DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Eduardo Arruda Alvim (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP)

SUMÁRIO VOLUME 429

Abreviaturas e siglas usadas
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HISTÓRIA DO DIREITO

DOUTRINAS

A. Direito Administrativo

B. Direito Civil

C. Direito do Trabalho

DA MIGRAÇÃO LABORAL – BUSCA DA PROMOÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL E CRÍTICA A LEI Nº 13.445/2017 – Susane Maciel de Oliveira, Kamilla Rafaely Rocha de Sena e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson

D. Direito Processual Civil

E. Direito Tributário

F. Caderno Especial – Direito Digital e Inovação Tecnológica – Coordenador Marcelo Chiavassa de Paula Lima

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

ESTUDOS DE CASOS E JULGADOS

LEIA O ARTIGO:

DANIELA PORTO VIEIRA

Possui graduação em Direito pela Universidade Católica de Santos (2000). MBA em Direito Empresarial pela Fundação Getulio Vergas e Mestrado em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa.

Resumo: O presente artigo tem como objetivo uma análise das contratações efetuadas por meios eletrônicos em razão de seu crescimento exponencial na última década de forma global. Por se tratar de um método de venda celebrado à distância serão abordados aspectos referentes aos deveres de informação, da oferta, da formação e forma contratual, do preço, consequências quanto eventuais fraudes praticadas nesta modalidade de contratação e quanto a internacionalidade ou não do contrato.

Palavras-Chave: Internet, Vendas, Internacionalidade.

Abstract: The objective of this article is to analyze the contract celebrated by electronic media due to its exponential growth in the last decade globally. Since it is a peculiar method of sale we will address aspects related to information duties, offer, formation and contractual form, price, consequences in case of frauds practiced in this modality of hiring and aspects concerning to internationality or not of the contract.

Keywords: Internet, Sales, Internationality.

Sumário: 1. Introdução. 2. Noções de e-commerce e de venda celebrada pela internet. 3. Da formação e forma contratual das vendas celebradas pela internet. 3.1 – Das partes intervenientes. 3.2 – Dos deveres de informação e da oferta. 3.3 – Ordem de encomenda, aviso de recepção e confirmação. 3.4 – Da forma. 3.5 – Os contratos celebrados exclusivamente por correio eletrônico e os contratos com imediata prestação em linha. 4. O direito de livre resolução. 5. O preço. 5.1 – Do preço da oferta e os meios de pagamento. 5.2 – O uso fraudulento dos meios electrônicos. 6. Direito aplicável e jurisdição compentente nos contratos celebrados pela internet. 7. Conclusão. – Referências bibliográficas.

1. Introdução

O atual cenário mundial do comércio vem sendo alargado de forma significativa em virtude da expansão e do desenvolvimento de novas tecnologias de comunicação a distância.

Assim o comércio eletrônico surgiu como uma forma de inovação para viabilização de tratativas comerciais a distância.

Alargaram-se as fronteiras e a possibilidade de produtos e/ou serviços chegarem ao conhecimento de um número significativo de empresas e consumidores de forma razoavelmente barata o que vem permitindo que pequenas e grandes empresas venham a aderir essa nova forma de contratação.

A razão de ser desta competitividade nos preços dos produtos se dá principalmente em função de que uma loja de comercio eletrônico não carece de uma estrutura de loja física que notadamente acaba onerada pela quantidade de funcionários e toda estrutura que lhe é peculiar.

No mais a contratação eletrônica permite que com apenas um clique a pessoa adquira um produto em outro país e quiçá em outro continente.

Não podemos nos esquecer que atualmente a maior rede de lojas de comércio eletrônico do mundo tem sede na China e atende 240 países em B2B e B2C.

Assim, em razão do crescimento exponencial do comércio eletrônico, neste estudo trataremos especificamente da celebração da venda pela internet que em verdade é uma categoria de venda à distância que em Portugal encontra-se prevista no art. 3º. f) do DL. 24/2014 de 14 de fevereiro que transpôs a diretiva 2011/83/UE no que diz respeito a contrato celebrado entre um profissional e consumidor e delimitada especificamente partir do art. 24 do DL 07/2004 de 07 de janeiro que transpôs a diretiva 2000/31/CE a todo tipo de contratante.

No Brasil o regime jurídico aplicável à contratação será o Código de Defesa do Consumidor regulamentado pelo Decreto 7.962, de 15 de março de 2013, e a Convenção de Viena, que entrou em vigor em 1º de abril de 2014.

Abordaremos aspectos referentes aos deveres de informação e da oferta, formação e forma contratual, o preço e a questão das fraudes decorrentes do pagamento eletrônico e como se procede a determinação da lei aplicável e da jurisdição competente diante da eventual internacionalidade do contrato.

2. Noções de e-Commerce e de Venda Celebrada pela Internet

O comércio eletrônico, ou e-commerce, é o ambiente virtual ou físico (no caso de vendas automáticas) que propicia às partes a possibilidade de efetuarem operações de compra e venda, troca e prestação de serviço por meio da utilização de aparelhos e programas informáticos, desde a negociação até a conclusão, incluindo a execução do contrato, nos casos em que o produto é recebido via download. Nada mais é do que uma extensão do comércio convencional no qual a tela do computador muitas vezes serve como uma vitrine aos olhos do consumidor. No entanto nem tudo o que ocorre na internet é comércio, mas o comércio eletrônico em grande medida acontece na internet.

Segundo Fabio Ulhôa Coelho “Comércio eletrônico, assim, significa os atos de circulação de bens, prestação ou intermediação de serviços em que as tratativas pré-contratuais e a celebração do contrato se fazem por transmissão e recebimento de dados por via eletrônica, normalmente no ambiente da internet”.[1]

O ambiente virtual proporciona a seus usuários uma ampla possibilidade de relações jurídicas assim podendo ser classificadas como:

B2B ou Business-to-Business, que engloba todas as transações eletrônicas de bens ou serviços efetuados entre empresas. Neste tipo de comércio eletrônico fornecedores de bens e/ou prestadores de serviço negociam tendo em vista a consecução de um produto final como nos casos de fornecimento de insumos do produtor para o fabricante de produto final.
C2C ou Consumer-to-Consumer, que engloba todas as transações eletrônicas de bens ou serviços efetuados entre consumidores. São transações efetuadas que venham se utilizar de uma determinada plataforma virtual visando uma negociação privada de bens ou serviços como nos casos em que o consumidor disponibiliza bens para leilão on-line ou anuncia algum bem para venda on-line.
C2B ou Consumer-to-Business. Esta modalidade consiste em uma inversão no que tange a troca de bens e prestação de serviços. Consiste na prática em que o consumidor coloca à disposição no mercado suas ideias e projetos intelectuais para que as empresas possam adquirir e incorporar a seus meios de produção. São aqueles casos em que são colocadas à disposição fotografias, imagens, projetos de design a venda on-line por seus criadores e ou artistas.
B2A ou Business-to-Administration consistem em todas as transações realizadas on-line entre as empresas e a Administração Pública. São todos aqueles serviços disponibilizados pela administração pública para fins fiscais, registro de empresas etc.
C2A Consumer-to-Administration são todas as transações eletrônicas disponibilizadas pela administração pública visando o atendimento da população de um modo geral.
B2C ou Business-to-Consumer configura-se com o estabelecimento de relações comerciais eletrônicas entre as empresas e os consumidores finais. Corresponde a maior fatia do comercio eletrônico uma vez que as webpages correspondem a verdadeiras lojas servindo como vitrines virtuais nas quais o consumidor consegue ter acesso a produtos e serviços diferenciados em termos de variedade e preço.

Expôs Maristela Basso em texto publicado em 2000 que o Brasil respondia por 88% do comércio eletrônico da América Latina, e já possuía o maior número de varejistas online (307), seguido do México (50). Estimou que naquele ano as vendas on-line deveriam movimentar em torno de US$ 160 milhões somente na América Latina.^[2]

Esse tipo de comércio eletrônico pode se operacionalizar de forma indireta quando apesar encomenda de bens proceder via internet, estes precisem ser entregues fisicamente por meio dos canais tradicionais como os serviços postais ou os serviços privados de correio expresso e ainda de forma direta que consiste na encomenda, pagamento e fornecimento direto (em linha) de bens incorpóreos, como programas de computador, conteúdos de diversão ou serviços de informação.

3. Da Formação e Forma Contratual das Vendas Celebradas pela Internet

3.1 – Das partes intervenientes

Importa antes de começarmos a delimitar a formação contratual definirmos os intervenientes em sede de celebração de contratos via internet. Para tanto, utilizaremos as definições constantes da Diretiva 2000/31/CE, de 8 de junho de 2000, e do DL 7/2004, que a transpôs para o ordenamento jurídico português.

A Diretiva definia “prestador de serviços” como “qualquer pessoa singular ou coletiva, que prestasse um serviço no âmbito sociedade de informação”. Entendia Ascenção que esta noção era vasta e que o prestador de serviços seria o profissional que exercesse a atividade do comercio eletrônico.[3]

Na transposição da diretiva passou a constar uma definição menos ampla quanto ao que seria o serviço da sociedade da informação com a seguinte redação: “Entende-se por ‘serviço da sociedade da informação’ qualquer serviço prestado à distância por via electrônica, mediante remuneração, ou pelo menos no âmbito de uma atividade econômica na sequência de pedido individual do um destinatário” (art. 3º, nº 1, do DL nº 7/2004). Restou claro pela transposição que o prestador de serviços da sociedade da informação via de regra será aquele que oferta bens ou serviços via sites de internet, ou seja, o prestador de serviços ou fornecedor de bens.

Já o destinatário nos termos da diretiva será “qualquer pessoa, singular ou coletiva, que, para fins profissionais ou não, utilize um serviço da sociedade da informação, nomeadamente para procurar ou para tornar acessível determinada informação;” (art. 2º, alínea d) da DCE).

