Propriedade dos bens da concessão, de Afrânio de Carvalho

SUMÁRIO: I. Propriedade e propriedade resolúvel. II. Propriedade dos bens da concessão. III. Natureza resolúvel da propriedade dos bens da concessão. IV. Universalidade dos bens da concessão. V. Reversão de bens e amortizações. VI. Bens reversíveis e bens não-reversíveis. VII. Títulos de propriedade e seu registro. VIII. Resumo e conclusão.

I. PROPRIEDADE E PROPRIEDADE RESOLÚVEL

A propriedade, quaisquer que sejam as controvérsias sôbre a sua origem ou a sua legitimidade, subsiste contemporâneamente no mundo inteiro, porque constitui uma necessidade econômica. Não obstante a variedade de regimes políticos, que ocorre entre os países da atualidade, é interessante notar que em todos êles, quer se alinhem no grupo do Ocidente, ou capitalista, quer no do Oriente, ou comunista, permanece o direito de propriedade. Assim, constitui um dado sociológico irrecusável a subsistência em tôda parte do direito de propriedade com seu conteúdo teórico.

2. Com efeito, a principal transformação que se opera na propriedade não diz respeito ao conteúdo teórico do direito, mas antes à sua titularidade e ao seu objeto, já pela limitação dos sujeitos potenciais de certas espécies de propriedade, já pela qualificação de um número sempre crescente de objetos como res extra commercium. Essa transformação, de que se colhem no nosso País os exemplos das jazidas minerais e das quedas d’água, que deixaram de ser objeto de propriedade particular, bem como os das terras de fronteira, de cuja propriedade sòmente podem ser titulares os brasileiros, atingiu o seu apogeu na Rússia Soviética, onde, além de limitações de titularidade, ocorreu sobretudo a declaração de ficarem a terra e os instrumentos de produção fora do comércio.

3. Como se vê, enquanto em certos países, por motivos peculiares a cada um dêles, se observa a tendência de remover evolutivamente um ou mais objetos da esfera da propriedade particular para a da propriedade do Estado, na Rússia. Soviética essa tendência, levada ao superlativo pela ideologia comunista, consumou-se; de uma vez por tôdas, mediante um processo revolucionário. No fundo, o que houve ali foi a substituição da propriedade privada pela propriedade do Estado, cujo objeto se alargou na proporção em que o daquela se retraia. Sem embargo de se haver adotado ali essa solução extrema para o problema econômico da distribuição da riqueza, mudando-se o pólo em tôrno do qual gravitava a maior parte da propriedade então existente, o conceito jurídico da propriedade permaneceu o mesmo.

4. Ao reconhecer a instituição da propriedade, o Cód. Civil soviético a define até de modo ortodoxo no art. 58, conceituando-a como a soma dos direitos de posse, usufruto e disposição. Essa definição não difere muito da do Cód. Civil brasileiro ao assegurar ao proprietário, no art. 524, “o direito de usar, gozar e dispor de seus bens e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”. Além disso, a mudança na titularidade e no objeto dá propriedade não diminuiu o préstimo desta nas relações jurídicas, quer as que se processam entre particulares, quer as que se travam entre autarquias, às quais o Estado, para conferir certo grau de autonomia, teve de transferir elementos da propriedade, a algumas apenas os direitos de posse e usufruto, a outras também o direito de dispor, de que podem usar dentro de limites preestabelecidos (RUDOLF SCHLESINGER, “Soviet Legal Theory”, Londres, pág. 96).

5. Se é verdade que, não obstante as variações na titularidade e no objeto, a propriedade permanece conceitualmente a mesma por tôda parte, não menos verdade é que o seu conceito não inclui, não incluiu nunca, nem no Direito Romano, o caráter absoluto do direito. Só se pode dizer que a propriedade era, ou é, um direito absoluto no sentido em que o disse TEIXEIRA DE FREITAS na magistral “Introdução da Consolidação das Leis Civis”, isto é, para significar que obriga a todos, ao contrário do direito relativo, ou pessoal, que obriga alguns. Fora dêsse sentido, a afirmativa de que a propriedade era um direito absoluto carece de apoio sério, provindo geralmente ou do conhecimento insuficiente das fontes ou do desejo de armar um efeito literário com um contraste entre o passado e o presente.

6. Nem RENÉ SAVATIER, o eminente professor da Faculdade de Poitiers, resistiu à tentação de forçar êsse contraste, quando lhe tocou a honra de ministrar um curso na Faculdade de Direito da Universidade de Mc. Gill, no Canadá. Ao estudar a evolução da propriedade, afirma que esta era uma concepção absoluta, como adrede a, definira o Cód. Napoleão, ao passo que se tornara modernamente pejada de limitações, a uma das quais, referente ao inquilinato, opõe a, sua censura, por não lhe parecer fundada no interesse público.

7. Pois bem, cêrca de meio século atrás, PLANIOL já refutara êsse modo de ver a propriedade definida no texto codificado, observando, com lógica impecável, que o art. 544 do Cód. Napoleão contém duas proposições contraditórias, uma afirmativa da liberdade de usar a coisa da maneira mais absoluta, a outra negativa dessa liberdade, por subordiná-la a leis e regulamentos. Se há liberdade de uso, contanto que êste não seja proibido por leis e regulamentos, o que realmente há é liberdade de regulamentá-lo. Daí concluir que o Cód. Civil francês abandona até sem reserva à administração o direito de regulamentar o uso que os particulares fazem de suas propriedades.

8. Já então se podia dizer, como agora, que a propriedade é o mais largo e o mais completo dos direitos reais, sem, no entanto, ser absoluto. O seu exercício é sempre restringido por leis e regulamentos, que atendem a interêsses públicos cambiantes no tempo e no espaço. Diante da necessidade de conciliar-se com o bem comum, o direito de propriedade não passa, em suma, de uma permissão concedida ao proprietário de fazer tudo quanto não lhe é proibido. Essa noção não repugna ao direito natural, que, longe de chancelar o caráter sagrado da propriedade, admite, ao contrário, que “the common good requires of the lawmaker that the prudently introduce changes into the system of property and adapt it to new economic conditions” (ROMMEN, “The Natural Law”, Londres, 1948, pág. 258).

