DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 432

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINA INTERNACIONAL

DOUTRINA NACIONAL

A) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

B) DIREITO PENAL

A teoria do adimplemento substancial é aplicável nos crimes tributários? – Carlos Eduardo Ferreira dos Santos

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

D) DIREITO ADMINISTRATIVO

E) DIREITO TRIBUTÁRIO

F) CADERNO DE DIREITO DESPORTIVO

LEIA O ARTIGO:

Resumo: Desde sempre, isto é, desde que se autonomizou a aprovação de um mapa previsional de receitas e despesas públicas pelo poder legislativo, tem-se discutido a natureza jurídica do orçamento. Nesse estudo, considera-se a opção por uma análise peça por peça do orçamento, complementada por uma análise do seu conjunto, conforme também atuais regras ou princípios orçamentais.

Palavras-chave: Direito Público; Direito Financeiro; orçamento; natureza jurídica.

Abstract: Since the approval of a forecast statement of public revenue and expenditure by the legislative branch became autonomous, the legal nature of the budget has been discussed. In this paper, it’s considerer the option for a piece-by-piece analysis of the budget, complemented by an analysis of it’s set, as well as current rules or principles budgetary.

Keywords: Public Law; Financial Law; budget; legal nature.

Sumário: 1. Introdução; 2. A questão em análise; 3. As teorias em debate – propostas de solução; 3.1 O orçamento do Estado como unidade indivisível; 3.2 O orçamento de Estado analisado peça por peça; 4. Em busca de uma solução; Referências.

“Faites moi de la bonne politique, je vous ferrai bonnes finances”[1].

INTRODUÇÃO

A frase proferida pelo Ministro da Fazenda Francês Joseph Dominique aquando de uma sua intervenção no Conselho de Ministros, ocorrido em Guizot, em 1830, é bem elucidativa da importância do tema que nos propomos revisitar bem como da estreita ligação entre a política e as finanças públicas[2].

Ainda que possamos contestar a validade plena desta expressão no contexto atual ou, até, advogar uma leitura inversa “Faites moi des bonnes finances, je vous ferrai de la bonne politique”, teremos que reconhecer a essencialidade da existência de umas finanças públicas sãs para o bom governo dos Estados[3].

Reconhecida, sobretudo a partir da segunda década do século XIX a importância da elaboração e aprovação, de forma sistemática, de um mapa previsional das receitas e das despesas públicas, foi com o aumento da intervenção do Estado na economia em finais do mesmo século e com o reconhecimento da imprescindibilidade da atuação pública na correção das falhas de mercado[4] que se iniciou um novo paradigma da intervenção pública.

Na era das Finanças modernas em que os Estados são considerados agentes económicos surge ainda mais fortalecida a ideia da necessidade de limitação por via legal, e não apenas por decorrências da própria economia, do poder de gastar. É bem sabido que a vida económico-financeira assume novos contornos e que no contexto atual se colocam novos desafios aos Estados. Se até há poucas décadas as finanças públicas eram uma matéria de pendor estadual ou até infraestadual, nas últimas décadas ficou visível o impacto que as decisões relativas às políticas públicas podem ter extramuros, isto é, para além das fronteiras geográficas dos Estados. E isto é assim não só no caso dos designados bens públicos globais e dos males públicos globais, maxime nas áreas de intervenção em que se verifiquem externalidades positivas e negativas difíceis de delimitar geograficamente[5].

Ao papel clássico de entidade capaz de complementar, regular ou até mesmo de se substituir ao mercado e arcar com a provisão pública de bens – entendida aqui como englobando quer as situações de produção pública quer de financiamento da produção privada de bens públicos e de bens semipúblicos – acresce o de ser um guia na condução das políticas económicas. Nunca como agora, a teoria da escolha pública foi tão importante na determinação das áreas de intervenção do Estado. O crescimento da importância da intervenção pública em áreas diversificadas seria acompanhado, na generalidade dos países, do crescimento dos níveis da despesa pública, (re)colocando em destaque a questão da limitação constitucional do poder de gastar dos Estados, mediante a introdução de limites apertados aos défices orçamentais. E se em países como a Alemanha ou como o Brasil essa limitação decorre diretamente da Constituição noutros casos não há qualquer previsão ou esta consta, apenas, de leis de valor reforçado[6].

Estas mudanças fizeram-se acompanhar de alterações noutras áreas das finanças públicas e em áreas conexas.

Na contabilidade pública verificaram-se importantes avanços com a criação do International Public Sector Accounting Standards Board (IPSASB) e com a adoção das IPSAS – International Public Sector Accounting Standards, normas estas que embora tenham permitido eliminar a fragmentação e a inconsistência dos sistemas contabilísticos públicos não conseguiram resolver totalmente o problema da falta de transparência.

Em nível orçamental começaram a ser utilizados modelos previsionais mais avançados, com o recurso a modelos matemáticos e a inteligência artificial, mudança esta que deixa antever a implementação de medidas que vão alterar, de forma disruptiva ou não, o paradigma atual permitindo uma maior aproximação à realidade financeira dos serviços.

O que já não é de esperar é uma alteração da vinculatividade das normas orçamentais e das implicações das previsões do orçamento na atividade económica dos Estados[7], seja por meio dos efeitos gerados pela arrecadação de recursos públicos, seja por meio da provisão pública de bens[8].

O orçamento estadual aparece-nos assim representado como uma frágil bola de sabão, protegida por uma gaiola de ouro, que tenta resistir a uma turbulência. Tal como a bola de sabão que se molda para resistir às forças da natureza, também o orçamento sofre uma transformação na sua forma, preservando a sua essência, de modo a continuar a cumprir as suas funções, sobretudo a da limitação da despesa pública[9].

A QUESTÃO EM ANÁLISE

Desde sempre, isto é, desde que se autonomizou a aprovação de um mapa previsional de receitas e despesas públicas pelo poder legislativo que se tem discutido a sua natureza jurídica do orçamento. Esta discussão era, à época, importante porquanto importava determinar se os comandos legais decorrentes desta lei eram ou não idênticos aos das demais leis. De notar, desde já, que o leque de destinatários da Lei do Orçamento não se restringia então, nem se restringe agora, aos agentes do poder executivo, mas se alarga a um leque muito vasto constituído pelas pessoas físicas e pelas pessoas jurídicas sujeitas ao ius imperii de um determinado Estado.

Durante muitos séculos as despesas do soberano eram consideradas “secretas” e só a partir do séc. XIII foram desenvolvidas tentativas no sentido de aquelas serem fiscalizadas pelo Parlamento. Os soberanos europeus da Idade Média não tinham poderes ilimitados perante a nação, mas admitia-se o recurso a receitas coativas desde que se destinassem a fazer face a despesas extraordinárias e tivessem sido previamente autorizadas pelo órgão competente. O controlo destas cobranças e da aplicação das receitas públicas era, porém, inexistente ou insipiente. Com o advento do capitalismo, este princípio vai sofrer em muitos países um grande revés, tendo até desaparecido em alguns deles[10].