Pela letra da diretiva, destinatário do serviço poderá ser, ou não, um consumidor. A DCE oferece uma definição de consumidor no art. 2º, alínea e): “qualquer pessoa singular que atue para fins alheios à sua atividade comercial, empresarial ou profissional”. O conceito de consumidor também consta do art. 3º, c) do DL 24/2014 seguindo a mesma orientação.

Comparativamente no Brasil o profissional que exerça atividade de comércio eletrônico será considerado fornecedor nos termos do art. 3º, § 1º, do CDC,^[4] e o destinatário de modo geral será sempre o consumidor uma vez que tanto a pessoa física quanto a jurídica encontram-se enquadradas como tal à letra do art. 2º do CDC,^[5] enquadramento este objeto de discussão doutrinária quanto a sua amplitude e aplicação e que traz à luz interpretações diversificadas.^[6]

3.2 – Dos deveres de informação e da oferta

Os contratos de compra e venda celebrados via internet designadamente aqueles formados por via de uma webpage em linhas gerais normalmente se configuram como contratos de adesão em que o consumidor não tem a opção de negociar suas cláusulas ou influenciar seu conteúdo cabendo ao ele apenas aceitar ou não as condições de negociação ali apostas apenas com um clique.

Diante dessa situação, há uma série exigências quanto aos deveres de informação e da oferta a serem cumpridas por aqueles que venham a exercer o comércio eletrônico que se encontram previstas na maioria dos ordenamentos jurídicos visando à proteção dos usuários deste tipo de comércio, já que por muitas vezes as aquisições se darão por impulso sem que destinatário tenha a possibilidade de reflexão inclusive sobre os aspectos jurídicos e financeiros que possam decorrer desta decisão.

Segundo Oliveira: “Nas vendas celebradas à distância e, no caso em análise, nas vendas celebradas através da Internet, o consumidor, por regra, apenas vê, no seu computador, uma imagem do bem que vai adquirir, não tendo dele uma percepção direta. Ao contrário das outras vendas em que o consumidor observa o bem numa loja e só depois decide se quer comprar ou não, nessas vendas, o consumidor adquire o bem e só depois, quando o recebe em sua casa, tem a possibilidade de o ver presencialmente”.^[7]

Por se tratar de uma relação obrigacional como qualquer outra que se opere mediante contrato de adesão em Portugal, esta vinculação virtual também estará regulada sob a égide do o regime relativo às cláusulas contratuais gerais previsto no do DL n.º 446, de 25 de outubro de 1985.

Não obstante à esta modalidade contratual, ainda se aplicam dois regimes específicos, o DL 07/2009, que trata do comércio eletrônico englobando consumidores e pessoas jurídicas como destinatários que transpôs a diretiva 2001/31/CEE, e o DL 24/2014, que trata das Vendas Celebradas a Distância ou Fora do Estabelecimento Comercial no que diz respeito apenas aos contratos celebrados com consumidores que transpôs a diretiva 2011/83/EU.

A previsão constante nos arts. 5º e 6º do DL nº 446/85 é também compartilhada pelo DL 07/2009, que no art. 31º/1 (que transpõe os artigos 10º/3 e 11º/1 da DCE (Diretiva do Comércio Eletrônico – 2001/31/CEE)) impõe àquele que pratica o comércio eletrônico a comunicação dos termos contratuais e das cláusulas gerais “de maneira que permita ao destinatário armazená-los e reproduzi-los”.

Na mesma linha, o DL 24/2014 impõe uma série de deveres pré-contratuais de informação a serem prestados ao consumidor em seu art. 4º, tendo em vista que a venda celebrada pela internet é uma modalidade de venda celebrada a distância.

Entende Carvalho que “antes de o consumidor realizar a encomenda, ativando a ligação correspondente, deve ser-lhe oferecido um texto claro e compreensível que contenha os elementos essenciais legalmente exigidos”, e, continua, afirmando “que estes elementos não podem estar inseridos num clausulado contratual demasiado extenso, cuja leitura não é exigida ao consumidor, especialmente quando a complexidade do contrato e o valor da contraprestação não sejam significativos”.^[8]

No ordenamento jurídico brasileiro, o art. 2º do Decreto Lei 7.962, de 15 de março de 2013, que regulamenta o CDC quanto à contratação no comércio eletrônico prevê requisitos de formação no tocante aos deveres pré-contratuais semelhantes aos previstos nas legislações portuguesas ora tratadas e, ainda, no art. 4º, I, há previsão quanto à apresentação do sumário do contrato pelo fornecedor de bens ou serviço bem como das informações necessárias ao pleno exercício de direito de arrependimento do consumidor devendo estar enfatizadas cláusulas que delimitem direitos.

O referido decreto encontra-se em exato atendimento aos arts. 6º, III, e 31 do CDC. Dessa forma deverão os sites de venda pela internet ou os responsáveis pela conclusão do contrato, indicar com o máximo de clareza e precisão as características do produto/serviço, a discriminação completa do preço incluindo-se todas as despesas adicionais ou acessórias e, por fim, as condições integrais da oferta contemplando, ostensivamente, quaisquer restrições à fruição da oferta.

Filomeno no que diz respeito a previsão do art. 6º, III, do CDC entende que se trata de “dever de informar bem o público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos, ou contratar serviços, sabendo exatamente o que poderá esperar deles”.[9]

Uma questão que é muito discutida doutrinariamente é se a oferta on-line se configuraria como uma proposta ou convite a contratar.

Tanto no ordenamento jurídico português quanto no brasileiro, a oferta ao público é admitida nos termos de ambos os códigos civis se contiver os elementos necessários que a caracterize como proposta.[10]

A proposta segundo Fischer: “Consiste na declaração de vontade emitida com a finalidade de realização de um contrato futuro. A intenção do proponente é comunicar ao destinatário sua intenção de contratar. Para tanto, a proposta deve conter todos os elementos e requisitos essenciais, previstos, indispensáveis e suficientes para a celebração do negócio jurídico que se pretende, de modo que com um simples sim do destinatário o contrato se forme”.[11]

Assim, em ambos os sistemas civilísticos, a oferta se caracterizaria como mero convite a contratar tendo em vista que pela letra dos referidos dispositivos legais poderá o proponente se esquivar da oferta obedecendo os requisitos necessários para tal (arts. 230 do CCP e 429 CCB).

Benjamin é claro quanto a inaplicabilidade do art. 429 do CCB às relações de consumo:

“No que se refere a oferta, o novo Código Civil, tentando ajustar-se a evolução do mercado e da sociedade de comunicação de massa, deu um passo à frente e, simultaneamente, outro atrás. Dispõe seu art. 429, caput, que: ‘A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstancias ou dos usos’. Está aqui, pela primeira vez, na nossa legislação civil, o reconhecimento da ‘oferta ao público’.

Avançou o Código ao estabelecer a ‘equivalência’ entre oferta ao público e proposta. Por amor a técnica, e bom notar, ab initio, que não estamos diante, verdadeiramente, ao contrário do que deseja indicar o CC, de ‘proposta por equivalência’, mas de genuína proposta. Por aqui já se começa a perceber que o reconhecimento tardio do caráter vinculante da oferta publicitaria não ocorreu facilmente, pois é inegável, até no discurso legal adotado, a resistência do legislador em romper com o paradigma ultrapassado e injusto do Código Civil de 1916 (= rectius, da doutrina civilista inspirada no CC).

De toda sorte, o avanço foi apenas aparente, pois o tipo de oferta ao público que o legislador equiparou a proposta inexiste, em regra, na pratica do mercado. E se existisse, não seria anuncio (oferta ao público), mas algo assemelhado a uma bula de remédio. Querer que a oferta ao público (= publicidade), para ter efeito vinculante, encerre ‘os requisitos essenciais ao contrato’ e impor condição juridicamente possível, mas concretamente implausível. Quem já viu um anuncio que traga todos ‘os requisitos essenciais ao contrato’? Se e que tal modalidade publicitaria ocorre, certamente não é comum, menos ainda nos meios maciços de comunicação, como o rádio e a televisão.

A solução para o aparente paradoxo hermenêutico do dispositivo (‘dar com uma mão, retirar com a outra’) esta nele próprio, pela via da expressão ‘salvo se o contrário resultar das circunstancias ou dos usos’ (art. 429, caput, in fine). No mundo do marketing, a exceção prevista pelo legislador comporta-se, na verdade, como regra geral, vale dizer, e próprio ‘das circunstancias ou dos usos’ publicitários e do mercado de consumo que o anuncio, embora sem a presença da totalidade dos ‘requisitos essenciais ao contrato’, seja visto como genuína proposta. Nem poderia ser diferente, pois, se o contrário fosse, a publicidade não teria a forca que tem para mover milhões de consumidores. Eis, aqui, na sua plenitude, manifestado o princípio da confiança.

De qualquer maneira, com ou sem defeitos de redação, o art. 429, caput, do Código Civil não tem nenhuma repercussão concreta nas relações de Consumo, conquanto regidas, esse ponto, inteiramente por norma especial.

O regime da oferta – publicitária ou não – nos negócios de consumo e particular, interessando o estudo do sistema do Código Civil simplesmente para realçar, uma vez mais e pela técnica do cotejo, a visão social e moderna do legislador do CDC”.[12]

Dessa forma, a oferta veiculada pela internet terá por força de legislação especial em ambos sistemas jurídicos poder vinculante.

Ascensão, quanto à perfeição do contrato em sua análise da diretiva do comércio eletrônico em Portugal, levantou esta questão entendendo que a caracterização da oferta como mero convite a contratar ensejaria na arbitrariedade do fornecedor significando ainda desproteção do público.[13]

No entanto, da transposição da diretiva, resultou disposição legal expressa a este respeito constando no art. 32º/1 do DL 07/2004 a seguinte redação “A oferta de produtos ou serviços em linha representa uma proposta contratual quando contiver todos os elementos necessários para que o contrato fique concluído com a simples aceitação do destinatário, representando, caso contrário, um convite a contratar”.