9. No Brasil, o direito de propriedade está atualmente circunscrito por numerosas limitações, as quais atingem, às vezes, profundamente, as faculdades de usar, gozar e dispor (jus utendi, jus fruendi, jus disponendi). Essas limitações, opostas sem indenização aos proprietários, têm sido consideradas válidas pelo Poder Judiciário, uma vez que não chegam ao extremo de extinguir o direito de propriedade. Desde que haja apenas limitação, e não eliminação, ou perda do direito de propriedade, não é exigível a indenização inerente à garantia constitucional da propriedade, conforme tem decidido o Supremo Tribunal Federal, notadamente no acórdão-mestre proferido sôbre a questão no Patrimônio Histórico (ac. do S. T. F. de 17-6-1942, na ação de J. L. C. Souto Maior versus União, no “Arq. Judiciário”, vol. 64, pág. 252).

10. A despeito da possibilidade de eventual retrocesso no tocante a algumas limitações existentes, outras provàvelmente sobrevirão, como aquelas que estão se impondo para salvar da ruína os recursos naturais do País e distribuir e reordenar progressivamente a sua propriedade rural. Aliás, o policiamento do uso da terra e das águas já constituiu uma das matérias de maior consideração no projeto de lei agrária de minha autoria, remetido pelo Poder Executivo ao Poder Legislativo em 1948, cujo texto foi publicado no “Diário do Congresso Nacional” de 15 e de 20 de janeiro de 1948 e republicado em opúsculo do Ministério da Agricultura (AFRÂNIO DE CARVALHO, “Lei Agrária”, SIA. 1950, arts. 8°, 9º, 28, d, e parág. único, 36, 37, 40, i, 45, a, 64, 116, e, 137-140; “A Lei Agrária e a Geografia”, na “Rev. Bras. de Geografia”, nº 4, 1949, págs. 535 e segs.).

11. A propriedade está sujeita, portanto, a ajustar-se periòdicamente às condições sociais, trazendo êsse ajustamento ao proprietário, no interêsse dos vizinhos ou do público, lesões sempre menores do que a extinção do direito. Todavia, a lesão às vêzes avulta tanto que chega a suscitar a dúvida sôbre se pode ser imposta à sombra do poder de polícia ou deve sê-lo antes sob a égide da poder de expropriar do Estado, isto é, mediante indenização. Êsse problema constitui motivo de reflexões da doutrina, mas encontra entre nós a solução jurisprudencial atrás referida.

12. O nosso Cód. Civil emprega às vêzes uma terminologia destoante da verdadeira noção de propriedade, bastando, a propósito, lembrar que no art. 527 chega ao ponto de afirmar que ela se presume ilimitada. Ao atribuir-lhe qualidade oposta à que lhe é inerente, o texto diz mais do que queria dizer, porque, pouco adiante, outro texto, o do art. 572, ressalva os limites que lhe opõe o direito administrativo, o qual constitui a fonte mais copiosa de onde aqueles podem emanar. Como fàcilmente se depreende, o vocábulo ilimitado foi usado com o significado de pleno, que teria sido o apropriado, visto como a plenitude é suscetível de limites, contém mesmo em si a idéia de limitação (cf. SÁ PEREIRA, “Manual do Código Civil”, vol. VIII, comentário ao art. 527).

13. Aliás, o Cód. Civil, no artigo 525, já o empregara, ao distinguir a propriedade em plena e limitada, conceituando a primeira, quando todos os seu direitos elementares se acham reunidos no do proprietário, e a segunda, quando tem ônus real, ou é resolúvel. Se, nesse artigo anterior, acertara com o primeiro adjetivo, desacertara com o segundo. Demais, a divisão dual que um e outro exprimem carece de lógica, pois, enquanto no primeiro caso o atributo diferenciador é o conteúdo do direito, no segundo é êsse conteúdo e mais a duração do direito.

14. Seja como fôr, o Cód. Civil, sem fazer cabedal de que tôda propriedade é limitada, dá êsse qualificativo, que, a rigor, pertence ao gênero, a duas espécies, caracterizadas pela presença de titulares individuados da limitação. Assim, imprime um sentido todo seu à expressão propriedade limitada e inclui nesta o domínio resolúvel, que deveria formar uma categoria distinta.

15. A propriedade ou domínio resolúvel caracteriza-se pela temporariedade, pois se constitui por um título em cujo seio se aninha a causa que há de extingui-la. Essa causa tanto pode ser uma condição como um têrmo. Ao sobrevir, a causa extintiva apaga tudo quanto na pendência da condição ou do têrmo ocorrera em prejuízo da plenitude do domínio:

“Resolvido o domínio pelo implemento da condição ou pelo advento do têrmo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha” (Cód. Civil, art. 647).

16. Assim, o domínio resolúvel é um domínio ameaçado, isto é, que surge com a virtualidade de desaparecer pelo efeito de um acontecimento futuro. Êsse acontecimento futuro, capaz de trazer a resolubilidade do direito, pode consistir em:

a) uma condição;

b) um têrmo.

Se bem que a condição e o têrmo final correspondem ambos a acontecimentos futuros, distinguem-se entre si pela circunstância de que o cumprimento da condição é incerto (dies incertus an) e o do têrmo é certo (dies certus an). Tomando-se isoladamente o têrmo, êste, por sua vez, pode ficar determinado, quando desde o comêço se saiba quando se cumprirá (dies certus quando), ou indeterminado, quando existe incerteza sôbre essa ocasião (dies incertus quando).

17. A diferença que extrema a condição do têrmo, semelhante à que separa o possível do certo, coloca o beneficiário da resolução condicional em posição jurídica muito inferior à do beneficiário da resolução a têrmo. Ao passo que o primeiro pode ter ou deixar de ter, o direito condicionado, dependendo isso de realizar-se, ou não, a condição, e segundo tem desde logo o direito aprazado, embora o seu exercício fique subordinado ao transcurso do prazo, ao advento do têrmo. Em suma, aquêle é titular de mera expectativa, êste é titular de um direito.

