, muito tranqüilamente, a prestação de uma obrigação futura, sem receio de mudanças bruscas e imprevisíveis. Tanto isso é verdade que bastou a convulsão de 1914-18 para que a teoria, ressurgisse na plenitude da sua vitalidade, pois até então apenas espontava em dispositivos’ reguladores da proibição do enriquecimento ilícito, ou do abuso de direito e no estado de necessidade. E foi amplamente aplicada pelos juizes tôda vez que surgiam imposições onerosas criadas por modificações imprevistas no âmbito objetivo dos contratos; e sempre que se tornava imperioso remediar situações criadas por alteração visceral nas condições ou circunstâncias econômicas existentes ao tempo da celebração do contrato.

Assim, a máxima esquecida (ARNOLDO MRDEIROS) voltou a atrair a atenção dos julgadores e estudiosos, ressurgindo a antiga doutrina modernamente chamada imprevisão ou superveniência. CARVALHO SANTOS, citando BONNECASE, adere ao conceito de que “… graves riscos surgiriam “para a estabilidade dos negócios se permitisse, a qualquer pretexto, pudesse o juiz substituir a vontade das partes pela sua decisão arbitrária, desnaturando, assim, o contrato, a pretexto de interpretá-lo ou revê-lo”.

Compartilha desse “feroz romanismo” (assim classifica o grande AGUIAR DIAS a oposição) sistemática à adoção da teoria) o Tribunal de Justiça da Bahia (“REVISTA FORENSE”, vol. 123, pág. 509), quando afirma de modo categórico que o juiz só deve conhecer urra rega: o respeito à palavra empenhada (nas declarações de vontade).

Comentando, com a sisuda sensatez de sempre, as conclusões do acórdão da terra de RUI, diz AGUIAR DIAS: “A moral, a eqüidade, a ordem social não se empenha no respeito à palavra dada senão enquanto esta corresponda a um elemento de garantia da ordem jurídica. Quando deixe de representá-lo, o não cumprimento da palavra empenhada é fator de desolação e de desmembramento da ordem social e, assim, contraproducente impor-se ao devedor, salvo se entender que o princípio vale por si próprio e não pela utilidade que encerra”.

O “feroz romanismo” não provocou aplausos, ao contrário, determinou reação oposta, manifestada Pm vários julgados de que é ponto alto brilhantíssimo voto) vencido do insigne OROZIMBO NONATO (rec. ext. nº 9.346, cit.). O anti-rigorismo criado pela, necessidade de revisão contratual sugeriu a EUGÊNIO CARDINI (“Teoria de la Imprevisión”) estas justas e oportunas palavras: “la vida suscita de un modo brusco, repentino, violento, imprevisible, circunstancias radicalmente diversas de las existentes al momento de contratar. Entonces, aparece la teoria de la imprevisión para rever racionalmente esos actos jurídicos en geral y especialmente esos contratos, pues si bien es cierto que contratar es prever, ya que tcdo contrato importa un juicio valorativo del álea que se está dispuesto a correr, no es menos cierto que no tienen por que respetarse contratos cuya observancia constituye una loteria para una de las partes y la ruina vara la otra a causa de los cambios imprevisibles sobrevenientes”.

São unânimes os estudiosos do assunto em apontar o caos econômico originado com a primeira conflagração mundial ramo o têrmo inicial do ressurgimento da teoria da imprevisão, forçados que foram os Tribunais, como dissemos, a aplicar sem rebuços o salutar remédio aos atos e contratos, êstes tornados absolutamente inexeqüíveis, mercê da essencial alteração verificada nas condições estabelecidas para cumprimento das obrigações nêles contidas.

A alta dos preços de gêneros e produtos manufaturados; a falta de ambiente propício a uma atividade produtiva em qualquer setor; a insuperável dificuldade de transportes; as leis de emergência regulando de modo diverso e imprevisto, com ação drástica, as relações comerciais; as leis de tabelamento, racionamento, conquista de divisas e previsão de stocks, a requisição das linhas de montagem para produção exclusiva de material de guerra; a falta de material humano, tudo isso concorreu para que os juízes proclamassem a vulnerabilidade das manifestações de vontade, libertando o obrigado do empenho de sua palavra, pois as obrigações futuras estabelecidas se baseavam no pressuposto da não superveniência de fatôres que alterassem as primitivas condições contratuais. Não havia tempo para sugerir aos poderes competentes a criação de leis novas ou a modificação das existentes; não era possível aguardar a demorada manifestação dos órgãos legislativos; imperioso era remediar a gravíssima situação criada pela funda revolução da ordem econômica no mundo. Decidiram então os juízes ressuscitar a teoria e aplicá-la imediatamente. As leis que viessem depois.