A ideia moderna de orçamento como documento autorizativo e limitativo da realização de despesas e de arrecadação de receitas remonta, pelo menos, a Bill of Rights de 1689[11], em Inglaterra, mas a generalidade dos países apenas implementaria uma prática similar já no século XIX na sequência das revoluções liberais[12]. Com o triunfo do Constitucionalismo foram sendo criadas instituições basilares por forma a conferir efetividade à democracia financeira, passando a ser obrigatória a aprovação do orçamento do Estado pelo órgão representativo, mormente pelas Câmaras representativas. O princípio da legalidade fiscal, nomeadamente na sua vertente de precedência de lei e a publicidade da gestão dos dinheiros públicos afirmam-se como princípios inderrogáveis[13].

É precisamente neste contexto que renasce a questão da natureza jurídica do orçamento e embora a resposta a esta questão seja condicionada pelas disposições constitucionais vigentes em cada país num dado momento, há traços comuns relacionados com a organização dos Estados democrático-representativos que nos permitem avançar. Dentro dessa estrutura organizatória, a distribuição dos poderes financeiros entre o Governo e o Parlamento – executivo e legislativo – tem sido marcada pelas modificações surgidas na atividade financeira pública, não sendo também alheia às transformações políticas entretanto ocorridas.

Ainda que com algumas cautelas, podemos afirmar que desde a criação do Estado de Direito Democrático cabe às assembleias representativas a apreciação, discussão e aprovação anual da lei que contém a previsão de receitas e despesas que o Estado pretende cobrar e realizar num determinado período financeiro[14]. É também traço característico do orçamento, o facto de a execução dessa lei caber ao poder executivo, no cumprimento de uma função que não é livre nem arbitrária e que, embora vinculada, admite um grau mais ou menos amplo de discricionariedade. Por último, trata-se de uma lei cuja execução está sujeita a controlo.

À semelhança do que sucede nas restantes atividades dos órgãos da administração estadual, também aqui existe submissão ao princípio da legalidade nas suas diversas dimensões, sem que esta subordinação deva ser confundida ou reconduzida a um amálgama de procedimentos formais. Esta atividade deve, antes, ser permeada pela materialidade da atuação e pela consideração de critérios ligados à economicidade, à eficiência e à eficácia, introduzindo em nível das Finanças Públicas princípios normalmente identificados como exclusivos das finanças privadas. Por outro lado, o procedimento deve incluir medidas que permitam garantir a publicidade e a transparência de todo o processo, desde o momento da elaboração ao momento do controlo da execução, contribuindo para a racionalização da gestão financeira pública.

Com a transição para o século XX assiste-se a uma alteração do paradigma económico sobre os efeitos da intervenção do Estado na economia e, ao mesmo tempo, a um declínio da instituição orçamental, tal como era entendida pelos clássicos. Os poderes dos órgãos representativos sofrem um decréscimo que é compensado pelo aumento dos poderes do executivo e justificado pela complexidade dos métodos utilizados na previsão e na gestão financeiras públicas.

AS TEORIAS EM DEBATE – PROPOSTAS DE SOLUÇÃO

Os primeiros estudos sobre a natureza jurídica do orçamento podem ser encontrados na Doutrina alemã. É curioso referir que desde cedo se notou a existência de divergências: onde uns não viam senão um curioso ato administrativo outros entendiam que era um caso de lei formal – em oposição à lei em sentido material – e, outros, que a “Lei de Meios” era uma verdadeira lei em sentido material.

Para esta divergência de posições muito contribuiu o tipo de abordagem seguida. Ao invés de analisarem a Lei do Orçamento como um todo, numa abordagem geral, alguns estudiosos efetuavam a análise separada de cada uma das infinitas parcelas em que ele pode ser dividido sem ter em consideração que a agregação dessas pequenas peças pode influenciar a conclusão sobre a globalidade do fenómeno em análise.

As várias correntes podem ser agrupadas em dois grandes grupos[15], cada um deles com subgrupos[16]: (a) teorias que atendem ao conteúdo jurídico do orçamento de uma forma unitária e (b) teorias que atendem apenas ao conteúdo de cada uma das parcelas em que o orçamento pode ser dividido.

Apesar desta aparente unidade de posições é de referir que não existe unanimidade quanto às conclusões dos autores que integram o primeiro grupo: alguns entendem que o orçamento é uma lei, em sentido formal ou em sentido material, mas outros defendem que se trata apenas de um ato administrativo ou de um ato-condição.

3.1. O Orçamento do Estado como unidade indivisível

De entre as várias posições que analisam o orçamento de uma forma unitária destacam-se aquelas que consideram que o orçamento é uma lei em sentido material, por meio da qual o poder executivo fica mandatado pelo poder legislativo para recolher as receitas e para as afetar ao pagamento das despesas previstas no mesmo documento[17].

Estas posições partem do pressuposto de que que a lei tem, necessariamente, por conteúdo um preceito jurídico e que o legislador tem o poder de subordinar à forma legal tudo o que, de um modo genérico, seja suscetível de ser expresso por palavras. Consequentemente, nos Estados constitucionais a lei em sentido formal e a lei em sentido material são duas noções idênticas[18]. Qualquer disposição que seja aprovada e inserta numa lei sofre uma Verfassunggswandlung, uma transformação fundamental na sua natureza jurídica[19]. É da forma que resulta a natureza jurídica e não a natureza jurídica que impõe a observância de uma determinada forma.

Nos casos em que se exija que o orçamento seja aprovado por lei em sentido formal – situação esta comum à generalidade senão à totalidade dos países em que se seja observado o princípio do Estado de Direito Democrático – o orçamento transfere para o poder executivo a possibilidade de execução de certo número de obrigações jurídicas, sendo por isso uma lei em sentido material[20]. Pode, contudo, tratar-se de uma lei com um sem-número de características especiais, mas isso não altera o carácter imperativo das suas normas[21]. Também não é o facto de conter disposições que se traduzem numa série de autorizações concedidas pelo poder legislativo ao poder executivo para executar o plano financeiro do Estado e, deste modo, gerir a administração financeira que devemos afastar a ideia de que o orçamento não só tem forma de lei como também tem força de lei.

Apesar de ser uma lei em sentido formal, o orçamento pode ainda ser entendido como um curioso exemplo de um ato administrativo aprovado sob a forma de lei, uma vez que não contém qualquer estatuição de regras fundamentais, gerais, abstratas e permanentes e em que a necessidade de aprovação periódica é um dos atributos básicos[22].