18. Esta conseqüência final de serem correlatos, de um lado, a condição e a expectativa e, de outro, o têrmo e o direito adquirido, encontra apoio firme no art. 123 do Cód. Civil, ao estatuir que:

“O têrmo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito”.

Assim, quando se subordina certo direito a um prazo, o direito se considera adquirido desde logo, mas sòmente pode começar a ser exercido após o decurso do prazo. Ora, ao contrário do que acontece no domínio resolúvel sob condição, que faz surgir uma mera expectativa para o beneficiário da resolução, no domínio resolúvel a têrmo aparece logo um direito para o beneficiário da resolução, pois o que é têrmo final para o seu concorrente, é para êle têrmo inicial, “que suspende o exercício, mas não a aquisição do direito”.

19. A questão controvertida na Alemanha sôbre se o têrmo suspende a aquisição do direito ou apenas o seu exercício não tem, pois, cabimento no Brasil, onde o preceito legal a dirimiu no segundo sentido, aliás de acôrdo com a doutrina corrente, cujo resumo LACERDA DE ALMEIDA fazia, dizendo que antes da condição só existe expectativa, antes do têrmo já existe obrigação. Neste ponto, o Brasil seguiu o exemplo da França, onde também, diante da certeza do seu advento, o têrmo não suspende a aquisição do direito, considerado já existente de maneira definitiva mesmo, antes do vencimento, embora de exigibilidade diferida (LACERDA DE ALMEIDA, “Obrigações”, 1897, 33; EDUARDO ESPÍNOLA, “Direito Civil Brasileiro”, Liv. Francisco Alves, 1912, vol. 2º, t. I, pág. 250, nota 42; CARVALHO SANTOS, “Código Civil Brasileiro Interpretado”, vol. 2º, págs. 218 e 222; PLANIOL, “Droit Civil”, 6ª ed., Paris, 1911, t. I ns. 318 e 320).

20. Essa verificação de que, no negócio a têrmo, êste não suspende a aquisição do direito, conduz, no domínio resolúvel, à existência de uma dupla titularidade, a de quem exerce o direito até certa data e a de quem vai exercê-lo dessa data em diante. A rigor, divide-se o direito em partes temporais do senhorio, uma atual, outra futura, correspondentes aos dois titulares que se lhe atribuem. Essa divisão torna temporário o direito de propriedade, mas, embora essa temporariedade contradiga a noção comum, que associa ao direito o atributo da perpetuidade, fôrça é convir em que encontra parelha na propriedade intelectual e na propriedade industrial, uma e outra de crescente importância na vida moderna. Está-se vendo que o que importa, é rever a noção para adaptá-la à realidade.

21. Se não se negar o atributo da perpetuidade, o que se há de negar será a propriedade mesma. Sob o nome de propriedade resolúvel a têrmo, então o que se configuraria seria um direito que só provisòriamente outorga as faculdades da propriedade, pois deve volver necessàriamente ao alienante em época certa. Êsse direito não decorreria de uma transferência translativa, mas constitutiva, que o assemelharia ao ônus real, tendente a desaparecer, a fim de que a propriedade recobre o seu conteúdo normal. Essa ordem de idéias perde, porém, a sua razão de ser diante da nossa lei que, pôsto qualificando-a de resolúvel, fala expressamente em propriedade.

22. Aliás, alguns autores chegam a sustentar que existem dois proprietários na propriedade resolúvel durante a pendência, não apenas do têrmo, mas até da condição. Segundo êsse ensinamento, quando uma propriedade está ameaçada de resolução, a situação que daí resulta é exatamente a mesma como se a propriedade tivesse sido transmitida sob condição suspensiva. Nos dois casos (alienação sob condição suspensiva, alienação sob condição resolutória) existe sempre e necessàriamente, em face um do outro, dois proprietários, dos quais um é proprietário sob condição suspensiva, o outro sob condição resolutória. Na propriedade resolúvel haveria assim dois titulares simultâneos, um atual, sob condição resolutiva, o outro possível, sob condição suspensiva (PLANIOL, “Droit Civil”, 6ª ed., t. I, Paris, 1911, nº 2.350; LUÍS DA CUNHA GONÇALVES, “Tratado”, 11, pág. 240).

23. Êsse ensinamento merece ser acolhido com referência ao têrmo, que faz surgir desde logo o direito, mas não relativamente à condição, que gera uma simples expectativa. Das duas pessoas a que interessa o negócio jurídico sujeito a condição resolutória, sòmente uma possui, na pendência da condição, a qualidade de proprietário, ao passo que a outra tem apenas a expectativa de receber no futuro o direito. Se bem seja essa expectativa protegida contra atos que possam comprometer a plenitude do direito na eventualidade do cumprimento da condição, nem por isso deixa de ser uma expectativa, que pode realizar-se ou malograr-se.

24. A resolubilidade provém de uma condição, quando se realiza o evento futuro e incerto a que subordinara, como a dissolução da sociedade conjugal, prevista em escritura antenupcial para que o dote reverta ao dotador (Cód. Civil, art. 283), o resgate do imóvel na venda retro (Cód. Civil, art. 1.141), o aparecimento de melhor comprador na venda com êsse pacto (Cód. Civil, art. 1.158), a impontualidade no pagamento do preço na venda com pacto comissório (Cód. Civil, art. 1.163), a premoniência do donatário estipulada em escritura de doação para que os bens doados voltem ao doador (Cód. Civil, art. 1.314). A resolubilidade provém de um têrmo quando se consuma o evento futuro, mas certo, a que se subordinara, como a morte do fiduciário no fideicomisso instituído em testamento (Cód. Civil, arts. 1.733 e 1.734). Aliás, os dois primeiros casos de fideicomisso “por morte” do fiduciário e “a certo tempo” são de negócio jurídico a têrmo, exemplificando um o têrmo indeterminado e o outro o têrmo determinado. Anàlogamente, são negócios jurídicos a têrmo as transmissões de bens com cláusula de reversão após o decurso de certo prazo.