É marco dessa orientação jurisprudencial o acórdão da Côrte de Apelação de Florença de 3 de abril de 1914, comentado por DUSI in “Cláusula rebus sic stantibus no direito contemporâneo)”, EDUARDO ESPÍNOLA, “REVISTA FORENSE”, vol. 137, página 281. Daí para cá, apesar da ferrenha oposição dos que preconizam a invulnerabilidade da vontade manifestada, a escravização ao pacta sunt servanda e ao ab initio sunt voluntatis, expost facto sunt necessitatis, “…a impossibilidade subjetiva ou onerosidade excessiva, consideradas sem relevância jurídica para a libertação do obrigado em matéria de caso fortuito, vieram aqui a ser também atendidas, desde que fôssem o resultado de imprevista mudança das circunstâncias que constituíam o ambiente objetivo do contrato” (ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, “Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão”, 76).

Entre nós, CASTRO MAGALHÃES e EMANUEL SODRÉ foram os precursores, o primeiro, opondo-se à aplicação da conditio causa data non secuta, apoiado em WINDSCHEID e CROME, deu berço à corrente dos conservadores; o segundo, que reivindica, justamente, para si, a glória de ter, pela primeira vez, invocado a teoria da imprevisão para aplicá-la a um caso concreto (sentença, 1ª Vara Cível, “Arq. Judiciário”, 27-215), lançou as bases do movimento liberal que se traduz no erudito voto do ministro NONATO, decisões do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (ap. cíveis ns. 5.326, 2.404 e 3.147, da lavra de ROCHA LAGOA e SABÓIA LIMA), estudos e pareceres (NOÉ AZEVEDO, FILOMENO COSTA, ARNOLDO MEDEIROS, CUNHA BARRETO, CAIO TÁCITO, CASTRO MAGALHÃES, EDUARDO ESPÍNOLA e tantos outros).

O Supremo Tribunal Federal, julgando o recurso extraordinário nº 2.675, de 1938 (“REVISTA FORENSE”, vol. 77, pág. 99), reconhece que a regra rebus sic stantibus não é contrária a textos expressos da lei nacional. O dec. nº 19.573, de 7 de janeiro de 1931, dispondo sôbre a rescisão de contratos de locação de imóveis celebrados por funcionários civis e militares, antecipa dispositivos lesais taxativos sôbre a teoria da imprevisão. Também no setor administrativo a teoria tem sido ponderada e aplicada, (“Diário Oficial” de 11-5-44, 16-6-44 e 7-8-44), manifestando-se de modo incisivo sôbre o assunto o Dr. consultor jurídico do Ministério do Trabalho, que ficou normas a adotar, consubstanciadas nos seguintes princípios:

a) as flutuações econômicas e as alterações de mercados não devem constituir normalmente motivo para que sejam pleiteadas alterações contratuais ou majorações de preços;

b) sòmente a mutação inesperada e violenta das condições econômicas e sociais, trazendo consigo a verdadeira característica da fôrca maior, é que poderá justificar as alterações nas condições de tempo ou de custo dos contratos de empreitada.

CONCLUSÕES

É indisfarçável a tendência, quer da legislação, quer da jurisprudência, no sentido de estabelecer moldes ou normas para a aplicação da teoria da imprevisão. Três correntes se formaram: uma francamente favorável, em que se destacam OROZIMBO NONATO (art. 322 “Código das Obrigações”) e ARNOLDO MEDEIROS, que estende o manto protetor da cláusula de revisão contratual aos casos em que, por circunstâncias imprevistas, há “… um lucro inesperado e injusto para o credor”. (Nos casos de lucro inesperado e injusto pode dar-se que o credor aufira tais lucres sem que a prestação se torne excessivamente onerosa para o credor). A segunda que pode ser representada por HAHNEMANN GUIMARÃES (co-autor do Anteprojeto do Cód. das obrigações), caracteriza-se pela, parcimônia na aplicação dos princípios, considerando os “graves riscos na estabilidade dos negócios” a que alude CARVALHO SANTOS. Assim se expressa HAHNEMANN GUIMARÃES: “O nosso direito não permite que os contraentes se possam furtar ao cumprimento das obrigações, apesar do desequilíbrio sofrido em conseqüência de fatos imprevistos nas relações contratuais. Só a impossibilidade absoluta do cumprimento da prestação pode tornar ineficaz o contrato. A execução exageradamente onerosa do contrato não se equipara à impossibilidade…