Pode, contudo, afastar-se a classificação do orçamento como lei em sentido material. Tal acontecerá se for de concluir que, apesar de revestir forma de lei, as disposições em que o orçamento se materializa não tiverem qualquer conteúdo jurídico, mas forem antes apenas um conjunto de autorizações para que o Governo possa cobrar receitas e realizar despesas.

Não é pelo facto de o orçamento ser publicado sob a forma de lei que a sua natureza jurídica se altera: um ato de simples plano de gestão financeira do Estado continuará a ser um ato administrativo ainda que revista forma de lei. Se considerarmos que o orçamento não contém nenhuma regra jurídica, nenhuma ordem ou proibição, mas é apenas um conjunto de cifras diversas ligadas entre si por respeitarem à gestão financeira de certo país seremos forçados a concluir que se trata de um mero ato administrativo[23]. O orçamento seria, assim, apenas um plano de ideias, sem valor jurídico, um documento contabilístico do qual não decorreria qualquer força obrigatória[24] e que, por isso, deve ser considerado um ato administrativo, uma medida de execução[25]. Sendo um ato administrativo, embora atípico porque aprovado pelo poder legislativo, não pode alterar ou revogar normas jurídicas e não pode ser por elas revogado. E, a existência de uma autorização para a cobrança de receitas e para a realização de despesas, dada pelo legislativo ao executivo, sob a forma de mandato de execução traz ligada a si a ideia de que se trata de um mandato que é dado a um determinado executivo, caducando a autorização quando esse executivo cesse a sua atividade[26].

O orçamento pode ainda ser considerado um ato-condição, isto é, como a condição necessária[27] para que o poder executivo possa proceder anualmente à administração financeira do Estado[28]. O poder executivo precisa ser todos os anos autorizado a proceder à administração financeira do Estado, e a aprovação do orçamento constitui precisamente essa autorização. Também por considerar o orçamento um plano de gestão que não contém regras jurídicas, mas apenas cifras numéricas a que corresponde uma determinada descrição[29] e que se destinam a regular a atividade económica do estado, o orçamento nem sequer deve, em abstrato, ser de classificar como uma lei formal[30].

Pode, contudo, tratar-se de um ato administrativo que abarca ao mesmo tempo todos os interesses, quer públicos quer privados, e é a condição necessária – uma conditio sine qua non – que se impõe a todos os que intervêm na organização administrativa do Estado. Sendo um ato de cuja aprovação depende a operacionalidade das disposições legais relativas à realização de despesas e à cobrança de receitas a ser considerado um ato administrativo, deve ser inserido na categoria de ato-condição[31].

3.2. O orçamento de Estado analisado peça por peça

A natureza jurídica do orçamento pode, ainda, ser determinada mediante a análise de cada uma das partes que compõem o orçamento. Esta opção implica, numa primeira fase, o abandono dos critérios formais de classificação e abre caminho a uma reflexão mais minuciosa sobre a natureza jurídica deste ato tão complexo.

O ponto de partida é a análise separada de cada uma das grandes partes que compõem o orçamento: o orçamento das receitas e o orçamento das despesas, podendo ainda ser efetuadas divisões e subdivisões dentro de cada uma destas partes.

O orçamento das despesas apesar de carecer da aprovação de um órgão legislativo, não sofre qualquer transformação na sua natureza material: trata-se de um ato administrativo e que é aprovado pelo órgão legislativo na veste de agente administrativo. Esta intervenção do poder legislativo existe, apenas, por imposição da lei e tem como finalidade única assegurar a existência das verbas necessárias ao funcionamento das instituições existentes e criadas por lei prévia. Em si mesmo, o orçamento, não é fonte de despesa[32], embora possa ser entendido como uma conditiosine qua non para o exercício regular das competências da administração pública em matéria financeira, sobretudo quando está em causa a realização de despesa que não diga respeito a obrigações legais de pagamento previamente constituídas[33]. Neste último caso, o orçamento não tem a capacidade de gerar novos efeitos, não influenciando a constituição ou o dimensionamento das obrigações legais uma vez que essa capacidade está já definida e delimitada pelo ato jurídico que criou o tributo: se esse ato jurídico cria (potencia a sua existência) a inscrição orçamental põe-no em movimento, dinamiza-o.

Já o orçamento da receita pode ser considerado quer um ato administrativo, quer uma lei em sentido material embora, neste último caso, com vigência temporal limitada ao período financeiro para o qual foi aprovado. Pode ser considerado uma lei apenas nos casos em que crie impostos ou outros tributos por meio de normas de caráter geral e abstrato ou em que renove a vigência desse tipo de normas. Nos demais casos, incluindo aqueles em que o orçamento autoriza a liquidação e cobrança de impostos e outros tributos cuja criação obedeceu ao cumprimento das regras legais estabelecidas, o orçamento das receitas deve ser entendido como um ato administrativo, que contém operações que são de reconduzir a uma série de autorizações para a cobrança de receitas[34].

Mas o orçamento das receitas pode também ser ele próprio analisado por partes, distinguindo-se entre as receitas para as quais deve valer a regra da anualidade e para as demais receitas. No caso das receitas cuja autorização de liquidação e cobrança tenha que ser renovada anualmente, como é o caso das receitas tribuárias, a autorização dada pelo poder legislativo pode ser entendida como um ato-condição, mas, nos demais casos, o orçamento deve ser classificado como mero documento financeiro, uma vez que a validade e o regular exercício das competências administrativas nessas matérias não dependem da aprovação e da entrada em vigor do orçamento[35].

EM BUSCA DE UMA SOLUÇÃO

Os textos constitucionais do séc. XIX, aprovados na sequência da abolição dos regimes absolutistas, passaram a prever a necessidade de aprovação do Orçamento do Estado pelas assembleias representativas. Pretendia-se, deste modo, dar cumprimento ao princípio da legalidade fiscal, protegendo os particulares contra o que se considerava ser o crescimento excessivo do Estado e permitir, ainda controlar as despesas públicas. Esta limitação do poder de gastar dos soberanos balizou, também, o poder de arrecadação de receitas, sobretudo de receitas provenientes de tributos. Os orçamentos deveriam ser pequenos, porque reduzida deveria ser a intervenção dos Estados (e dos soberanos) na vida económica das nações e equilibrados.

Desde então até a atualidade muitas foram as alterações introduzidas não só no plano formal como também no plano material. A alteração do papel do Estado na economia levaria ao aumento do volume da despesa pública obrigando a uma maior arrecadação de receitas. Estas alterações não deixaram de influenciar o conteúdo, mas também a natureza jurídica da Lei de Meios e, sobretudo, ao reforço do poder legislativo em algumas das fases do processo orçamental. Por outro lado, também os poderes do executivo saíram reforçados existindo em todo o processo orçamental uma relação de suprainfraordenação entre executivo e legislativo, desempenhando cada um dos poderes papéis claros e nos quais não podem ser substituídos[36].