25. Divergentes na posição jurídica que conferem aos respectivos beneficiários, a condição e o têrmo resolutivos convergem na conseqüência final comum, em que a nossa lei os parifica: na extinção de todos os direitos reais concedidos na pendência de uma ou de outro.

Se, durante êsse período, houve atos constitutivos de direitos reais, o implemento da condição e o advento do têrmo os eliminam, tornando-os caducos e insubsistentes. Há o desfazimento retroativo de todos os direitos capazes de prejudicar o do beneficiário da resolução, condicional ou a têrmo. Enquanto terceiros vêem os seus direitos dissipar-se, êsse beneficiário recebe a coisa livre e desembaraçada de qualquer ônus.

26. A reversão da coisa ao beneficiário da resolução limita-se à própria coisa, sem se estender aos seus frutos, já que a condição resolutória, no dizer textual do art. 119 do Cód. Civil, extingue o direito a que se opõe, isto é, faz gessar o vínculo jurídico da propriedade relativamente ao primeiro interessado, sem lhe tirar mais nada a não ser aquêle direito. A mesma situação se verifica quando, em vez de condição, se trata de têrmo resolutivo, pois êste se equipara àquela no tocante ao efeito jurídico, conforme preceito assimilador do art. 124 do Cód. Civil. Aliás, se o possuidor de boa-fé não é obrigado a restituir os frutos, conforme esclarece o art. 510 do Cód. Civil, com mais forte razão o proprietário não deve sê-lo. Ora, o primeiro interessado é proprietário até o momento em que se cumpre a condição resolutiva ou se vence o têrmo extintivo.

27. Como se vê, a figura da propriedade resolúvel mostra-se de considerável utilidade, porque, ampliando o âmbito de manifestação de vontade das partes, lhes permite estender as suas ralações jurídicas a combinações de vivo interêsse. De um lado, o titular atual, na qualidade de proprietário, se vê em posição cabalmente satisfatória, porquanto pode valer-se de todas as faculdades que nascem da propriedade, enquanto o seu título durar; de outro lado, o titular futuro, eventual ou certo, em nada se prejudica com isso e pode aguardar tranqüilo a extinção daquele título na certeza de que a coisa então lhe será entregue escoimada de qualquer gravame, graças à proteção legal de sua expectativa ou de seu direito.

28. A resolubilidade impõe a providência de transcrever no Registro de Imóveis o título de transmissão de propriedade com a condição ou têrmo resolutivo, a fim de assegurar o direito do proprietário condicional ou a têrmo e tornar pública a limitação temporal do direito do proprietário resolúvel no interêsse de quantos com êle tiverem de tratar. Do contrário, poderão surgir mais tarde dificuldades não só entre as próprias partes, como entre estas e terceiros, sob o fundamento da falta de um registro essencial à aquisição do direito e à publicidade de sua limitação. Se se transcrever a transmissão da propriedade, mas se se deixar de transcrever a condição ou têrmo, essa falta, chegada a vez da resolução, prejudicará provàvelmente a reivindicação das coisas que houverem sido alienadas ou gravadas in medio tempore.

II. PROPRIEDADE DOS BENS DA CONCESSÃO

29. O Estado, pela concessão, delega ao concessionário o direito de exercer transitòriamente uma de suas atribuições, correspondente a certo serviço público, geralmente de caráter industrial ou comercial. Êsse direito, por definição, toca ao Estado, que, ao delegá-lo, não abre mão dêle, mas, ao contrário, se reserva para eventualmente chamá-lo a si, desde que para isso haja motivo. Por isso, ao aludir, nos arts. 152 e 164, §§ 1º e 2º, a proprietários ou detentores de concessões, o nosso Cód. de Águas usa de uma terminologia inadequada. Estando em jôgo uma atribuição inalienável do Estado, torna-se impróprio falar em propriedade da concessão.

30. No entanto, o direito delegado, pôsto inalienável, pode concretizar-se em coisas emanadas ou não da atividade do concessionário. Essas coisas, sim, podem der atribuídas a determinado sujeito, seja êle qual fôr, a título de propriedade. Ao contrário, pois, do que ocorre com o direito de concessão, cuja natureza repele a relação dominial, é lícito falar em propriedade dos bens da concessão.

31. A atribuição do título de propriedade relativamente aos bens da concessão depara nesta certas contingências, que tornam embaraçosas para a doutrina a escolha do titular. Êsse embaraço da doutrina, em face de peculiaridades inerentes ao contrato de concessão, costuma, porém, ser cortado pelo direito positivo, que elege, dentre os dois titulares possíveis, aquêle que há de prevalecer para todos os efeitos. Assim procedeu o direito positivo brasileiro, como adiante se explanará.

32. Por um lado, submetida a duração do contrato a um prazo, aparece logo a temporariedade do poder do concessionário como um dos dados do problema jurídico do reconhecimento do titular dos bens da concessão. Além disso, destinados êstes ao serviço da coletividade, apresentam-se inegàvelmente revestidos do atributo da afetação ao serviço público. Não há negar que êstes dois dados do problema jurídico, oferecidos juntos, fazem, à primeira vista, pender a solução para a propriedade pública, do Estado.

33. Por outro lado, contudo, não são os dados oferecidos, nem absolutos, nem os únicos do problema jurídico. Com efeito, a temporariedade do poder do concessionário sôbre os bens da concessão não conduz necessàriamente à propriedade pública, desde que se admita, como fôrça é admitir, a validade da aposição de um têrmo final aos negócios translativos da propriedade. Demais, o negócio jurídico que o Estado celebra com o concessionário não costuma ser translativo da propriedade, porquanto esta é geralmente adquirida depois pelo concessionário com o seu capital, argumento que, unido ao antecedente, já pesa o bastante para fazer inclinar a balança para a propriedade particular do concessionário. Por fim, o serviço industrial ou comercial entregue a êste precisa ter a possibilidade de mobilizar seu crédito com grande facilidade e obter empréstimos por meio de garantias apropriadas, o que só conseguirá se se lhe reconhecer a propriedade dos bens.