Estando presentes todos os elementos para que o contrato possa se concluir com a simples aceitação, a doutrina portuguesa é maioritária no sentido de afirmar que estaríamos diante de uma proposta ao público tendo em conta a redação do art. 32º/1 do DL vinculando o seu autor ao negócio jurídico.[14]

Regra geral, tal avaliação terá de ser feita caso a caso, dependendo também do tipo de contrato, e só será possível se chegar à conclusão de que se trata de uma proposta desde que cumpridos os requisitos necessários, e desde que o destinatário da oferta de boa-fé interprete a declaração negocial como intenção de vinculação manifesta, devendo esta intenção sobrepor ao desejo do ofertante em se vincular ao negócio.

Tendo a oferta cumprido todos os requisitos necessários para a formação contratual, deverá o prestador de serviços em rede antes de ser postada a ordem de encomenda fornecer aos destinatários todas as informações mínimas previstas no 1 do art. 28º do DL 07/2004, devendo estar incluídos o processo de celebração do contrato, o arquivamento ou não do contrato pelo prestador de serviços e a acessibilidade àquele destinatário, língua ou línguas em que o contrato pode ser celebrado, os meios técnicos disponibilizados pelo prestador para que possam ser identificados e corrigidos erros de introdução que possam vir a constar da ordem de encomenda, os termos contratuais e cláusulas gerais do contrato a celebrar, os códigos de conduta de que o prestador de serviços é subscritor e a forma pelos quais tais códigos possam vir a ser consultados eletronicamente.

No entanto, sendo a parte contratante não consumidora poderá esta acordar com o fornecedor com relação a supressão de tais informações nos termos do 2 do art. 28 do DL.

Temos ainda que ter em vista que, em se tratando de relação de consumo além do disposto no 1 do art. 28º do DL 07/2004, o fornecedor de bens ou prestador de serviços estará sujeito também ao cumprimento dos requisitos pré-contratuais de informação constantes no art. 4º do DL 24/2014 que trata dos contratos celebrados a distância, devendo assim de forma clara e bem visível nos termos do art. 5º, 2, do DL 24/2014 fornecer ao consumidor antes da conclusão da encomenda as informações contratuais constantes nas alíneas c, d, e, f, g h, p, e t, que são: as características essenciais do bem ou serviço; preço total do bem e do serviço incluindo taxas, impostos, encargos suplementares de transporte, despesas postais de entrega, ou quaisquer outros encargos que no caso caibam, modo de cálculo do preço, incluindo tudo que se refira a quaisquer encargos suplementares e quaisquer outros custos, quando a natureza do bem não permita o cálculo em momento anterior a celebração, indicação de que podem ser devidos encargos suplementares de transporte, de entrega e postais e quaisquer outros custos quando tais encargos não possam ser razoavelmente calculados antes da celebração cocontrato, o preço total que deve incluir os custos totais nos casos de contrato de duração indeterminada ou que inclua uma assinatura periódica, entre outros.

Deverá, ainda, o fornecedor, nos termos do art. 7º do DL 24/2014, indicar de forma clara e legível, o mais tardar no início do processo de encomenda, da eventual existência de restrições geográficas ou outras à entrega e aos meios de pagamento aceites.

Quanto aos contratos celebrados pela internet no Brasil a questão de a oferta ter efeito vinculante encontra-se embasada no art. 30 do CDC.[15]

Segundo Rizzatto Nunes: “toda oferta relativa a produtos e serviços vincula o fornecedor ofertante, obrigando-o ao cumprimento do que oferecer. Isso é uma decorrência lógica e natural da sociedade de massas que se instalou – e é regra expressa da Lei n 8.078, como se verá. Aliás, em caso de descumprimento da oferta, pode o consumidor, inclusive, exigi-la do fornecedor por meio de execução específica, forçada, da obrigação de fazer. E a característica marcante da oferta é dirigir-se a uma gama indeterminada de consumidores”.[16]

Assim, não sendo cumprida a oferta, o consumidor poderá lhe exigir o cumprimento forçado nos termos do art. 35 do CDC,[17] não cabendo mais discussões desde que esta se dê de forma suficientemente precisa.

3.3 – Ordem de encomenda, aviso de recepção e confirmação

além dos deveres pré-contratuais de informação seguindo o previsto no art. 11 da DCE, o legislador português em sua transposição previu um modelo de formação do contrato mais complexo do que o esquema tradicional daquele usual que se restringe apenas à proposta e sua aceitação. Traçando, assim, novas regras técnicas no art. 29 do DL 24/2014 que dizem respeito a ordem de encomenda e ao aviso de recepção e confirmação.

Pita a define a ordem de encomenda como “toda a declaração dirigida ao cibercomerciante pelo cliente, consumidor ou profissional, que exterioriza a intenção de celebrar um contrato nos termos expostos na loja virtual”.[18]

Destarte venha se considerar que a oferta é uma verdadeira proposta contratual e que, por conseguinte, deveria se entender que a resposta a esta oferta configuraria uma aceitação e em consequência na conclusão do contrato, o mesmo não ocorre nas vendas celebradas via internet.

Na contratação mediante sites da internet no ordenamento jurídico português, esta ordem de encomenda não constitui uma declaração expressa de aceitação, apenas serve para demonstrar uma intenção do destinatário em aceitar a proposta e se vincular ao contrato.

Dessa forma, o fornecedor de bens ou prestador de serviços, após a recepção da ordem de encomenda por via exclusivamente eletrônica, nos termos do art. 29º, 1, deverá acusar a recepção desta igualmente por meios eletrônicos excetuando os casos em que a parte não seja consumidora e tenha acordado em contrário.

Nos termos do disposto no nº 3 do art. 29º do DL, o aviso de recepção “deve conter a identificação fundamental do contrato a que se refere” e, de acordo com o nº 4, deve ser enviado para o endereço electrônico “indicado ou utilizado pelo destinatário do serviço”.

Quanto à forma que o aviso de recepção deve revestir, diz-nos o art. 31º, nº 1, do DL que deverá ser comunicado “de maneira que permita ao destinatário armazená-los e reproduzi-los”.

Assim, entende Trocado da Costa: “se, muito simplesmente, o sistema do prestador de serviços fizer aparecer, após a ordem de encomenda do destinatário, o aviso de recepção numa janela do browser deste, estará cumprido o dever. Trata-se de um meio electrônico, e o destinatário poderá armazená-lo e reproduzi-lo, copiando-o para outro suporte ou imprimindo-o. Sendo a rapidez e a simplicidade umas das vantagens do comércio electrônico, não será sensato aniquilá-las pela exigência de formalidades adicionais”.[19]

Após esta etapa vencida, caberá ao destinatário dar a devida confirmação reiterando a ordem emitida para que a encomenda se torne definitiva nos termos do art. 29º, 5, do DL 07/2004.

Em se tratando de contratação com consumidor, deverá ainda o fornecedor de bens ou prestador de serviço cumprir o disposto nos nos 3 e 4 do art. 5º do DL 24/2014, que dizem respeito justamente a aspectos técnicos relativos à confirmação da encomenda, em que o então o fornecedor de bens ou prestador de serviços deverá identificar em seu site de maneira clara e inequívoca que a ativação de algum botão ou função semelhante implicará a conclusão da encomenda com consequente obrigação do consumidor de efetivar o devido pagamento do preço.

A falta de cumprimento dos requisitos constantes nos nos 2 a 4 do art. 5º do DL 24/2014 implicará à não vinculação do contrato pelo consumidor, nos termos do 8 do mesmo artigo (sem enter ou algum clique na tecla aposta no site não há vinculação).

Prevê, ainda, o 1 do art. 31 do Decreto que os termos contratuais e as cláusulas gerais, bem como o aviso de recepção, devem ser sempre comunicados de maneira que permitam ao destinatário armazená-los e reproduzi-los, sendo que o nº 2 do mesmo artigo determina que o momento de recebimento da ordem de encomenda, aviso de recepção e a confirmação será aquele em que o destinatário pode acedê-los.

Ascenção entende que todas estas formalidades operacionais que já constavam do art. 11 do DCE regulam a exatidão da comunicação entre as partes, e não a perfeição do contrato. Afirma, ainda, que: “em qualquer caso, é necessário que haja um momento em que a mensagem se deve considerar recebida. Este momento é aquele em que o destinatário tem a aceder a ela.”[20]

Entendido assim o previsto no art. 5º,2, 3 e 4 do DL 24/2014 também terá a mesma função de regular a exatidão das informações, mas que no entanto foi um meio de o legislador traduzir o modo operacional desta vinculação obrigacional uma vez que diz respeito ao contrato eletrônico de vendas pela internet, que é modalidade de contrato celebrado a distância e que o disposto no art. 5, 8, do mesmo DL é mais uma precaução quanto à certeza de intenção de vinculação contratual do consumidor a este contrato.

Caberá ainda ao prestador de serviços ou fornecedor de bens em seu site disponibilizar meios técnicos eficazes aos destinatários para que estes possam identificar e corrigir erros de introdução antes de formulação da ordem de encomenda nos termos do art. 27º do DL 7/2004.

Ascensão quanto a este dispositivo que coincide na transposição dos arts. 10, 1, c, e 11, 2, da Diretiva do Comercio Eletrônico pontuou que em termos da diretiva não havia esclarecimento quanto as consequências decorrentes de tais erros tendo levantado os tipos de erros possíveis decorrentes desta contratação eletrônica e relacionando-os com os dispositivos já previsto no Código Civil quanto aos erros de formação da vontade e de declaração e que tais instrumentos seriam suficientes para resolução de tal questão. Mas que, no entanto, em se tratando de dispositivo legal baseado na vontade humana só poderia ser aplicável a contratação automática de forma adaptável. Levantou ainda que a transposição da diretiva forneceria uma oportunidade para preenchimento deste vazio.[21]

Tratou assim o legislador no art. 33 do DL 7/2004, como levantado pelo autor, de preencher esta lacuna, equiparando esta contratação ao regime comum no que diz respeito ao erro.[22]

No Brasil, há previsão que o prestador de serviços ou fornecedor de bens deve confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta no inciso III do art. 4º do Decreto 7.962/2013, não tratando de maneira tão pormenorizada a questão da ordem de encomenda, aviso de recepção e confirmação como nos diplomas portugueses ora tratados.