Avançaremos aceitando, sem reservas, que diversas abordagens podem fundamentar conclusões diversas, mas, também, que o orçamento visto como um todo tem efeitos jurídicos diversos dos que derivam da análise de cada uma das suas componentes. Isso não significa que nos inclinemos para a defesa de uma posição alicerçada na análise do orçamento de forma global. A utilização de uma perspetiva que analisa as várias parcelas em que o orçamento pode ser dividido é a mais adequada, mas, essa análise tem que ser complementada por uma análise da natureza do orçamento como uma unidade[37].

Do ponto de vista formal parecem não existir dúvidas de que se trata de uma lei formal, entendida esta como o ato elaborado pelo órgão legislativo e segundo o processo constitucionalmente exigido para a sua formação[38]. É noutro plano que surgem divergências, sendo necessário determinar se o orçamento do Estado pode ser considerado uma lei em sentido material[39]. Para que seja considerado uma lei em sentido material tem de se tratar de uma prescrição que, independentemente da sua forma, reveste o carácter de norma jurídica, constituindo um padrão de comportamentos, sendo um ato criador de regras jurídicas para a decisão de conflitos, ou até entendido como um ato normativo da administração, que permite, de modo imperativo e unilateral a regulação ou medida jurídica para um caso concreto, independentemente de se tratar de um ato que é emitido pelo poder legislativo ou pela administração no exercício de funções administrativas[40].

Assim um ato normativo pode ser simultaneamente lei em sentido formal e lei em sentido material, mas os dois sentidos podem não coexistir em face do mesmo preceito normativo, e este consubstanciar-se, numa ou em ambas as dimensões como um ato administrativo[41].

O orçamento visa, por um lado, a delineação de um programa periódico (anual) de administração, obtendo deste modo um quadro de previsões totais de receitas e despesas, assentando as bases para a fiscalização das finanças estaduais, concedendo deste modo, periodicamente, ao executivo, os poderes necessários para o exercício das funções que lhe estão atribuídas.

Embora as finalidades políticas encontrem reflexo no conteúdo e na vida do orçamento e, em certa medida, condicionem a sua natureza jurídica, podemos afastar definitivamente a ideia de que se trata de um ato político. No processo orçamental, sobretudo nas fases de elaboração, discussão e aprovação, há uma clara intenção de regularizar o exercício das atuações do Estado muito para além da área financeira pública: o orçamento do Estado ao conter o plano financeiro para um determinado exercício orçamental permite a todos os agentes económicos organizarem e orientarem as suas atividades tendo em conta essa planificação. Muitas vezes esquece-se, até, que a principal razão para a obrigatoriedade de aprovação do orçamento pelo poder legislativo consiste na necessidade de regularização da atividade financeira estadual, sobretudo no que à cobrança de receitas e realização de despesas diz respeito[42].

O orçamento é, assim, uma instituição de natureza complexa e que, embora possa ter características que o aproximam de um ato administrativo, e até mapas contabilísticos, tem um núcleo essencial de normas fundamentais que permitem afastar essa classificação. Afasta-se, desde logo, a classificação de mapa contabilístico porquanto não só não é possível reconduzi-lo a nenhuma das categorias existentes – o orçamento prevê receitas e despesas e não enumera ativos e passivos –, como também não é um ato administrativo complexo, uma vez que determina de forma impositiva que receitas e depressas podem vir a ser cobradas e pagas, como e porquê.

Embora o ponto de partida da discussão em torno da natureza jurídica do orçamento tenha sido polarizado entre os que o consideravam um plano e os que entendiam que se tratava de um mecanismo de controlo da atividade estadual, atualmente essa bipolarização encontra-se esbatida.

A função de fixação da despesa considerada, numa fase inicial, como a função principal do orçamento e a exigência de apresentação e execução de orçamentos pequenos e equilibrados em que o recurso ao crédito ou não era aceitável ou era apenas admissível em situações verdadeiramente excecionais passaram a ter que ser interpretadas de forma atualizada e mais flexível.

Às regras clássicas de elaboração do orçamento – unidade, universalidade, não compensação e não consignação – juntaram-se outras regras ou princípios orçamentais que, embora não tenham uma função idêntica às primeiras, devem ser vistas como um complemento daquelas, permitindo operacionalização das opções gestionárias vertidas no orçamento. Pede-se aos orçamentos estaduais que sejam elaborados tendo em consideração a necessidade de adoção de programas governamentais adaptados às necessidades sociais atuais e que, ao mesmo tempo, sejam suficientemente flexíveis para se adaptarem às variações cíclicas que vão ocorrendo.

Enquanto os orçamentos estaduais eram habitualmente elaborados tendo em consideração uma perspetiva anual e numa ótica de gerência, diríamos que hoje em dia essa perspetiva se tem vindo a alterar, exigindo-se um orçamento que tenham em consideração as implicações orçamentais para além do período financeiro, numa ótica plurianual e numa perspetiva de exercício[43]. Esta alteração modifica – esbate –, de certo modo, a função de controlo político prévio da atividade financeira do Estado, efetuada com a discussão e aprovação do orçamento pelas assembleias representativas.

A legitimidade do controlo da assunção de medidas cujos efeitos imediatos se vão distribuir ao longo de vários períodos financeiros, em muitos casos, para além do período de funções da própria assembleia que as aprova, fragiliza esta função de controlo e talvez, por essa razão, estas alterações venham acompanhadas da necessidade de cumprimento dos tais princípios orçamentais que designamos de operacionais, como sejam o princípio da equidade intergeracional[44] ou o princípio da sustentabilidade das finanças públicas.

O exercício desse poder de controlo por parte das assembleias parece estar esvaziado de sentido, uma vez que o espaço deixado vago pela interpretação dos princípios clássicos parece estar agora a ser ocupado pelo princípio da transparência. Este princípio exige que o orçamento seja cognoscível por toda a comunidade ao longo das várias fases. Não basta a publicação do orçamento nem com a disponibilização de informação antes que essa comunidade tenha informação que lhe permita saber quais são verdadeiramente as fontes de receita estadual e qual o destino que é dado a essas receitas. É também necessário que essa informação seja clara e completa – quer em termos qualitativos, quer quantitativos – permitindo a um cidadão médio compreender o significado das inscrições orçamentais. O mesmo deve suceder com a informação relativa à execução orçamental.

A par desta necessidade de divulgação de informação para um leque muito abrangente de destinatários surge a obrigação de permissão de acesso da comunidade e sobretudo dos seus representantes, aos processos de elaboração e execução orçamental.