34. Pelas razões expendidas, há duas doutrinas a respeito da propriedade dos bens da concessão, as quais sustentam, a primeira, a propriedade pública, do Estado, a segunda, a propriedade particular, do concessionário, a partir da outorga da concessão. De acôrdo com a primeira, o concessionário exerce sôbre os bens da concessão apenas um direito de uso e gôzo, a que se atribui um caráter ora pessoal, ora real imobiliário. De acôrdo com a segunda, o concessionário exerce sôbre os bens da concessão o direito de propriedade, que ora é a propriedade comum, quando a concessão se outorga por tempo indeterminado, ora a propriedade resolúvel, quando se outorga por tempo determinado, findo o qual o Estado tem o direito de reversão.

35. Ambas as doutrinas procedem do direito continental europeu, podendo-se dizer que a primeira é de filiação francesa e a segunda alemã. Não tem cabimento dizer, como já foi dito com ênfase entre nós, que a tese da propriedade particular do concessionário é de procedência norte-americana, de onde teria sido importada modernamente. Embora prevaleça também nos Estados Unidos, ali se liga um sistema de direito diferente, em que o serviço da emprêsa particular revestido de interêsse público recebe certas franquias e, ao mesmo tempo, adequada fiscalização do Estado. Aliás, por essa forma diferente, o direito americano atinge o mesmo resultado prático, pois “grants of franchises and contracts affectting the public interest are to be construed liberally in favor of the public” (WILLINSTON, “On Contracts”, 1936, vol. III, § 626).

36. A primeira doutrina afirma que a propriedade dos bens da concessão é do Estado, sendo do concessionário o direito de uso e gôzo, mediante cujo exercício deve ser remunerado e reproduzido o capital invertido nos referidos bens. O concessionário se paga, em prestações desdobradas pelo tempo de duração do contrato, do crédito que, pela construção, adquiriu contra o Estado, ao qual, depois de pago, entrega a obra explorada. Nela se traduz uma das interpretações teòricamente admissíveis de um fato realmente complexo. Ao aventá-la, a propósito da concessão de ferrovia, BERTHÉLEMY assinalou ao direito de uso e gôzo um caráter pessoal, embora modernamente se lhe atribua de preferência o caráter real:

“Mais la concession d’un travail public ne donne au concessionaire ni la propriété du travail effectué, ni même un droit réel de jouissance. L’Etat concède un chemin de fer, celà signifie qu’il charge une compagnie de construire la voie ferrée, en l’autorisant à l’exploiter pendant un certain temps pour couvrir ses frais et se remunérer. La compagnie n’est pas propriétaire de la voie; elle n’en est même pas usufruitière; elle n’a sur ce travail aucun droit susceptible d’être hypothéqué. Les travaux effectués sont dans le domaine public; la compagnie n’a qu’un droit persannel d’exploitation. Le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation, après avoir hesité, se sont fixés en se sens” (H. BERTHÉLEMY, “Droit Administratif”, 8ª ed., Paris, Rousseau & Cie., Editeurs, 1916, pág. 617).

37. A segunda doutrina afirma que a propriedade dos bens da concessão é particular, do concessionário, justamente como a sua exterioridade o mostra, e tira dai as conseqüências normais aplicáveis às relações com o concedente. Nela se exprime uma interpretação muito mais simples e natural da concessão. A semelhança da outra, esta tese surgiu também em tôrno da concessão ferroviária. OTO MAYER a prestigiou com a sua autoridade, pois várias vêzes assevera que o concessionário tem a propriedade do direito civil de todos os bens por êle utilizados, de sorte que, quando cessa o vínculo jurídico criado pela concessão, pode dispor livremente dêles, salvo se houver cláusula de reversão ou o poder concedente intervier para chamar a si mediante indenização aquêles meios de assegurar a continuação de serviço porventura exigida pelo interêsse público. Ao submeter-se ao vínculo da concessão, submeteu-se também à obrigação de deixar na emprêsa tudo quanto nela emprega, quer no fim, quer no meio do contrato, sem que isso constitua expropriação, já que esta é independente da preexistência de uma relação de direito público. Ao mencionar as causas da extinção da concessão, renúncia, caducidade, expiração do prazo e resgate, prevê em tôdas elas a indenização dos bens. FRITZ FLEINER expõe mais sucintamente a mesma opinião sôbre a reversão, o resgate e a aquisição da propriedade pelo, Estado (OTO MAYER, “Direito Administrativo Alemão”, vol. IV, § 50; cf. FRITZ FLEINER, “Direito Administrativo Alemão”, § 20, in fine).

38. Qual das duas doutrinas foi adotada pelo direito positivo brasileiro? A meu ver, êste, desde os primórdios de sua existência autônoma, adotou a doutrina da propriedade particular do concessionário, sem deixar entrever que o fizesse depois de um penoso processo de escolha, pois a adoção se acha antes pressuposta em vários dispositivos e patente em outro, como se nenhuma alternativa houvesse para impor a necessidade de torná-la sempre manifesta. O importante é que não existem quaisquer dispositivos em contrário, pois os preceitos legais de direito administrativo se sucedem coerentemente e se entrelaçam harmônicamente com outros de direito civil, comercial ou processual, convergindo todos no mesmo sentido.

39. Quando o Brasil despontava para a vida independente, ainda não se delineara bem o contrato de concessão, pois se antepunha a obra pública ao serviço para o qual se construía, ao passo que atualmente as posições se acham trocadas, visto como se reconhece que o objeto do contrato é a prestação do serviço, à qual a construção precede como meio para atingir um fim. Com essa ressalva, encontra-se a primeira lei geral reguladora das concessões de serviço público na lei de 29 de agôsto de 1828, que “estabeleci regras para a construção das obras públicas, que tiverem por objeto a navegação de rios, abertura de canais, edificação de estradas, pontes, calçadas ou aquedutos”. Nessas regras, mais que seculares, estão predeterminadas as cláusulas principais dos contratos de concessão de serviço público, pois nelas se prevê a execução e a exploração de obras públicas por empresários nacionais ou estrangeiros, associados em companhias ou sôbre si, a construção mediante plano e orçamento, a exploração mediante taxa, a remuneração e a amortização do capital dos empresários, o prazo dos contratos ajustados à possibilidade de amortização e a perfeita conservação das obras até o final dêsse prazo. A reversão das bens ao concedente acha-se subentendida neste dispositivo:

“Art. 13. Findo o prazo do contrato, as autoridades, a quem competir, poderão contratar a conservação das obras, reduzindo as taxas de uso, e de passagem, com quem oferecer melhores vantagens”.