Ainda no que diz respeito a formação contratual entre os ausentes, dispõe o art.434 do CCB que o contrato se tornará perfeito a partir do momento em que a aceitação é expedida.

Com relação a esta disposição legal, o STJ, em seu acordão de nº 173 da III Jornada de Direito Civil, dispôs que: “A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente”.

Entende Barbagalo que “Desse modo, em relação aos contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos, uma vez expedida a aceitação, considera-se formado o vínculo contratual. Em favor do contrato eletrônico, tem-se que, via de regra, as comunicações eletrônicas identificam quando são enviadas, facilitando a determinação do momento de formação do contrato. Mais uma vez lançando-se mão da similaridade com os contratos formados por correspondência epistolar, as comunicações eletrônicas podem equivaler a uma carta com aviso de recebimento, uma vez que a maioria dos sistemas de comunicação por meio de computador goza da facilidade de enviar aviso ao remetente quando a mensagem atinge seu destino”.[23]

Nos mesmos termos do DL 07/2004, o decreto brasileiro que regula o comércio eletrônico ainda prevê de forma semelhante quanto à facilitação de correção de erros anteriores a finalização da contratação em seu art. 4º, II: “fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para a identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação”.

No que diz respeito às consequências quanto aos vícios decorrentes da declaração de vontade na contratação eletrônicas será aplicável o disposto no art. 171, II, do CCB, que prevê a anulabilidade do negócio jurídico.[24]

Com relação às consequências do incumprimento das obrigações definidas no referido decreto no que diz respeito à falta de cumprimento dos deveres de informação e ausência de mecanismos para correção de erros o decreto em seu art. 7º remete à aplicação das sanções previstas no art. 56 do CDC.

3.4 – Da forma

Assim como os demais contratos celebrados à distância no ordenamento jurídico português, regidos pelo decreto Lei 24/2014 e conforme previsão do art. 26 do Decreto Lei 07/2004, as declarações emitidas por via eletrônica satisfazem, a exigência legal quando contidas em suporte que ofereça as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservação.

Devemos entender, assim, que este suporte é o “suporte duradouro” previsto no nº 5 do art. 4º do DL 24/2014 e definido pela letra l do art. 3º como qualquer instrumento designadamente o papel, a chave USB, o CD-ROM, DVD, cartões de memória, disco rígido do computador, que permita ao consumidor ou ao fornecedor de bens ou prestador de serviços armazenar as informações que lhe sejam pessoalmente dirigidas e, mais tarde, aceder-lhes pelo tempo adequado à finalidade das informações e que possibilite a respectiva reprodução inalterada.

E, assim, também será a forma dos contratos no Brasil diante da previsão constante do art. 4º, IV, do Decreto 7.962/2013: 4º) Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor do comércio eletrônico, o fornecedor deverá: IV) disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução imediatamente após a contratação.

Nas palavras de Coelho: “Tanto o acesso ao estabelecimento virtual como o ato de compra faz-se por troca eletrônica de dados entre os equipamentos de informática dos contratantes. Assim, a forma dos contratos celebrados nesse ambiente não pode ser, rigorosamente falando, considerada escrita; isso porque o seu suporte não é um papel no qual se colhem as assinaturas físicas das partes. Trata-se de uma forma específica de contrato, que tem despertado questões próprias como a inalterabilidade do conteúdo, a identidade do contratante e a prova judicial”.[25]

3.5 – Os contratos celebrados exclusivamente por correio eletrônico e os contratos com imediata prestação em linha

Os contratos celebrados exclusivamente por correio eletrônico encontram previsão no art. 30º do DL nº 7/2004, que transpõe os arts. 10º, nº 4 e 11º, nº 3 da DCE, “Os artigos 27º a 29º não são aplicáveis aos contratos celebrados exclusivamente por correio electrônico ou outro meio de comunicação individual equivalente”.

Em razão deste artigo, o fornecedor a princípio se isenta de prestar os deveres de informações iniciais constantes do art. 28º, além de se isentar dos dispositivos para correções de erros e os trâmites relativos à ordem de encomenda, aviso de recepção e confirmação.

No entanto, tal artigo não afasta a aplicabilidade dos deveres de informações pré-contratuais constantes do art. 5º, 1, do DL 24/2014 nem no previsto no art. 6º do mesmo diploma no que diz respeito à confirmação da celebração do contrato.

Os arts. 27º, 28º e 29º serão aplicáveis caso exista uma qualquer declaração emitida por outro meio electrônico que não um meio de comunicação individual; se, por exemplo, a proposta tiver sido veiculada numa página da internet, ainda que a partir daí todas as restantes comunicações tenham lugar mediante correio eletrônico, os artigos referidos e as formalidades que contêm (como o aviso de recepção), serão ainda assim aplicáveis.

No Brasil, mesmo nas contratações por correio eletrônico, os fornecedores de bens ou prestadores de serviço devem ainda disponibilizar aos consumidores as informações constantes do art. 2 do Decreto 7.962/2013, cabendo ainda cumprir todas as obrigações pré-contratuais e pós-contratuais constantes do diploma uma vez que estas dizem respeito não só a sítios eletrônicos, mas também aos demais meios eletrônicos de contratação.

Com relação a contratação eletrônica, temos ainda que levar em conta duas possíveis situações: aquela que envolve os chamados “bens digitais” (digital goods) e a que trata dos “bens convencionais”, ou “comuns” ou “ordinários” (ordinary goods).

No primeiro caso, o consumidor não apenas usa o meio eletrônico para o aperfeiçoamento do negócio, mas também a execução ou o cumprimento do contrato é feita do mesmo modo. Isso pode ocorrer na aquisição de softwares, por exemplo, na qual a entrega do “bem digital” é feita por meio eletrônico (via download do programa). Outra situação ocorre quando, embora o aperfeiçoamento do contrato se faça por meio eletrônico, a sua execução opera-se pela tradição, por meio do encaminhamento físico do “bem”, pelo correio ou outro meio de transporte.

Em Portugal, nos casos em que a entrega do bem digital é feita por meio eletrônico, prevê o art. 29º, nº 2 do DL 07/2004: “É dispensado o aviso de recepção da encomenda nos casos em que há a imediata prestação em linha do produto ou serviço”.

Quanto ao momento de conclusão destes contratos, por via do art. 29º, nº 2 pode afirmar-se, aqui sem dúvida alguma, que aquele corresponde ao momento da aceitação, ou seja, ao momento da recepção pelo prestador de serviços on-line da ordem de encomenda, uma vez que se pressupõe que o serviço seja prestado de forma imediata.

No entanto, segundo Jorge Morais Carvalho: “Esta norma implica que não é necessária a confirmação do destinatário (que é dada na sequência do aviso de recepção) quando o serviço é imediatamente prestado, mas já é necessária quando não é imediatamente prestado, caso em que, em princípio, não é tão relevante, em primeiro lugar, porque o destinatário tem mais tempo para se preparar para o cumprimento da obrigação e, em segundo lugar, porque nos casos de prestação imediata e em linha está, em geral, excluído o direito de arrependimento. A norma citada era coerente no âmbito da Directiva, que não conhece a figura da confirmação; assim, face ao diploma comunitário, o fornecedor teria duas possibilidades: enviar o aviso de recepção, dando conta da celebração do contrato, ou cumprir a obrigação, dando igualmente conta, mas por outra forma, dessa celebração. No âmbito do diploma de transposição, e independentemente da interpretação do nº 5, não se verifica a necessária coerência do sistema, na medida em que não se possibilita ao destinatário determinar a produção dos efeitos do contrato nos casos de prestação imediata e em linha do produto ou serviço, caso em que essa determinação seria mais importante, em virtude da definitividade do cumprimento que caracteriza essas situações”.[26]

4. O Direito de Livre Resolução

O direito de livre resolução nos contratos celebrados pela internet em Portugal se operará nos termos do DL 24/2014 por se tratar de contrato celebrado a distância estando abrangido pelos arts. 10º a 17º.

Assim, caberá ao fornecedor nos termos do art. 4º, 1, j, entregar ao consumidor o formulário para que este possa vir a exercer o direito à livre resolução do contrato bem como informá-lo quanto ao prazo e modo para exercício deste direito. Haverá, ainda, de informar quanto às restrições ao Direito de Livre Resolução previstas no art. 17º do mesmo decreto.

O prazo que se encontra previsto para que o consumidor venha a resolver o contrato será de 14 dias a partir do momento em que ele tenha posse física da totalidade dos bens, conforme se depreende da leitura nos termos no art. 10, 1, do DL 24/2014.

Haverá dilação do prazo para o exercício do direito de livre resolução em favor do consumidor, caso o fornecedor deixe de cumprir o dever de informação previsto na alínea j do art. 4º, 1 passando este a ser de 12 meses a partir da recepção da totalidade dos bens adquiridos via contratação eletrônica ou até que este venha a cumprir seu dever de informação então a partir deste momento o prazo será de 14 dias a partir desta comunicação (art. 10, 2 e 3).

Os efeitos decorrentes do exercício deste direito bem como as obrigações destes relativas tanto ao consumidor quanto ao fornecedor encontram-se previstos nos arts 11º a 13º. do mesmo diploma.

Em linhas gerais ao consumidor caberá exercer este direito dentro do prazo legal mediante comunicação ao fornecedor por meio do formulário fornecido por este ou por qualquer outro meio suscetível de prova (art. 11º, 1 e 2). Sendo oferecido no site da internet oportunidade para o exercício deste direito, deverá o fornecedor de bens acusar ao consumidor no prazo de 24 horas o recebimento desta declaração de resolução por meio de suporte duradouro (art. 11º, 4).

Quanto às obrigações do fornecedor, este tem 14 dias da data da comunicação do consumidor para reembolsá-lo de todos os pagamentos recebidos, incluídos os custos de entrega do bem. No entanto não tem obrigação de arcar por custos adicionais de entrega em virtude de o consumidor ter optado por modalidade de entrega mais onerosa.