Atualmente está esbatida a importância da classificação formal do orçamento, mas, entendemos nós, que isso não invalida que nos questionemos sobre a sua verdadeira natureza jurídica.

Sendo o documento que espelha a atividade financeira do Estado e cuja concretização se faz por meio das disposições relativas ao tipo de receitas a arrecadar e ao destino que lhes deve ser dado, não pode deixar de se submeter ao princípio do Estado de Direito Democrático. Mas o cumprimento deste princípio não implica que todas as partes em que o orçamento possa ser dividido comunguem do mesmo grau de vinculatividade e, por isso, da mesma natureza jurídica. Não avançaremos sem adiantar que consideramos que a opção por uma análise peça por peça do orçamento tem que ser complementada por uma análise do conjunto.

Enquanto o orçamento da despesa mantém a sua matriz identitária, isto é, continua a cumprir essencialmente a função de limitar de forma tendencialmente inflexível e inultrapassável o poder de gastar dos Estados, no orçamento da receita isso já não sucede. A limitação do poder de cobrar impostos nasce ligada ao direito de votar os impostos e, desse direito, foi nascendo o direito orçamental. Nota-se, contudo, que a vinculatividade de ambos os orçamentos – da receita e da despesa não é idêntica. Igualmente dessemelhante é o significado jurídico das inscrições no mapa das receitas e no mapa das despesas. Enquanto as inscrições orçamentais do lado das despesas representam uma autorização para realização de despesa, uma espécie de abertura de crédito condicionada ao cumprimento de determinados requisitos legais do lado da receita, há, também, uma autorização para cobrar[45]. Contudo, as semelhanças parecem ficar-se por aqui.

As inscrições do orçamento da despesa continuam, por decorrência direta quer do princípio da legalidade quer do princípio da tipicidade qualitativa e quantitativa a funcionar como uma limitação expressa ao poder de gastar dos Estados. Quer isto dizer que o orçamento das despesas é constituído por uma série de abertura de créditos que funcionam não só como limitadores do tipo de despesa que pode ser realizada como, também, qual o teto máximo que cada um desses tipos de despesa pode atingir. E, ainda que o grau de desagregação – ou, se preferirmos, o grau de especificação – seja diminuto, estas previsões orçamentais limitam de forma clara o poder discricionário na realização de despesa por parte dos Estados.

Convém notar que pode entender-se que estas previsões não constituem obrigações para gastar, não só no que ao tipo de despesa diz respeito como também quanto aos montantes autorizados. Cabe ao executivo determinar se em concreto faz sentido executar a totalidade das despesas que estavam previstas e qual o montante máximo que deve ser despendido. Excecionam-se apenas aquelas situações em que estejam em causa verbas destinadas ao pagamento das despesas obrigatórias ou em que esteja em causa o cumprimento das funções do Estado em que essa força vinculativa é maior, sobretudo no que concerne ao tipo de despesa a realizar.

Do que acabamos de referir parece resultar, então, que o executivo deve determinar se pretende executar ou não o orçamento tal qual este foi aprovado. Se assim for, então o orçamento das despesas não será mais do que um ato jurídico que delimita a capacidade de gastar e a forma de gastar por parte do executivo. Embora o orçamento das despesas se materialize numa série de aberturas de créditos, de autorizações para gastar, cabe ao executivo dar cumprimento a esse mandato. Se entendermos que o pode cumprir de modo totalmente livre, escolhendo dentre as despesas autorizadas aquelas que pretende realizar e em que montante, desde que não ultrapassando, neste último caso, o montante máximo fixado para cada uma delas, então de pouco valerá a necessidade de cumprimento quer da regra da especificação, quer da regra da universalidade.

Já a obrigação de execução do orçamento nos exatos moldes em que foi aprovado pelo órgão representativo coloca outras questões.

A opção por uma ou por outra das soluções depende, não tanto da consagração legal dos princípios orçamentais, mas, sobretudo, do entendimento sobre a vinculatividade das disposições orçamentais.

O orçamento da despesa funcionaria não só como um limite ao poder de gastar, mas limitaria ainda a forma de gastar. Esta opção parece ser a que melhor se compatibiliza com a função de exposição do plano financeiro. De outro modo, de pouco serviria aprovar um plano que depois, pode ser executado de forma muito diferenciada.

O que acabamos de referir relativamente ao orçamento das despesas não é replicável para o orçamento das receitas. Embora do orçamento decorra uma limitação ao poder de arrecadação de receitas, não devem confundir-se uma e outra limitação. Para além de terem surgido em momentos históricos muito diversos – a limitação do poder de cobrar impostos é muito anterior à limitação orçamental de cobrar receitas[46] – a limitação do poder de cobrar receitas decorrente do orçamento de Estado cumpre objetivos que não são totalmente coincidentes com os que decorrem da necessidade de existência prévia de lei para que um imposto possa ser liquidado e cobrado. Embora estejamos perante uma relação moldada pelo regime constitucional vigente em cada país, podemos afirmar que na generalidade dos casos estaremos perante uma relação de complementaridade necessária e absoluta. A lei ordinária que cria o imposto e determina a sua incidência subjetiva e objetiva não é suficiente para permitir a cobrança daquele, mas a previsão nos mapas do orçamento do Estado de determinada fonte de receita fiscal também não é suficiente para que esta possa cobrar-se.

Já referimos anteriormente que do lado das despesas há que distinguir entre a força vinculativa das normas do orçamento que disciplinam quer a elaboração quer a execução do orçamento quando estejam em causa despesas obrigatórias ou outro tipo de despesas. Ora, do lado das receitas haverá também que distinguir as receitas fiscais[47] das demais receitas estaduais, sobretudo das receitas não tributárias.

No caso das receitas tributárias exige-se a existência de lei prévia e a previsão orçamental, mas, no caso das demais receitas a previsão orçamental é bastante. Estamos a referir-nos, nomeadamente, às receitas cujo direito de arrecadação decorre de normas de direito privado e não de normas de direito público, em que a única particularidade reside no facto de o seu titular ativo ser o Estado.

Apenas umas palavras finais para referir que somos da opinião que a lei do orçamento é, sem dúvida, uma lei em sentido formal e que os argumentos que aduzimos nos impelem a sustentar que trata, também, de uma lei em sentido material. A validade desta última conclusão dependerá das especificidades do regime legal consagrado em cada país.

Dúvidas parecem não restar que aquando da votação da proposta de lei pelo órgão representativo este toma uma decisão com um conteúdo material indiscutível, definindo o quadro global da política económico-financeira do Estado que deverá ser seguida num determinado ano pelo executivo[48]. Ao fazê-lo, limita não só os poderes estaduais na execução do orçamento e concede ao particular o direito de apenas ver limitados os seus direitos na medida do que está previsto nas normas do orçamento em vigor. Concluímos dizendo que decorrem da lei do orçamento dois limites jurídicos: há coisas que o Estado está obrigado a fazer e coisas que o estado não pode fazer[49].