40. Se, na primeira lei geral, a reversão de bens ficou assim prevista sem ser nomeada, já no decreto especial seguinte ela aparece nomeada através do seu verbo, assim como também o resgate, êste através de um verbo de significado equivalente na linguagem jurídica. Com efeito, após o decreto de 23 de outubro de 1832, que, aprovando os estatutos da Sociedade de Agricultura, Comércio e Navegação do Rio Doce, apenas ampliou os favores daquela lei, sobreveio o decreto nº 24, de 17 de setembro de 1835, que, autorizando o govêrno a conceder privilégio exclusivo de navegação à Companhia do Rio Doce, não só empregou claramente o verbo “conceder”, como desdobrou as hipóteses de reversão e resgate neste dispositivo:

“Art. 9° As taxas, que a Companhia estabelecer em seu benefício pelo trânsito das estradas, pontes, canais, ou pela navegação que lhe é privativa, serão consideradas interêsse do capital nos primeiros 40 anos, reservando-se à Nação, passado êsse prazo, o direito de remir as obras pelo valor e modo que fôr estabelecido a juízo de árbitros, ou de prorrogar o privilégio por mais outros 40 anos, findos os quais reverterão à Nação as mencionadas obras sem indenização alguma, obrigada a Companhia a entregá-las em bom estado”.

41. Quando assim se instaura um sistema, não se torna mister repetir, a cada passo, as peças que o compõe, motivo pelo qual a reversão e o resgate não aparecem explícitos, mas implícitos no primeiro decreto de concessão ferroviária posterior, cujo texto se limita a fazer remissão ao artigo de lei atrás citado, onde uma e outro vêm consignados (decreto nº 101, de 1835, art. 3°). Já no decreto subseqüente, que se tornou fundamental no Império, não sòmente se alongou o prazo da concessão até 90 anos, como se aludiu ao seu resgate de maneira tal, que faz supor que o vocábulo abrange também a reversão (dec. nº 641, de 1852, art. 13). Essa interpretação é corroborada pelo regulamento da lei, meticuloso trabalho dos administradores do império, onde aquêle texto vem desenvolvido em têrmos de reversão e de resgate, êste fàcilmente identificável debaixo do nomen juris de desapropriação:

“§ 6º Findo o prazo da concessão, a não haver expressa estipulação em contrário, reverterão para o Estado tôdas as obras da estrada, bem como o respectivo material rodante, sem indenização de espécie alguma”.

“§ 9º O Estado terá o direito de desapropriar a estrada passado o prazo de 15 anos; sendo o preço da desapropriação regulado, em falta de acôrdo, pelo têrmo médio do rendimento liquido do último qüinqüênio” (dec. nº 5.561, de 1874, art. 21, §§ 6º e 9º).

42. Como se não bastasse a reversão tantas vêzes determinada nos textos para denunciar a propriedade anterior do concessionário, ai está no último dêles a desapropriação para torná-la de todo ponto inequívoca. Nesse sentido, aliás, o regulamento ferroviário fôra precedido pela lei de concessão portuária, que, em vez de usar o vocábulo reversão, preferiu empregar uma locução verbal, que, definindo o seu sentido, põe também à mostra a propriedade anterior do concessionário, a que mais adiante se refere de maneira expressa ao facultar o resgate:

“§ 3º O prazo da concessão será fixado conforme as dificuldades da emprêsa, não podendo ser, em caso nenhum, maior de 90 anos. Findo o prazo, ficarão pertencendo ao govêrno tôdas as obras e o material fixo e rodante da emprêsa”.

“§ 9º Ao govêrno fica reservado o direito de resgatar as propriedades da Companhia em qualquer tempo, depois dos 10 primeiros anos de sua conclusão” (dec. nº 1.746, de 1869, art. 1°, §§ 3º e 9º).

Aí está duas vêzes dito que o concessionário é o proprietário durante a concessão: primeiro, quando se afirma que, findo o prazo desta, os bens “ficarão pertencendo” ao govêrno, sinal de que a êste não pertenciam até então; segundo, quando se faz menção textual das “propriedades” do concessionário como passíveis de resgate.

43. Das antigas não discrepam neste ponto as mais modernas leis de concessão de serviço público, as de energia elétrica. O Cód. de Águas, depois de, nos arts. 165 a 167, prever a reversão e o resgate, no art. 169, um dos mais conhecidos dos seus dispositivos, estatui que o concessionário, em caso de caducidade, perderá “todos os seus bens” sem receber indenização de espécie alguma, com o que, não apenas subentende, mas manifesta que os bens da concessão lhe pertencem. A lei complementar de tombamento das emprêsas de eletricidade, por sua vez, depois de determinar no primeiro artigo que essas emprêsas organizem o inventário de “suas propriedades”, fala no segundo textualmente na “propriedade do concessionário”, à qual repetidamente se refere no terceiro e no quarto (dec. lei nº 3.128, de 1941, artigos 1°, 2°, 3° e 4º). Nessa conformidade prossegue o restante da legislação complementar do Cód. de Águas:

“Art. 1º A propriedade das emprêsas de energia elétrica, durante o prazo de um ano, só poderá ser transferida, por qualquer motivo, com o parecer favorável do Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica” (dec. lei n° 1.989, de 30 de janeiro de 1940).

“Art. 6° Sob pena de nulidade, a propriedade das emprêsas só poderá ser transferida, por qualquer motivo, com aprovação prévia do Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica.