Segundo Carvalho: “Os custos de entrega não têm que ser reembolsados quando o consumidor solicitar através de declaração expressa, uma modalidade de entrega diferente e mais onerosa do que a modalidade comumente aceite e menos onerosa proposta pelo profissional. Se o profissional indicar várias opções, com diferentes preços, deve entender-se que todas são comumente aceites, só se aplicando o art. 12º, 3, do DL 24/2014 no caso de o consumidor optar por uma solução alternativa, que não seja proposta espontaneamente pelo profissional”.[27]

Caberá ao consumidor a devolução do bem nas devidas condições de utilização nos termos do art. 13º, 3.

Com relação ao direito de arrependimento relativo a contratação eletrônica no Brasil, o Decreto 7.962/2013 constiuiu uma inovação tendo em vista que traz um artigo suplementar ao art. 49 do CDC, o art. 5º, que em linhas gerais impõe ao fornecedor de bens ou prestador de serviços a obrigação de informar de forma clara e ostensiva os meios adequados e eficazes para o exercício deste direito pormenorizando ainda o seu modo de exercício.

O prazo para exercício do direito de arrependimento será de sete dias a partir do momento em que o consumidor venha a receber o bem. Caberá a este comunicar ao fornecedor de sua decisão, que deverá providenciar o reembolso da quantia paga, incluídos os custos de envio.

Tartuce entende que: “Tal direito de arrependimento, relativo ao prazo de reflexão de sete dias, constitui um direito potestativo colocado à disposição do consumidor, contrapondo-se a um estado de sujeição existente contra o fornecedor ou prestador. Como se trata do exercício de um direito legítimo, não há a necessidade de qualquer justificativa, não surgindo da sua atuação regular qualquer direito de indenização por perdas e danos a favor da outra parte. Como decorrência lógica de tais constatações, não se pode falar também em incidência de multa pelo exercício, o que contraria a própria concepção do sistema de proteção ao consumidor”.[28]

Tendo em vista que há previsão legal no art. 6º, inciso VIII, do CDC, no que diz respeito à inversão do ônus da prova, não caberá ao consumidor constituir prova de que exerceu seu direito podendo o juiz dispensar prova do exercício desse direito por parte do consumidor em caso de litígio.[29]

5. O Preço

5.1 – Do preço da oferta e os meios de pagamento

Em Portugal, questão do preço e seu pagamento é tratada no art.4º, incisos d a i, do DL 24/2014 no que diz respeito às informações pré-contratuais para os contratos celebrados a distância, havendo previsão específica quanto ao contrato celebrado via sites de internet em seu art. 7º, que obriga ao fornecedor de bens ou prestador de serviços quanto à publicidade clara e legível de quaisquer restrições referentes ao meio de pagamento. Assim, entende-se que qualquer modo de pagamento será válido para os contratos celebrados pela internet desde que o fornecedor de bens ou prestador de serviços não imponha restrições.

No Brasil, há previsão no art. 2º, inciso IV a VI, do Decreto 7.962/2013 no que diz respeito da informações pré-contratuais a serem prestadas pelo fornecedor de bens ou prestador de serviços no tocante ao preço e seu modo de pagamento, estando ainda sujeitos, ainda, ao cumprimento do disposto no Decreto 5.903/2004 no tocante à forma, publicidade e apresentação do preço quando da oferta.

Quanto aos casos de erro substancial na publicação de preços no site, a posição majoritária é a de que a oferta não vinculará ao fornecedor de serviços e produtos tendo em vista os seguintes argumentos:

Erro substancial (art. 138, CC) sobre o elemento fundamental do contrato, enquanto perceptível ao homem médio;
Falta de razoabilidade do valor ofertado, pois o preço como elemento do contrato de compra e venda, no caso, de consumo, precisa ser real e justo, e quando muito abaixo do referencial de mercado causa onerosidade excessiva ao fornecedor;
Princípio do equilíbrio contratual (art. 4º, III, CDC), pois o preço muito abaixo causa onerosidade excessiva ao fornecedor, desequilibrando a relação econômica interna do contrato;
Princípio da boa-fé nos negócios jurídicos (art. 113, 423, CC), quem intenciona adquirir produto ou serviço por preço que sabe não ser o real não apresenta boa-fé subjetiva (intenção), nem objetiva (comportamento), devendo-se ser analisada caso a caso por meio da pesquisa do homem médio e de sua experiência de percepção; e
enriquecimento ilícito ou sem justa causa (arts. 884-886, CC).

Conforme Lima Marques “Segundo a teoria da confiança, havendo divergência (provada) entre a vontade interna e a vontade declarada, prevalece em princípio a vontade declarada, se (e na medida em que) despertou a confiança. Em outras palavras, na medida em que criou expectativas legítimas no outro contratante, na população atingida pela declaração (standard objetivo), a vontade declarada prevalecerá; porém, se o outro contratante sabia ou podia saber razoavelmente, no mesmo momento da declaração, que aquela não era a vontade interna de seu parceiro, poderá a declaração ser anulada. Procura-se, assim, um equilíbrio entre os valores envolvidos e as dificuldades de prova, preservando prioritariamente a segurança das relações, mas também combatendo a (eventual) má-fé subjetiva”.[30]

5.2 – O uso fraudulento dos meios electrônicos

A compra via internet, que implica na desnecessidade do destinatário se deslocar do conforto de sua casa, aliada à facilitação de pagamento por meios eletrônicos, foram sem dúvidas fatores determinantes no incremento desta modalidade de vendas.

Em razão desta realidade, há também o crescimento no número de fraudes e da clonagem dos cartões de pagamento quer de débito quer de crédito, muito embora os sites de comércio eletrônico venham proporcionar um certo nível de proteção elevada aos seus clientes.

Caberá, assim, ao consumidor no que tange ao Direito Português tomar todas as cautelas devidas quando utilizar tais meios de pagamento, afastando, desse modo, qualquer responsabilidade sobre si mesmo.

Considera-se negligência do titular do cartão sempre que este possibilita o conhecimento indevido do número do seu cartão por terceiros, abandonando, por exemplo, num estabelecimento comercial ou numa caixa Multibanco talões comprovativos de operações realizadas com o cartão.

Cabe ao consumidor comunicar, sem atrasos injustificados, à entidade bancária a perda, o roubo, a apropriação abusiva ou qualquer utilização não autorizada do instrumento de pagamento, de acordo com o DL nº 317/2009, de 30 de outubro, que a partir de seu art. 69 regula esta matéria.

Estando-se perante a uma operação não autorizada, cabe à entidade bancária o dever de reembolsar o consumidor do montante da operação de pagamento não autorizada e, se for caso disso, repor a conta de pagamento debitada na situação em que estaria se a operação de pagamento não autorizada não tivesse sido executada (art. 71-1).

No caso de o consumidor não ser reembolsado, são devidos juros moratórios, contados dia a dia, desde a data em que o consumidor haja negado ter autorizado a operação de pagamento executada até à data de reembolso efetivo, calculados à taxa legal, fixada nos termos do Código Civil, acrescida de 10 pontos percentuais, sem prejuízo do direito à indenização suplementar a que haja lugar (art. 71-2).

Se a operação de pagamento não autorizada resultar de perda, roubo ou da apropriação abusiva, com quebra de confiança dos dispositivos de segurança personalizados imputável ao consumidor, caberá a este suportar as perdas relativas a essas operações dentro do limite do saldo disponível ou da linha de crédito associada à conta ou ao instrumento de pagamento, até ao máximo de Î 150 (art. 72-1). Essas consequências financeiras cessam a partir do momento em que o consumidor comunicar o facto à entidade bancária (art. 72-4).

No caso de se tratar de atuação fraudulenta ou o consumidor não comunicar a operação de pagamento não autorizada à entidade bancária, este terá de suportar as perdas financeiras (art. 72-2).

Se a entidade bancária não fornecer os meios apropriados que permitem a notificação, a qualquer momento, da perda, do roubo, ou da apropriação abusiva do instrumento de pagamento, o consumidor não fica obrigado a suportar as consequências financeiras resultantes da utilização desse instrumento de pagamento, salvo nos casos em que tenha agido de modo fraudulento (art. 72-5).

Segundo Guimarães: “Os casos em que as operações não autorizadas realizadas no comércio eletrônico resultam de perda ou roubo do cartão ou os casos em que se consegue, por exemplo, fazer prova do envio, pelo titular, do número do cartão, da sua validade e do seu código de verificação através de correio eletrônico em resultado a uma técnica de phishing[31] não se distinguem para efeitos do art. 72 das operações não autorizadas realizadas em contratos presenciais. Nas demais hipóteses parece que a instituição emissora do instrumento de pagamento terá que suportar, nas relações com o utilizador, o risco inerente ao sistema que poderá, não obstante, fazer repercutir no comerciante, que em última instância, não consegue imputar os pagamentos contestados ao titular do cartão”.[32]

Havia previsão, ainda, do art. 18 do DL 24/2014, que tratava desta questão do pagamento por cartão de crédito relativa aos contratos celebrados a distância. Este, no entanto, foi revogado por força do art. 6º da Lei 47, de 28 de julho de 2014.

No entanto, remanesce o entendimento do art. 16 do DL 24/2014, que vincula a resolução automática dos contratos acessórios àqueles celebrados a distância, no caso via internet, nos casos de exercício de livre resolução. Assim entendido que, na contratação eletrônica em que também haja contratação de financiamento por meio de instituição bancária para aquisição de bens, o contrato de financiamento deverá ser resolvido caso o consumidor venha a exercer seu direito de livre resolução.

No Brasil, via de regra, as instituições bancárias são fornecedoras de serviços, passando elas a responder pelo pagamento das transações realizadas sem a aprovação do cliente pela internet mesmo em caso de culpa concorrente do correntista. Este regime resulta claramente da conjugação do caput e do § 3º do art. 14 do CDC.