Sobre a autora

MARIA MATILDE COSTA LAVOURAS

Professora Auxiliar na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Mestre e Doutorada em Ciências Jurídico-económicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Aníbal. Relatório com “o programa, os conteúdos e os métodos de ensino teórico e prático das matérias de uma disciplina” de Economia Pública, elaborado com vista à Agregação em Ciências Jurídico-Económicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, policopiado, 1998.

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[1] NOURISSON, M. Obsérvations, Séances et Travaux de L’Academie des Sciences Morales et Politiques, Institut de France, ano 37º (tomo 7 – CVII), Paris: Alphonse Picard, p. 455. 1877 – primeiro semestre. Idêntica referência pode ser encontrada em PERIER. M. Casimir. Les Finances et La Politique – De L’influence des Instituitions Politiques et de la Législation Financière sur la Fortune Publique. Paris: Michel Lévy G. Frères, Libraires-Éditeurs, 1683, p. 7-8; ou em MONTEIRO, Armindo. Do Orçamento Português, vol. I, Lisboa, 1921, p. 130.

[2] Este tema foi por nós tratado em 2001 e revisitamo-lo agora. Partimos do mesmo paradigma, mas propomo-nos aprofundar a nossa análise, contribuindo para que o debate em torno desta questão não esmoreça.

[3] A existência de um documento no qual se encontrem previstas de modo preciso e detalhado as receitas e as despesas é essencial para uma gestão adequada de uma “empresa” com a dimensão dos Estados modernos. MORSELLI, Emanuele. Compendio di Scineza delle Finanze. 33. ed., Milão: Cedam, 1963, p. 12. No mesmo sentido v. DUVERGER, Maurice. Institution Financières. Paris: PUF, 1956, p. 261-353.

[4] Recordamos que em 1959, Richard Musgrave identificou as seguintes funções estaduais: (a) afetação de recursos; (b) estabilização económica e (c) redistribuição. A estas funções, acrescentou Aníbal Almeida a prossecução da política do ambiente. MUSGRAVE, Richard. Theory of Public Finance. Nova York: McGraw-Hill Book Company, 1959, p. 5 e s.; ALMEIDA, Aníbal. Relatório com “o programa, os conteúdos e os métodos de ensino teórico e prático das matérias de uma disciplina” de Economia Pública, elaborado com vista à Agregação em Ciências Jurídico-Económicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, policopiado, 1998, ponto 7.9. Sobre uma visão atualista das Finanças Públicas veja-se TAVARES, José F. F. Alguns aspectos estruturais das Finanças Públicas na Actualidade. Coimbra: Almedina, 2008, maxime pontos 1 e 2.

[5] V. LAVOURAS Maria Matilde; ALMEIDA, Teresa. “Bens públicos globais: a problemática da sua definição e financiamento”, Boletim de Ciências Económicas, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LII, 2009, p. 143-192.

[6] Nos países signatários do Tratado sobre Estabilidade, Coordenação e Governação na União Económica e Monetária celebrado em Bruxelas a 2 de março de 2012 e aprovado em Portugal no dia 13 de abril do mesmo ano, pela Resolução da Assembleia da Republica nº 84/2012 existia a obrigação de transposição para o direito interno de disposições que contêm limitações quantitativas aos défices orçamentais, transposição essa que teria que ser feita para o texto constitucional ou para norma com valor reforçado. Sobre a forma escolhida para a transposição desta norma para o direito interno português veja-se por todos, NABAIS, José Casalta. Estabilidade financeira e o Tratado Orçamental. Jurismat, n.º 6, Portimão, p. 43-681.

[7] Num verto sentido podemos dizer, como Karl Marx, que o “fenómeno económico é a causa determinante de todas as outras manifestações da vida social. Enquanto que a justiça, a paz, a simpatia, o amor, os factos psicológicos não desempenham função alguma na evolução social…”. ALMEIDA, Aníbal. Prelúdio a uma Reconstrução da Economia Política. Lisboa: Editorial Caminho, 1989, p. xxiv.

[8] Estamos a referir-nos não só à provisão de bens públicos puros ou de bens semipúblicos com fortíssimas externalidades positivas a que já Adam Smith se referia, mas, sobretudo, a medidas que possam ser enquadradas nas políticas redistributivas e aos monopólios naturais. SMITH, Adam. An Inquiry into the Nature and Causes of The Wealth of Nations, vol. I, livro V, Princeton University Press (1977 – reimpressão da ed. de 1776, ed. por Edwin Cannan e outros), p. 963.

[9] Sobre as funções do orçamento do Estado veja-se, entre nós, RIBEIRO, J. J. Teixeira. Lições de Finanças Públicas. 5. ed. revista e atualizada, Coimbra: Coimbra Editora, 1996 ou posterior.

[10] Em Portugal esse retrocesso dá-se nos reinados de D. Afonso V, D. Manuel, D. Sebastião e durante o domínio filipino e só com a Restauração da Independência a 1 de dezembro de 1640 é que as Cortes começam a recuperar os seus poderes.

[11] “That levying money for or to the use of the Crown by pretence of prerogative, without grant of Parliament, for longer time, or in other manner than the same is or shall be granted, is illegal;”. Bill of Rights, 1689.

[12] Embora tenha sido no período que vai desde a fundação da Nacionalidade (1143) até à morte de D. Afonso III que foram criadas as bases orgânicas da constituição financeira, a Revolução Liberal de 1820 veio encontrar ainda vigente em Portugal a Lei do Erário Régio de 1761. Consequência das reformas então introduzidas, nomeadamente na Constituição de 1822 – cfr. art. 224º a 227º – viria a ser aprovado a 7 de janeiro de 1823 pelas Cortes aquele que se diz ter sido o primeiro orçamento português. De notar que alguns autores afirmam que o primeiro orçamento foi aprovado nas Cortes de Coimbra em 1821. Ofício do Ministro da Fazenda, MONTEIRO, Armindo. ob. cit., vol. I, p. 275. Em 1881 foi apresentado o primeiro orçamento com a designação de “Orçamento geral e propostas de lei das Receitas e das Despezas do Estado na Metrópole para o exercício de 1880-1881”, numa formulação muito aproximada da atualidade.

[13] Nomeadamente por meio da criação de sistemas de controlo externo e independente da gestão financeira, bem como o estabelecimento de mecanismos de responsabilização pela utilização indevida dos dinheiros públicos.

[14] Convém ter presente que a função parlamentar de criação de impostos não deve ser confundida com a função de discussão e aprovação do orçamento.