Parág. único. No caso de sucessão mortis causa ou de execução judicial, só depois de aprovação exigida neste artigo, será passado ao adquirente o título de propriedade” (dec. lei nº 5.764, de 19 de agôsto de 1943).

“Art. 1° Os bens e instalações utilizados na produção, transmissão e transformação e distribuição de energia hidro ou termelétrica, desde que sujeitos às normas do Cód. de Águas (dec. nº 24.643, de 10 de julho de 1934) e dos dec. leis ns. 2.281, de 5 de junho de 1940; 3.128, de 19 de março de 1941, e 5.764, de 19 de agôsto de 1943, ainda que operados por emprêsas preexistentes àquele Código, concorrendo diretamente para aquelas atividades, são vinculados a êsses serviços, não podendo ser desmembrados, vendidos ou cedidos sem prévia e expressa autorização dos poderes competentes, definidos nas leis e regulamentos sôbre a matéria.

Art. 2° Os atos dos governos estaduais e municipais que se proponham a promover a desapropriação dêsses bens e instalações, na conformidade do dec. lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, ficam sujeitos à aprovação prévia do presidente da República, na forma do dec. lei nº 1.202, de 8 de abril de 1939, e ouvidos o Ministério da Agricultura e o Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica” (dec. lei nº 7.062, de 22 de novembro de 1944).

44. Ao reconhecerem a propriedade do concessionário sôbre os bens da concessão, essas leis administrativas determinam naturais reflexos não só em outras leis administrativas, como em leis civis, comerciais e processuais, em cujos textos se disciplinam relações em que entra aquela propriedade. Conforme se verá de breve recapitulação, não há senão textos que pressuponham a propriedade particular do concessionário. Assim se fecha o circulo jurídico que torna impossível fugir à afirmação da tese, a não ser pela prática de violência…

45. Dentre os preceitos que pressupõem a propriedade particular, sobressaem os dos arts. 852-856 do Cód. Civil, permissivos da hipoteca das vias férreas. Como só o titular do domínio pode hipotecar, daí se segue que os textos reconhecem implicitamente á propriedade do concessionário sôbre as estradas de ferro, embora resguardem igualmente o interêsse da Fazenda Pública, exigindo a notificação desta para utilizar sua preferência em caso de execução de hipoteca sôbre as mesmas.

46. Semelhantes a êstes, outros existem no Cód. de Proc. Civil, os dos artigos 942, XIII, 953, 976 e 985, referentes à penhora, à arrematação e à adjudicação, mas que, longe de se aterem às vias férreas, se estendem às linhas telefônicas e telegráficas, emprêsas de luz, água e outras de serviço público. Embora em sua maioria se ocupem de trâmites da execução das vias férreas, o do art. 953 merece destaque por permitir a penhora de bens de tôda e qualquer concessão de serviço público. Ao estabelecer a penhorabilidade dêsses bens, pressupõe que pertençam ao concessionário, porquanto os bens públicos são impenhoráveis.

47. Como para esgotar as previsões em matéria de concessão de serviço público, a Lei de Falências admite, no artigo 201, a possibilidade de falência das emprêsas concessionárias. Embora essa possibilidade pareça remota, por incumbir ao poder público o dever de garantir a estabilidade financeira das emprêsas, não deve ser afastada sobretudo por existirem algumas que exploram simultâneamente outro ramo de atividade, além do da concessão. Seja como fôr, as longas e cautelosas disposições do artigo que regula a falência das emprêsas concessionárias de serviços públicos federais, estaduais e municipais não teriam sentida se os bens constitutivos da massa não fôssem do concessionário.

48. Como se vê, o princípio da propriedade particular dos bens da concessão vem de longe na legislação brasileira e segue incólume na atualidade, precisamente porque se apóia em ininterrupta e louvável tradição. Êsse princípio nasceu e cresceu naturalmente, sem resultar de qualquer opção doutrinária, e pode agora ser surpreendido em numerosos preceitos de lei, dispersos em vários diplomas, que armam a sistemática da propriedade dos bens da concessão de maneira coerente e inconfundível. De fato, todos os preceitos, uns constantes de leis de direito público, outros de leis de direito privado, se articulam perfeitamente entre si, formando uma cadeia inquebrantável dentro da qual se afirma a propriedade do concessionário.

III. NATUREZA RESOLÚVEL DA PROPRIEDADE DOS BENS DA CONCESSÃO

49. Até aqui ficou estabelecido que o direito positivo brasileiro atribui ao concessionário a propriedade dos bens da concessão. Torna-se, porém, necessário levar a indagação adiante para saber qual a natureza dessa propriedade. Será a propriedade comum? Para responder cumpre ponderar que os bens sôbre os quais recai a propriedade do concessionário estão sujeitos a reversão ao Estado no fim do prazo da concessão. A reversão dos bens ao Estado depende, por conseguinte, do advento de um têrmo que extingue a propriedade do concessionário. Esta se coloca assim no âmbito dos arts. 123, 124 e 647 do Cód. Civil como propriedade resolúvel. Dêsses artigos o último parece ter sido redigido de propósito para apanhar o caso vertente, pois, deixando de falar em transferência original de bens, convém à concessão, que não é comumente translativa. A resposta já havia sido dada com acêrto por CARLOS DE CARVALHO no art. 381 da “Nova Consolidação das Leis Civis”:

“O domínio ou propriedade resolúvel pode resultar de concessão do poder público”.

50. A natureza resolúvel da propriedade do concessionário resulta, portanto, da cláusula de reversão de bens inerente ao contrato de concessão de serviço público. Essa cláusula importa a aposição de um têrmo resolutivo a todo negócio de transmissão de bens ao concessionário, quer o alienante seja o próprio concedente, quer seja outrem, como geralmente acontece. Ao passo que, na primeira alternativa, se configura um caso típico, na segunda, que é a mais freqüente na concessão, delineia-se um caso atípico de propriedade resolúvel. Com efeito, neste dá-se a peculiaridade de ser o têrmo resolutivo apôsto, não pelo alienante em seu benefício, mas pelo concedente para aderir a tôdas as futuras transmissões de bens em que o concessionário fôr o adquirente.