Estabelece o art. 14, caput, do CDC, que “O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

O § 3º do mesmo artigo torna claro que o Código só admite a exclusão da responsabilidade do fornecedor em caso de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, imputando à instituição financeira responsabilidade objetiva, ficando tal responsabilidade elidida apenas quando for feito prova:

“I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

A prova do nexo de causalidade entre o produto ou o serviço e o dano deve ser feita pelo lesado, podendo haver inversão do ônus da prova, de acordo com o art. 6º, inciso VIII, do CDC, se o juiz entender que a alegação é verossímil ou que o consumidor é hipossuficiente.

Stoco explica que: “Se o fornecedor – usada a expressão em seu caráter genérico e polissêmico – se propõe a explorar atividade de risco, com prévio conhecimento da extensão desse risco; se o prestador de serviço dedica-se à tarefa de proporcionar segurança em um mundo em crise, com violenta exacerbação da atividade criminosa, sempre voltada para os delitos patrimoniais, há de responder pelos danos causados por defeitos verificados nessa prestação, independentemente de culpa, pois a responsabilidade decorre do só fato objetivo do serviço, e não da conduta subjetiva do agente”.[33]

Pontua Rizzatto que “as administradoras dos cartões de crédito participam do negócio no momento da oferta feita pelo vendedor, na medida em que a conhecem e anuem com seu conteúdo. Aliás, as ofertas sempre trazem em letras garrafais que os pagamentos podem ser feitos com cartão de crédito. Na verdade, como já dissemos, esse é o grande “lance de marketing”, o grande atrativo para que o consumidor adquira produtos sem sair de casa e sem ter nenhum trabalho, apenas dando o número de seu cartão de crédito”.[34]

Em razão de todo exposto, não há o que se contestar em relação à distribuição de responsabilidade no caso de fraudes na internet em ambos os ordenamentos jurídicos. Porém, observamos que tal entendimento só se aplicará nos casos em que o consumidor atue com boa-fé, estando excluídos os casos de fraude e afins. Uma vez que, por exemplo, a senha venha a ser cedida pelo próprio cliente bancário ou da administradora de cartão de crédito a terceiro aquele não terá direito a qualquer tipo de indenização.

6. Direito Aplicável e Jurisdição Competente nos Contratos Celebrados pela Internet

Segundo Lima Pinheiro: “Os contratos celebrados através da internet são com muita frequência contratos internacionais porque têm contatos significativos com mais de um Estado soberano”. Aduz, ainda, que serão internacionais “segundo o critério de internacionalidade relevante quando sua execução implique uma transferência de valores por meio de fronteiras ou que ponha em jogo interesses do comércio internacional”.[35]

Dessa forma, nos contratos celebrados pela internet, é importante que se proceda a determinação do direito aplicável e da jurisdição competente caso haja necessidade de ter que se enfrentar um litígio contratual contra um fornecedor de outro Estado.

Conforme Lima Pinheiro: “Os tribunais do foro só podem apreciar os litígios emergentes destes contratos quando forem competentes por força do Direito de Competência Internacional. O Direito Material vigente na ordem jurídica do foro só é aplicável a estes contratos quando o Direito de Conflitos remeta para esta ordem jurídica”.[36]

Diante do sistema jurídico português, caso a vinculação contratual tenha se dado a nível interempresarial (B2B), entende-se pela previsão do art. 3º do Regulamento Roma I, que diz respeito à plena autonomia da vontade com relação à escolha da lei aplicável de direito estadual.

Não tendo sido escolhida a lei aplicável, está será determinada nos termos do art. 4º, 1, e em se tratando de compra e venda será o local da residência habitual do vendedor. No entanto, caso resulte claramente do conjunto das circunstâncias do caso que o contrato apresenta uma conexão manifestamente mais estreita com um país diferente da residência habitual do vendedor, será aplicável à lei desse outro país. No entanto, ainda poderá ser definida por meio de convenção de arbitragem estipulada pelas partes.

Com relação aos contratos celebrados com os consumidores, não há qualquer previsão no DL 24/2014 de normas de conflitos, no entanto, a diretiva da qual foi transposto em seu considerando 58 dispõe que: “O consumidor não deverá ser privado da proteção conferida pela presente diretiva. Caso a legislação que rege o contrato seja a de um país terceiro, o Regulamento (CE) n.o 593/2008 deverá aplicar-se, a fim de determinar se o consumidor continua a beneficiar da proteção concedida pela presente diretiva”.

Consta ainda na diretiva norma que diz respeito ao seu caráter imperativo, em seu art. 25º: “Se a lei aplicável ao contrato for a lei de um Estado-Membro, os consumidores não podem renunciar aos direitos que lhes são conferidos pela transposição do presente diretiva para a legislação nacional.

As cláusulas contratuais que, direta ou indiretamente, excluam ou limitem os direitos resultantes da presente diretiva não vinculam o consumidor”. Quando da análise sobre direito aplicável à luz da Diretiva 2000/31 sobre Contratação Eletrônica, entendia Moura Vicente que “… na ausência de harmonização integral do regime jurídico desses contratos vigentes na Comunidade Europeia, essa solução constituiria um forte estímulo a que as empresas se estabelecessem nos países em que o nível de proteção do consumidor é mais baixo, ou a que os Estados diminuíssem o nível de proteção oferecido aos consumidores no intuito de atraírem para seu território os serviços da sociedade de informação”.[37]

Expõe o considerando 24 do Regulamento Roma I que não basta a acessibilidade do sitio da internet a partir da residência habitual do consumidor: é necessário que aquele sitio de internet convide a celebração de um contrato a distância e que este seja realmente celebrado com recurso a qualquer meio. Aduz ainda que, a este respeito, a língua ou a moeda utilizadas por um site de internet não constituem elementos relevantes.[38]

Assim, havendo a harmonização dessas diretivas específicas que delimitam a relação entre os fornecedores de bens e consumidores, a determinação do direito aplicável se dará nos termos do Regulamento Roma I perante a Comunidade Europeia.

O art. 6º, 1, do Regulamento determina que basta que o fornecedor exerça suas atividades comerciais ou profissionais no país de residência do consumidor ou que o fornecedor de bens ou serviços dirija por qualquer meio suas atividades ao país habitual do consumidor para que o contrato seja regulado pela lei do país deste consumidor.

Com a redação dada ao art. 6º do Regulamento Roma I, foi eliminada a exigência de que o consumidor execute os atos necessários à celebração do contrato no país de sua residência habitual. Essa previsão que constava no artigo 5º da Convenção de Roma levantava questionamentos relevantes quando se tratava de contratos celebrados com recurso a internet pela dificuldade de localização com relação ao fornecedor de bens ou serviços para fins de determinação do direito aplicável.[39]

Nesse sentido, Lima Pinheiro levantou a questão de que “os intervenientes na internet têm mais dificuldades na identificação e localização dos seus parceiros porque os nomes de domínio utilizados na rede podem não corresponder ao nome ou a denominação da pessoa nem indicam o seu domicílio ou sede”.

O art. 6º do regulamento também tratou de ampliar o objeto da contratação pelos consumidores, uma vez que não limita sua aplicação ao fornecimento de bens móveis corpóreos ou de serviços nos termos do art. 5º da Convenção de Roma[40]. Assim encontram-se também englobados os contratos com imediata contratação em linha pelo consumidor, como nos casos de downloads de programas de computador, música, e-books etc.

Dessa forma estando preenchidos os requisitos do art.6, 1, do Regulamento e em se tratando de consumidores habitualmente residentes em Portugal, a lei que regerá o contrato será por conseguinte a lei portuguesa, ou seja, os Decretos 07/2004, 317/2009 e 24/2014 com as alterações da Lei 47/2014.

No entanto, o Regulamento Roma I aos moldes da Convenção de Roma não eliminou a possibilidade de escolha pelas partes da lei aplicável aos contratos celebrados por consumidores. No entanto também impõe limitação quanto a este direito de escolha uma vez que determina que esta escolha não pode ter como consequência a imposição a este de normas menos favoráveis do que as previstas nas legislações de sua residência habitual.[41]

Segundo Oliveira: “A aplicação, quer num caso quer no outro, de disposições da lei do país da residência habitual do consumidor justifica-se atendendo a que será com esta lei que o consumidor estará mais familiarizado e com cuja aplicação contava. Pretende-se assegurar, no caso de escolha de lei, um standard mínimo de proteção que será aquele de que o consumidor beneficia pela lei da sua residência habitual. Contudo, e atendendo ao próprio sentido do art. 5º (da Convenção de Roma), tem sido defendido que no caso de a lei escolhida ser mais favorável ao consumidor do que a lei do país de sua residência habitual, deverá ser aquela lei aplicável”.[42]

Quanto à jurisdição competente, será determinada em face a Regulamento de Bruxelas I (Regulamento (UE) nº 1.215/2012 do Parlamento europeu e do Conselho de 12 de dezembro de 2012).

No que diz respeito a contrato interempresariais (B2B), as pessoas domiciliadas num Estado-Membro devem ser demandadas, independentemente da sua nacionalidade, nos tribunais desse Estado-Membro nos termos do art. 4º do Regulamento. Por estarmos tratando de contrato relativo à venda de bens, essas pessoas podem vir a ser demandadas no Estado-membro onde os bens foram ou deveriam ser entregues nos termos do art. 7, b, do Regulamento.

Nos contratos celebrados com consumidores, aplicar-se há o art. 18º. Assim, poderá o consumidor optar por intentar a ação no próprio domicílio ou perante o tribunal do Estado-Membro onde está situada a outra parte. No entanto a outra parte do contrato só poderá demandar contra o consumidor perante seu Estado-membro de residência.

Moura Ramos salienta que: “a proteção do consumidor resulta acrescida, na medida em que ele pode intentar ações, contra a outra parte do contrato, nos tribunais do Estado onde se encontra domiciliado, mesmo que nos casos em que o domicílio de sua contraparte se encontre fora do território dos Estados Membros”.[43]

Quanto ao direito aplicável no Brasil, as regras de Direito Internacional Privado são determinadas pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010) em caso de conflitos internacionais.