[15] É também possível reunir as teorias sobre a natureza jurídica do orçamento em três grandes grupos: (a) as que reconhecem ao orçamento a natureza de lei material; (b) aquelas que reconhecem que algumas partes do orçamento revestem a natureza de lei material enquanto outras partes devem ser consideradas como atos administrativos e (c) aquelas que consideram que o orçamento não tem, em caso algum, a natureza de lei material.

[16] Idêntica divisão foi utilizada por MONTEIRO, Armindo. ob. cit., vol. I, p. 93, nota 1.

[17] Hanel, Zorn e Von Martitz, e, mais recentemente, Ingrosso, Guiliani Forounge e Sainz de Bujanda.

[18] HANEL, Albert. Studien zum Deutcschen Staatsrecht. vol. II, Verlag von H. Haessel, 1973; ZORN, Philipp. Staatsrecht des Deutschen Reiche. vol. I, J. Berlin: Guttentag, 1880, vol. I; e VON MARTITZ, Ferdinand. Betrachtungen uber die Verfassung der Norddeutschen. Liepzig: Haessel. 1868, p. 69. Como teremos oportunidade de referir, numa fase mais avançada dos seus estudos, von Martitz alterou a sua posição quanto a esta matéria.

[19] LABAND, Paul. Die Wandlungen der deutschen Reichserfassung. Dresden: Zahn & Jaensch, 1895. “Transubstanciação por meio do poder miraculoso da forma de Lei”, que permitiria transformar um ato que, pelo seu conteúdo, deveria ser considerado um administrativo em lei e embora o mesmo autor entenda que a lei do orçamento não tem qualquer conteúdo jurídico, que possa afetar a esfera jurídica do indivíduo ou da sociedade. LABAND, Paul. Derecho Pressupoestario. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 1979 p. 16-17.

[20]“A forma legal dá a qualquer preceito um conteúdo jurídico; o Orçamento tem um conteúdo jurídico porque reveste forma legal”. HANEL, Albert, ob. cit.; e MONTEIRO,Armindo, ob. cit., vol I.

[21] Ao sustentar uma posição deste tipo Von Martitz e Zorn acabam por incorrer nas mesmas falhas que Hanel.

[22] GRAZIANI, Augusto. Instituzioni di Scienza delle Finanze. Turim: Fratelli Bocca Editore, 1897, p. 127-128.

[23] LADBAND, Paul. Das Budgetrecht e le Droit Public de l’Empire Allemand. 6.º vol., 1904, Paris, p. 266 s. Recorde-se que Ladband desenvolveu a doutrina do duplo conceito de lei, distinguindo entre lei em sentido material e lei em sentido formal. A lei em sentido material era o ato jurídico que estabelece uma regra de direito, com eficácia dentro e fora da organização administrativa, enquanto que a lei em sentido formal era um ato emanado da vontade estadual, revestindo uma forma solene (a forma de lei), com efeitos puramente internos. Para esta distinção era indiferente se a norma tinha ou não a característica da generalidade sendo bastante, mas essencial, a eficácia externa. CAETANO, Marcello. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. vol. I, 6. ed. revista e ampliada, Coimbra: Almedina, p. 161.

[24] Apesar de não concordarmos com as conclusões de Graziani sobretudo quando afirma que o orçamento não contém qualquer estatuição com força obrigatória geral ou qualquer norma jurídica, também nós entendemos que a forma de lei não altera a natureza intrínseca do Orçamento.

[25] Embora não seja possível corroborar atualmente os pressupostos tidos em consideração por Von Martitz nos seus primeiros estudos, é de referir que a caracterização como lei do orçamento fica dependente do facto de este poder, por si só, suprimir na totalidade ou em parte, outras leis. Se era assim à época em que o autor escreveu, tal não sucede agora. Como referiremos na parte final no nosso texto, a evolução mais recente levou a uma alteração substancial do conteúdo do orçamento fator este que influenciou de forma determinante a natureza jurídica do mesmo.

[26] ARNDT, Adolf. Die Verfassung des Deutschen Reichs: Mit Einleitung Und Kommentar. 1895, p. 272 s. Este autor sustenta, ainda, que o executivo apenas necessita de obter uma autorização prévia para executar o orçamento das despesas, mas não para cobrar as receitas desde que estas tenham sido estabelecidas por lei prévia, anterior à aprovação do orçamento.

[27] Encara esta como um acontecimento futuro e incerto (tal como os civilistas).

[28] SIEDLER, Gustav Budget und Budgetrecht. Viena, 1885.

[29] Ideia esta mobilizada por MAYER, Otto. Le Droi Administratif Allemand. vol. II, V. Paris: Girard E. Brière, 1904, p. 185.

[30] JELLINEK, Georg. Gesetz und Verordnung, Friburgo: Freiburg I. B., 1887. Tomando, à semelhança de Ladband, como ponto de partida a distinção entre lei em sentido formal e lei em sentido material, e rejeitando como característica atributiva da juridicidade da norma (lei em sentido material) a ideia de generalidade, segue um caminho diverso do autor referenciado, ao modelar esta noção entrando em linha de conta com o conceito de fim da norma, considerando tratar-se de norma jurídica nos casos em que esta tenha como fim imediato limitar a atividade livre das pessoas. Neste sentido veja-se CANOTILHO, J. J. Gomes. A lei do Orçamento, Boletim da Faculdade de Direito, Estudos de Homenagemao Prof. Doutor Teixeira Ribeiro. vol. III, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 549; CAETANO, Marcello ob. loc. cit. Ao defender que a lei do orçamento não delimita direitos nem é fonte de deveres, Jellinek parece afastar a ideia de que a atividade “legislativa” na área económica não constituiu um espaço livre de direito e que a elaboração do orçamento está, também ela, obrigada ao cumprimento das demais leis que estabelecem receitas e despesas permanentes do Estado, não podendo revogar as lei materiais preexistentes que estabelecessem receitas, criassem serviços públicos ou que dessem lugar à realização de despesas. A lei orçamental representa constitucionalmente a condição requerida e necessária para o executivo poder efetuar a administração financeira do Estado. Se tal condição não for preenchida, e a Constituição não providenciar quanto à administração financeira na falta de aprovação do Orçamento, os atos realizados pelo executivo neste campo padecem de inconstitucionalidade formal, pois, a atividade estadual nestas matérias encontra-se regulada, não por lei formal como decorrência dos princípios constitucionais então vigentes, mas por um ato governamental (regulamento).

[31] MATTON, Henri. Précis de droit budgétaire belge. Bruxelas: Misch Thron, 1908. No mesmo sentido veja-se VELOSO, José António. Natureza Jurídica da Lei de Meios. Sciencia jurídica. Tomo XVII, nº 90, mar.-abr./1968.