“No direito brasileiro domina irrestritamente o princípio da convenção-lei pacta “sunt servanda” (“REVISTA FORENSE”, vol. 97, pág. 290). Cabe aqui um ligeiru esclarecimento que nos é fornecido pelo desembargador EMANUEL SODRÉ (“REVISTA FORFNSE”, vol. 104, pág. 269): Há uma natural confusão entre caso fortuito ou fôrça maior, cláusula rebus sic stantibus e imprevisão. A distinção é simples: caso fortuito ou fôrça maior, que o nosso Cód. Civil consagrou como sinônimos, é “o fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”, conforme a definição do art. 1.058. Para CLÓVIS, o essencial, para o caso, reside na impossibilidade de cumprir a obrigação. Por sua vez, a cláusula rebus sic stantibus, concepção antiga, é tão-sòmente a resolução do contratante a simples alteração do estado de fato existente na ocasião em que o contrato teve início (parecer de CASTRO MAGALHÃES, in “Rev. de Direito”, 55-457, apoiado por CARVALHO DE MENDONÇA, “Tratado”, VI, 61, 1ª ed.).

Pela teoria da imprevisão concede-se ao juiz a faculdade ou tarefa de rever o contrato, desde que acontecimentos imprevistos ou imprevisíveis alteraram as circunstâncias em que o vínculo havia se formado e acarretaram, para o obrigado, uma “onerosidade excessiva” da prestação. É preciso que se dê “sensível desequilíbrio”, que venha anular a condição essencial, implícita em todo contrato bilateral, que se projeta sôbre o futuro, ou seja a perseverança no estado primitivo, que corresponde à rebus in evadem statu manentibus (GIORGI, “Obbligazioni”, IV, 207-235, 7ª ed.).

Na cláusula rebus sic stantibus o principal é que as circunstâncias se alterem; na fôrça maior é necessário que a obrigação da execução se tenha tornado absolutamente impossível; na imprevisão pura e simples, basta que a prestação se tenha tornado excessivamente onerosa. Como vemos, os da segunda corrente, – que optam por uma aplicação parcimoniosa – ou se satisfazem com a resolutiva da fôrça maior ou caso fortuito, ou pretendem um dispositivo que reúna em si todos os princípios das diversas cláusulas resolutivas.

Finalmente uma terceira corrente, e dos “ferozes romanistas” (na expressão feliz de AGUIAR DIAS), que se opõem tenazmente à aplicação da cláusula, estribados na afirmação, às vêzes falsa, de RADOUANT, quando diz que o devedor “… n´est qu´un individu peu scrupuleux Qui prend prétexte des circunstances pour rompre un marché devenu peu avantageux et se utiliser à de nouveaux contrats, passés à des prix largement remunérateurs, les preduits qu´il prétend ne pouvoir livrer à son ancien créancier”. Daí afirmarem os da terceira corrente que “a estabilidade das convenções é uma necessidade social e um princípio de bom-senso; é também uma regra de justiça”. Apesar dos preconceitos da segunda corrente e dos temores da terceira, vence a corrente liberal; e é NOÉ AZEVEDO quem define a orientação com as seguintes palavras: “Diante da alteração do ambiente objetivo no qual se formou o contrato, acarretando para o devedor uma onerosidade excessiva, e para o credor um lucro inesperado, a solução só pode ser a resolução do vínculo, operando ex nunc, substituindo para o credor o exercício, em forma específico, dos seus direitos, pelo respectivo equivalente econômico, com observância do disposto no art. 1.050, parág. único do Cód. Civil”.

Convém ainda, – acrescento – não perder de vista a salutar disposição do art. 5° da Lei de Introdução ao Cód. Civil (dec.-lei nº 4.857, de 4-9-42):

“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Quero encerrar estas breves anotações com oportunas palavras do grande juiz que é AGUIAR DIAS, comentando o já citado acórdão do Tribunal da Justiça da Bahia, que, extravasando “feroz romanismo”, manda observar, nas declarações de vontade, o respeito apenas à palavra empenhada:

“Ao passo que o brocardo pacta sunt servanda se sujeita, cada vez mais, ao interêsse coletivo, a cláusula rebus sic stantibus entra progressivamente na consciência jurídica universal como corretivo necessário das iniqüidades geradas pelas circunstâncias. Posta na fábula, para que mais fàcilmente penetrasse nos espíritos a parábola do homem que matou a galinha dos ovos de ouro, nem assim se convencem os romanistas ferrenhos de que não é útil, mas pernicioso à coletividade, impor o cumprimento de contrato que arruíne o devedor. O próprio credor, conforme a repercussão do empobrecimento do devedor, sofre as conseqüências da sua intransigência”.

Sobre o autor

Geraldo Serrano Neves, promotor de Justiça em Minas Gerais.

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
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