E, em se tratando de contratos eletrônicos não simultâneos, efetuado entre pessoas ausentes, determina-se a aplicação do seu § 2º do art. 9, o qual prevê a utilização da legislação do local da residência do proponente, que nos contratos de consumo será sempre o fornecedor, segundo o art. 30 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Os contratos efetuados eletronicamente por meio de videoconferência ou mensagens eletrônicas e equiparados são considerados celebrados entre presentes nos termos do art. 428, I, cuja previsão afirma que “Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante”.

Independentemente da referida previsão, o art. 435 do Código Civil dispõe que “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.

Assim independentemente de o contrato vir a ser celebrado entre “presentes ou ausentes” em razão da força vinculativa da proposta nos termos do art. 30 do CDC e da disposição no art. 435 do CCB o local da celebração do contrato sempre será invariavelmente o local da residência habitual do proponente.

No entanto, há doutrinadores que defendem que a incidência da lei estrangeira na venda de produto para consumidor domiciliado no Brasil, por meio da internet e por pessoa situada em outro país, causa desequilíbrio à relação jurídica com base no Código de Defesa do Consumidor.

Argumenta-se que, se o contrato é aderido on-line pelo consumidor em seu computador, por meio da internet, o local de contratação deve ser reputado como tendo se efetivado no domicílio do consumidor (ou seja, no país de destino do produto) e que, pelo disposto no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, há proibição de cláusula que coloque o consumidor em desvantagem exagerada.

Aduzem para tanto que as normas de Direito Internacional Privado visam a proteção de quem está vendendo suas mercadorias ou prestando serviços, buscando assegurar confiança entre as partes e continuidade dos negócios, o que é apropriado apenas em contratos mercantis realizados entre comerciantes, não havendo, contudo, normas específicas para a tutela do consumidor no DIPr.[44]

Lima Marques, apoiando este posicionamento, aduz que as normas que regem o Direito Internacional Privado são baseadas no profissionalismo e especialidade das partes, protegendo quem fornece o produto ou serviço, não aquele que paga e os adquire, posto que o comércio internacional geralmente ocorre entre pessoas jurídicas ou profissionais, no bojo das relações mercantis, que podem movimentar-se no mundo dos negócios internacionais, o que inocorre no consumo internacional.[45]

Pontua, ainda, que as normas de DIP foram elaboradas com base na autonomia da vontade, com a possibilidade de escolha da lei aplicável ou ainda pela lei do local da execução ou de conclusão do contrato. As três formas beneficiam, de certa forma, o proponente ou fornecedor, o que é correto para relações jurídicas onde há equilíbrio contratual entre as partes, o que de igual modo inexiste nos contratos internacionais envolvendo consumidores.[46]

Entende que, apesar de as normas conflituais previstas na LINDB serem de caráter obrigatório se opõe ao direito do consumidor, direito fundamental, reconhecido como tal pela Constituição Federal de 1988, no art. 5º, inciso XXXII, da mesma forma que como o próprio Código de Defesa do Consumidor tem sua origem igualmente constitucional, com previsão legal no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.[47]

Entende a autora que a determinação de direito aplicável ao consumidor no DIP deve ser determinada de forma diferente daquelas utilizadas no comércio internacional normal e que devem haver regras de conexão mais seguras, previsíveis e positivas para a parte vulnerável.[48]

Defende, ainda, a elaboração de uma Convenção Interamericana de Direito Internacional Privado regulando as normas de conexão no consumo internacional nos mesmos moldes do que ocorre na Europa, com a Convenção de Roma de 1980 sobre lei aplicável aos contratos e a Convenção de Bruxelas de 1968, sobre jurisdição, que são, segundo a autora, os exemplos promissores em matéria de regulamentação de direito do consumidor no DIP.[49]

No entanto, muito embora a disposição do art. 9º da LINDB possa implicar desproteção ao consumidor, será imperativa com relação ao CDC uma vez que este não traz em seu bojo qualquer regra de conexão quanto a determinação ou limitação a lei aplicável ao contrato limitando-se apenas a definir a questão da jurisdição competente.

Exemplifica Gonçalves que: “Por essa razão, se um brasileiro faz a aquisição de algum produto oferecido pela Internet por empresa estrangeira, o contrato então celebrado rege-se pelas leis do país do contratante que fez a oferta ou proposta. Assim, malgrado o Código de Defesa do Consumidor brasileiro (art. 51, I), por exemplo, considere abusiva e não admita a validade de cláusula que reduza, por qualquer modo, os direitos do consumidor (cláusula de não indenizar), o internauta brasileiro pode ter dado sua adesão a uma proposta de empresa ou comerciante estrangeiro domiciliado em país cuja legislação admita tal espécie de cláusula, especialmente quando informada com clareza aos consumidores. E, nesse caso, não terá o aderente como evitar a limitação de seu direito”.[50]

Com relação a jurisdição competente, há previsão no CDC que permite ao consumidor a escolha do foro competente para conhecimento da demanda podendo esta ser proposta quer o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quer o do seu próprio domicílio, nos termos dos arts. 93, inciso I, e 101, inciso I, do CDC.

Há ainda a redação do art. 22, inciso II, do Novo CPC que entrará em vigor em 2016 que atribui competência à autoridade brasileira para processar e julgar as ações decorrentes de relação de consumo quando o consumidor tiver residência ou domicílio no Brasil.

Assim depreende-se do presente artigo que a partir da vigência do novo CPC qualquer ação decorrente de consumo em que tiver como parte consumidor brasileiro a jurisdição competente será a brasileira.

Quanto aos contratos interempresariais (B2B), muito embora seja defendido por alguns a aplicação do CDC, havemos de ter em conta a previsão do CPC vigente em seu art. 88 que determina a competência à autoridade brasileira quando o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil, ou no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação ou se a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Reputar-se-á como domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

No entanto, estes contratos interempresariais (B2B) celebrados por meio da internet poderão entrar no âmbito da Convenção das Nações Unidas sobre a Venda Internacional de Mercadorias celebrada em Viena, em 11 de abril de 1980.

A Convenção de Viena contém regras uniformes que tornam desnecessário o uso de regras de DIP. Ela rege, nomeadamente, a formação do contrato de venda e os direitos e obrigações do vendedor e do comprador, resultantes do contrato, com exclusão da validade do contrato, o efeito sobre a propriedade das mercadorias vendidas (art. 4) e a capacidade das partes.

A Convenção de Viena não se aplicará, contudo, aos contratos eletrônicos celebrados com consumidores.

A Convenção de Viena será aplicável nos termos do art. 1º para os contratos de venda de mercadorias entre partes cujos locais de negócios em Estados diferentes: a) quando os Estados sejam Estados contratantes; ou b) quando as regras de direito internacional levam à aplicação da lei de um Estado Contratante. Assim caso as normas de DIP remetam para a lei de um Estado Contratante da convenção esta será aplicável. Se qualquer disposição de lei venha a referir-se à lei de um Estado que tenha ratificado a Convenção, continuará a ser aplicável.

No entanto, são excluídos como mercadorias no âmbito da convenção os bens incorpóreos, que hoje em dia consistem parte representativa do comércio eletrônico entre empresas uma vez que atualmente os programas que operam máquinas, computadores e afins são extremamente necessários aos meios de produção em geral que se encontram em grande parte automatizados.

Os contratos de fornecimento de bens a fabricar e produzir serão considerados vendas na letra da Convenção exceto nos casos em que a parte que os encomende tenha de fornecer uma parte substancial dos materiais necessários para fabricação ou produção (art. 3) .

Dessa forma, atendidas todas as condições de aplicabilidade da Convenção de Viena, a contratação internacional de compra e venda, mesmo que tenha sido efetivada pela internet tendo como parte uma empresa brasileira, via de regra será regida por esta convenção e pelas matérias constantes em seu texto. No entanto, a própria Convenção de Viena faz a ressalva em seu art. 7, nº 2, quanto a sua aplicabilidade ao estipular que: As questões referentes às matérias reguladas por esta Convenção que não forem por ela expressamente resolvidas serão dirimidas segundo os princípios gerais que a inspiram ou, à falta destes, de acordo com a lei aplicável segundo as regras de direito internacional privado.

7. Conclusão

Diante do estudo realizado, percebe-se que o legislador vem cada vez mais especializando a legislação em termos de proteção ao consumidor principalmente no que diz respeito as vendas realizadas mediante oferta ao público de forma massificada.

Observa-se, ainda, que o decreto brasileiro que regulamentou o CDC e trata especificamente do comércio eletrônico tem contornos similares com algumas das legislações vigentes em Portugal.

No entanto, a especificidade de regulamentação do CDC abrangendo apenas a contratação eletrônica deixou de contemplar os demais contratos celebrados fora do estabelecimento comercial no que diz respeito aos deveres de informação quanto ao direito de arrependimento e sua forma de exercê-lo, que entendo eu seja um dos pontos mais importantes no que diz respeito a este tipo de contratação, uma vez que o nível de desproteção será o mesmo para as demais modalidades.

Quanto a questão da eventual internacionalidade do contrato, efetivamente seria de grande valia a elaboração de uma convenção que regulasse as normas de conexão de Direito Internacional abrangendo as Américas aos moldes da Europa, não só em nível de consumo internacional, mas também em nível de contratações internacionais comerciais pois entendo que a disposição hoje vigente consubstanciada no art. 9º da LINDB, que não permite a autonomia da vontade na escolha do direito aplicável e que acaba por obrigar o consumidor a se submeter à legislação do proponente acaba por ser um entrave ao comércio internacional entre o Brasil e outros países causando desequilíbrio e distorções tanto nas relações com os consumidores quanto nas contratações comerciais em linhas gerais.

Aliada a alteração desta norma de Direito Internacional Privado do direito brasileiro, se faz necessária a alteração mediante restrição do conceito de consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor nos mesmos termos das legislações europeias uma vez que a abrangência de sua definição também acaba por trazer distorções às relações comerciais pois eventualmente em litígios internacionais a empresa nacional será tratada pelo judiciário como consumidora, sendo que nem sempre essa empresa será hipossuficiente perante a parte adversa.