[32] DUGUIT, Léon. L’État, le droit objectif et la loi positive. Paris: Albert Fontemoing Ed., 1901; idem, Manuel de droit constitucionnel. 4. ed., Paris: E. de Biccard Ed., 1923, em especial p. 441 e s. e 477 e s.

[33] Jèze parece referir-se a uma realidade próxima do que atualmente se designa por despesas obrigatórias. JÈZE, Gaston. Traité de Science das Finances. Paris: Le budget, V. Giard & E. Brière, 1910.

[34] DUGUIT, Léon. Manuel de droit constitucionnel, ob. cit.

[35] JÈZE, Gaston, ob. cit., p. 48-60.

[36] No caso português essa distribuição de poderes resulta da própria Constituição e é depois densificada quer pela Lei de Enquadramento Orçamental – cuja redação em vigor foi aprovada em anexo à Lei nº 151/2015, de 11 de setembro, recentemente alterada e republicada em anexo à Lei nº 42/2020, de 18 de agosto – bem como pelo Regimento da Assembleia da República. De notar que ao executivo é reconhecida uma posição prevalente nas fases de elaboração e de execução, mas na fase de discussão, alteração da proposta de lei e aprovação essa posição é ocupada pelo poder legislativo. Aliás, o poder de iniciativa legislativa está, entre nós, limitado pela designada “Lei travão” constante do art. 167º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, reservando ao Governo a legitimidade para a apresentação de propostas de lei que impliquem, no ano em curso, a diminuição da receita ou o aumento da despesa previstas no orçamento. Em alguns países tem sido discutida a questão de limitação do poder de alteração da proposta de lei do Orçamento apresentada pelo executivo durante a fase de discussão e aprovação. Alguns países aprovaram já algumas limitações, embora ténues, a este poder de alteração do orçamento no ano financeiro em curso, em fase de aprovação de propostas de lei de alteração do orçamento, habitualmente designadas por orçamentos retificativos ou orçamentos suplementares. Sobre a não inconstitucionalidade de tal limitação pronunciou-se o Tribunal Constitucional Português no Acórdão nº 317/86, publicado no Diário da República, nº 11/1987, Série I de 1987.01.14. No mesmo sentido veja-se CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA,Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. vol. I, 4. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 1119.

[37] A desconsideração de uma apreciação global sobre a natureza jurídica do orçamento é uma das falhas que pode ser apontada aos estudos de Jèze.

[38] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2019, em especial p. 721 e s. e 781 e s.; CAETANO, Marcello. ob. cit., vol. I, p. 158 s.

[39] Na filosofia antiga e intermédia a lei tinha uma dimensão material, pois era “expressão do justo e do racional; já com Hobbes surge o conceito voluntarista e positivo de lei: “a lei, propriamente dita, é a palavra daquele que, por direito, tem o comando sobre os demais”; mas a evolução do conceito não cessa, e com o advento do liberalismo vai aparecer uma nova noção, Locke afirma que a “lei não é tanto a limitação, mas sim o guia de um agente livre e inteligente, no seu próprio interesse”; Rosseau teve o mérito de considerar a lei um instrumento de atuação da igualdade política e daí que a considerasse como um produto da vontade geral; a distinção kantiana parte da diferença existente entre lei e máxima; enquanto que a primeira é um princípio prático, tornando-se válido para qualquer ser racional por conter uma determinação, a máxima torna-se válida apenas pela vontade do sujeito que a emana; já a teoria Hegeliana considera a lei a expressão do geral, e os atos do executivo como expressão do particular. CANOTILHO, J. J. Gomes, ob. cit. p. 817 e s., e p. 991.

[40] GONÇALVES, Pedro Costa. Manual de Direito Administrativo. vol. I, Coimbra: Almedina, 2019, em especial p. 424 e ss. e 1021 e s.; ANDRADE, J. C. Vieira de. Lições de Direito Administrativo. 5. ed., Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2017, em especial p. 131 e s.; OLIVEIRA, Mário Esteves de; e outros. Código de Procedimento Administrativo, 2. ed., Coimbra: Almedina, 1997, p. 539.

[41] Para melhor compreensão desta problemática, ver GONÇALVES, Pedro Costa ob. loc. cit., ANDRADE, J. C. Vieira de, ob cit.; OLIVEIRA, Mário Esteves de; e outros, ob. loc. cit.; AMARAL, Diogo Freitas do Curso de Direito Administrativo. vol. II, 4. ed. (reimpressão). Coimbra: Almedina, 2020, p. 147 e s. e SOARES, Rogério. Direito Administrativo. Coimbra: Policopiado, 1978, p. 76.

[42] Fala-se atualmente no “esquecimento do poder de gastar” na terminologia de José Casalta Nabais, que, nos seus ensinamentos afirma que “o declínio ou degradação do poder fiscal do parlamento, liga-se ao que podemos designar por esquecimento do poder relativo à despesa pública, ou seja, liga-se ao que podemos designar por esquecimento do poder de gastar”. NABAIS, José Casalta. O princípio da legalidade fiscal e os atuais desafios da tributação. Boletim da Faculdade de Direito, volume comemorativo dos 75 anos, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2003, p. 1057-1119.

[43] Sobre a distinção entre orçamentação numa ótica de gerência e numa ótica de exercício veja-se J. J. RIBEIRO, Teixeira, ob. cit., p. 53.

[44] SCAFF, Fernando Facury. Equilíbrio orçamentário, sustentabilidade financeira e justiça intergeracional, Boletim de Ciências Económicas, volume de Homenagem ao Prof. Doutor António José Avelãs Nunes, vol. LVII, tomo III, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2014, p. 3179-3202.

[45] Nos manuais de Finanças Públicas e de Direito Financeiro é usual encontrarmos a menção ao princípio da tipicidade orçamental e às duas aceções em que este pode ser entendido: princípio da tipicidade qualitativa e princípio da tipicidade quantitativa.

[46] Sobre esta veja-se SCAFF, Fernando Facury. Orçamento Republicado e Liberdade Igual: ensaio sobre direito financeiro, república e direitos fundamentais no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 41 e s.; e BUJANDA, Fernando Sainz de. Ordenamiento financiero de la antígua Grécia y el perído helenisco, Madrid: Dykinson, 2013.

[47] Dependendo da configuração do regime constitucional o que referimos quanto aos impostos pode estender-se, ou não, aos demais tributos.

[48] MIRANDA, Jorge. Funções, órgãos e actos do Estado. Lisboa: Dislivro, 1990, p. 482 s. No caso português, por exemplo, a necessidade de articulação do Orçamento com o Plano, vem reforçar os argumentos no sentido da qualificação jurídica do primeiro como lei em sentido material.

[49] Recordamos, aqui, o que Duguit refere a propósito da força de lei. DUGUIT, Léon, L’État…, ob. cit., p. 12.

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REFERÊNCIAS

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