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^[1] COELHO, Fabio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 70. No mesmo sentido MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 38-39: “Podemos definir comércio eletrônico de uma maneira estrita, como sendo uma das modalidades de contratação não presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica. De maneira ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas. Lato sensu, pois, o comércio eletrônico abrangeria qualquer forma de transação ou troca de informação comercial ou visando a negócios, aquelas baseadas na transmissão de dados sobre redes de comunicação como a Internet, englobando todas as atividades negociais, juridicamente relevantes, prévias e posteriores à venda ou à contratação”. em Portugal, PEREIRA, Alexandre Dias. Serviços da Sociedade da Informação: alguns problemas jurídicos do comércio electrónico na Internet, FDUNL n. 2 – 2001, p. 4: “negociação realizada por via electrónica, isto é, através do processamento e transmissão electrónica de dados, incluindo texto, som e imagem”.

^[2] BASSO, Maristela. Prudência no comércio eletrônico. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 43, 1 jul. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/1803>. Acesso em: 25 set. 2015.

^[3] ASCENSÃO, José de Oliveira. Contratação Electrónica. Direito da Sociedade de Informação, Vol. IV, Coimbra Editora, 2003, p. 49.

^[4] Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

^[5] Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

^[6] LOPES, José Reinaldo de Lima (Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. São PauloRevista dos Tribunais, 1992, p. 78-79) pondera que, tendo o art. 2º do Código definido como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, tal enfoque pode perder, a seu ver, um elemento essencial, que no fundo e o que justifica a existência da própria disciplina da relação de consumo: a subordinação econômica do consumidor. Entende que uma pessoa jurídica pode ser consumidora em relação a outra; mas tal condição depende de dois elementos que não foram adequadamente explicitados neste particular artigo do Código.

^[7] OLIVEIRA, Elsa Dias. A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet. Coimbra: Almedina, 2002, p. 94.

^[8] CARVALHO, Jorge Morais. Manual de Direito do Consumo. Coimbra: Almedina, 2014, p. 150.

^[9] FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2007, p. 146.

^[10] Código Civil Brasileiro – Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. Código Civil Português – Art. 230/3: A revogação da proposta, quando dirigida ao público, é eficaz, desde que seja feita na forma da oferta.

^[11] FISCHER, Brenno. Dos contratos por correspondência. José Konfino Editor, Rio de Janeiro, 1937, n. 72, p. 89).

^[12] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de Defesa do Consumidor Brasileiro comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 281-282.

^[13] ASCENSÃO, José de Oliveira. Contratação Electrónica, p. 60.

^[14] ASCENSÃO, José de Oliveira, op. cit., p. 63: “Nada impede que a oferta pela Internet seja uma verdadeira proposta contratual, com todas as consequências que daí deriva. Só liberta o prestador de serviços a impossibilidade de cumprimento ou outra circunstância como as anteriormente apresentadas – que tem todavia sempre por denominador comum eliminar o arbítrio do prestador”. Ainda neste sentido OLIVEIRA, Elsa Dias. A protecção…, p. 89; PEREIRA, Alexandre Dias, Comércio electrónico e consumidor, Estudos de Direito do Consumidor, nº 6, Coimbra, Centro de Direito do Consumo, 2004, p. 341 ss, nota 14, p. 351-354.

^[15] Art. 30 – CDC: Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

^[16] NUNES, Luís Antônio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 467.

^[17] Art. 35 – CDC: Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento a oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e a sua livre escolha:

I – exigir o cumprimento forcado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III – rescindir o contrato, com direito a restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

^[18] PITA, Manuel António. Notas sobre o regime da Contratação Electrónica, Internet, Direito e Tribunais. Sub-Júdice, 2006, abr.-jun., p. 67.

^[19] COSTA, Nuno Trocado da. Regulando a contratação electrónica. Verbo Jurídico, março de 2005, p. 23. No mesmo sentido, ASCENSÃO, José de Oliveira (Contratação Electrónica. Direito da Sociedade de Informação, Vol. IV, Coimbra Editora, 2003, p. 48), quanto ao artigo 10º/3 da DCE afirma: “Estas informações devem ser fornecidas em forma que permita ao destinatário armazená-las e reproduzi-las. Quer dizer que não podem ser meramente fugazes, como as que aparecem no visor sem possibilidade de impressão. Daqui deriva que o destinatário tem direito de ficar com um documento (ainda que electrónico) que lhe permita se necessário fazer prova dos termos contratuais e das condições gerais”.

^[20] ASCENSÃO, José de Oliveira, op. cit., p.58.

^[21] ASCENSÃO, José de Oliveira, op. cit., p. 66 e ss.

^[22] Art. 33 DL 07/2004:

1 – À contratação celebrada exclusivamente por meio de computadores, sem intervenção humana, é aplicável o regime comum, salvo quando este pressupuser uma atuação.

2 – São aplicáveis as disposições sobre erro:

Na formação da vontade, se houver erro de programação;
Na declaração, se houver defeito de funcionamento da máquina;
Na transmissão, se a mensagem chegar deformada ao seu destino.

3 – A outra parte não pode opor-se à impugnação por erro sempre que lhe fosse exigível que dele se apercebesse, nomeadamente pelo uso de dispositivos de detecção de erros de introdução.

^[23] BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos. São Paulo: Saraiva, 2001 apud GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. Da validade jurídica dos contratos eletrônicos. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 9,n. 264,28 mar.2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4992>. Acesso em: 29 set. 2015.

^[24] CCB, Art. 171: Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

^[25] COELHO, Fabio Ulhôa. Curso de Direito Civil – Contratos. 5. ed. São Paulo: Saraiva (e-book), 2012, p. 117.

^[26] CARVALHO, Jorge Morais, op. cit., p. 151 e 152.

^[27] CARVALHO, op. cit., p. 170.

^[28] TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 3. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 206-207.

^[29] Conforme RIZZATTO NUNES, op. cit., p. 714: “Como o prazo é sempre contado a favor do consumidor e como ele (consumidor) não dispõe dos meios (nem os controla) para garantir que a desistência chegue ao fornecedor no prazo (até porque, como se sabe, na maior parte das opções de aviso, o consumidor depende de outro fornecedor: correio, companhia telefônica, provedor da Internet, cartório), deve-se contar o prazo como o da remessa do aviso”.

^[30] MARQUES, Claudia Lima. A Proteção do consumidor de produtos e serviços estrangeiros no Brasil: primeiras observações sobre os contratos a distância no comércio eletrônico. Revista de Direito do Consumidor, n. 41, jan.-mar., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002.

^[31] Phishing, termo oriundo do inglês (fishing) que quer dizer pesca, é uma forma de fraude eletrônica, caracterizada por tentativas de adquirir dados pessoais de diversos tipos; senhas, dados financeiros como número de cartões de crédito e outros dados pessoais. O ato consiste em um fraudador se fazer passar por uma pessoa ou empresa confiável enviando uma comunicação eletrônica oficial. Isto ocorre de várias maneiras, principalmente por e-mail, mensagem instantânea, SMS, dentre outros. Como o nome propõe (Phishing), é uma tentativa de um fraudador tentar “pescar” informações pessoais de usuários desavisados ou inexperientes. Segundo uma pesquisa da multinacional americana Intel, 97% dos internautas de todo o mundo não sabem identificar um ataque de phishing. O teste foi realizado por meio de um e-mail enviado com conteúdo malicioso e apenas 3% dos usuários identificaram a fraude.

^[32] GUIMARÃES, Maria Raquel. O pagamento com cartão de crédito no comércio electrónico. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, ano IX, 2012, p. 162.

^[33] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 142.

^[34] NUNES, op. cit., p. 717-718.

^[35] PINHEIRO, Luís de Lima. Direito aplicável aos contratos celebrados através da internet. Revista da Ordem dos Advogados, Ano 66, Vol. I, Jan. 2006. Disponível em: <http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idsc=47773&ida=47803> Acesso em: 8 abr. 2015, p. 1.

^[36] Ibid, p. 1.

^[37] MOURA VICENTE, Dário. Comércio electrónico e responsabilidade empresarial. Sep. de: Direito da Sociedade da Informação, vol. 4, 2003, p. 270.

^[38] SOUZA GONÇALVES, Anabela Susana. Evolução da regulamentação dos contratos de consumo internacionais celebrados por via eletrônica. Scientia Iuridica – Revista de Direito Comparado Português e Brasileiro, Tomo LXIII, n 331, jan.-abr. 2013, Universidade do Minho, p. 22.

^[39] SOUZA GONÇALVES, op. cit., p. 25.

^[40] BRITO, Maria Helena. Determinação da lei aplicável aos contratos internacionais. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas. Vol. I, Coimbra: Almedina, 2013, p. 460.

^[41] BRITO, op. cit., 461.

^[42] OLIVEIRA, Elsa Dias. Contratos celebrados através da internet. Estudos de Direito Comercial Internacional. Coimbra: Almedina, 2004, p. 232.

^[43] RAMOS, Rui Manuel Moura. Competência Judicial e execução das decisões na União Europeia. Estudos em Memória do Conselheiro Artur Maurício. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 1282.

^[44] ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 370.

^[45] MARQUES, Cláudia Lima. A insuficiente proteção do consumidor nas normas de direito internacional privado. Da necessidade de uma Convenção Interamericana (CDIP) sobre a lei aplicável a alguns contratos e relações de consumo. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Orgs.). Direito do consumidor: vulnerabilidade do consumidor e modelos de proteção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1105. (Coleção Doutrinas essenciais; v. 2).

^[46] MARQUES, Cláudia Lima, Ibid., p. 1114-1115.

^[47] MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 446.

^[48] MARQUES, Cláudia Lima. A insuficiente proteção do consumidor… p. 1153. (Coleção Doutrinas essenciais; v. 2).

^[49] MARQUES, Cláudia Lima, Ibid., p. 1137. (Coleção Doutrinas essenciais; v. 2).

^[50] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119.

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