51. Se geralmente a aposição do têrmo resolutivo precede as transferências de bens, e se estas ocorrem, não entre concedente e concessionário, mas entre terceiros e o concessionário, há uma nítida cisão subjetiva entre a aposição e as transferências. Subjetiva, porque as partes são diferentes, embora o concessionário seja comum a ambas as relações jurídicas; objetiva, porque os atos jurídicos são diversos. Essa peculiaridade de se dissociarem a aposição do têrmo e a transferência, que, no padrão civilista, se solidarizam no mesmo ato jurídico, imprime uma característica distinta à natureza resolúvel da propriedade do concessionário, sem atingir a tese afirmativa dessa propriedade, já de tantos modos posta em evidência.

52. Não obstante a evidência onimoda da propriedade do concessionário, esboça-se uma corrente de opinião, presentemente fraca e minoritária, em favor da propriedade do Estado. Essa corrente de opinião ganhou alento quando a apoiou, há tempos, o relatório de uma comissão oficial encarregada do estudo preliminar de uma nova lei regulamentadora das concessões de serviço público prevista em sucessivas Constituições federais, mas até agora não editada. Com o pêso de sua autoridade de relator, o Sr. ODILON BRAGA não sòmente preconizou aquela tese de lege ferenda, como sustentou estar a mesma sem vigor de lege condita. Se se entende a razão do primeiro procedimento, por pretender simplesmente influir no rumo de uma lei futura, não se atina com a do segundo, por estar em aberto antagonismo com textos peremptórios da lei atual. Quanto a êstes, não há tortura capaz de fazê-los dizer senão aquilo que literalmente dizem.

53. O relatório, impregnado de devoção ao interêsse coletivo, merece acatamento, quando defende o nosso sistema tradicional de concessão de serviço público, que não deve ser trocado pelo sistema americano das public utilities. Todavia, incorre em manifesto equívoco, quando supõe que a propriedade pública dos bens da concessão constitui uma peça mestra do sistema tradicional, cabendo, nesse caso, ao concessionário apenas o direito de uso e gôzo. Ao contrário, como ficou atrás demonstrado, nesse sistema o que mais realça é justamente a propriedade do concessionário sôbre os bens da concessão, embora resolúvel no fim do prazo desta.

54. Êsse equívoco armou-se com a falsa premissa de que a reversão e o resgate são sinais de propriedade pública, quando, na verdade, o são de propriedade particular, como atrás se tirou a limpo. Seria um contra-senso estipular a reversão de bens ao Estado no fim da concessão, se, na vigência desta, os bens já fôssem… do Estado! A reversão tem o sentido geral de devolução, mas esta se dá, no caso, não porque o Estado fôra sempre o proprietário anterior, mas porque fôra o proprietário primitivo, apenas aproximado pela outorga da concessão, por fôrça da qual surgiram os bens que lhe volvem. Como o Estado tem a propriedade originária da generalidade dos bens, tôda vez que alguns dêstes lhe voltam ao senhoria, diz-se com acêrto que há reversão ou devolução. A linguagem jurídica usa ora de um ora de outro substantivo. ora de um ora de outro verbo, para significar o retôrno de bens ao Estado, proprietário original e presuntivo. Haja vista o caso dos bens das associações extintas e das heranças jacentes, que revertem ou se devolvem ao Estado (Cód. Civil, arts. 22 e 1.619; Cód. de Proc. Civil, arts. 566, parág. único, 575 e 576).

55. Afora o equívoco que acaba de ser apontado, a tentativa de rejuvenescimento da tese da propriedade pública dos bens da concessão no nosso País descansou sobretudo em dois argumentos de colorido brasileiro:

a) “o reconhecimento da transferência da propriedade ao concessionário importa dar a êste a faculdade de reclamar, no fim da concessão, o custo atual dos bens, recusando o custo histórico, com apoio na garantia constitucional da propriedade” (“Rev. de Dir. Administrativo”, vol. 8, pág. 29);

b) “o reconhecimento da propriedade do concessionário é incompatível com a intributabilidade que tem sido assegurada às concessões de serviços públicos justamente pelo fato de o serem, isto é, por se tratar de bens e serviços cobertos pela intributabilidade recíproca da União, Estados e Municípios” (“Rev. de Dir. Administrativo”, vol. 9, págs. 31 e segs.).

56. Quanto ao primeiro argumento, não procede, visto como o que se reconhece ao concessionário é a propriedade resolúvel, que pressupõe um título, de acôrdo com o qual, findo o prazo, se há de extinguir. Assim, se o título determina a reversão dos bens pelo custo histórico, não poderá o concessionário reclamá-la pelo custo atual, pois seria uma reclamação contra o próprio título da propriedade. A garantia constitucional da propriedade é integralmente respeitada com a indenização pelo custo histórico, uma vez que se trata, por definição, de propriedade resolúvel, vale dizer, limitada pelo próprio título, sôbre o qual acordaram prèviamente as partes (Código Civil, arts. 525 e 647). Na retrovenda, que há, em última análise, senão uma reversão pelo custo histórico?

57. No tocante ao segundo argumento, já perdera a razão de ser ao tempo em que foi aduzido, pois então já se afirmara em texto constitucional expresso, como atualmente se afirma, a tributabilidade dos serviços públicos concedidos (Constituição de 1937, art. 32, parágrafo único; Constituição de 1946, art. 31, V, a, e parág. único). Assim, não sòmente deixa de ser possível invocar como regra a intributabilidade dos bens e serviços das concessões, como, se ocorrer com o caráter de exceção, não mais terá assento na que beneficia geralmente os bens e serviços da União, dos Estados e Municípios, mas, sim, em lei especial. Aliás, diga-se de passagem, a imunidade tributária, ao contrário do que certos trechos do relatório dão a entender, não beneficia os concessionários, mas os usuários dos serviços, que se aliviam de uma das parcelas do custo, que lhes seria cobrada através da tarifa.

58. Aos argumentos em favor da tese da propriedade pública dos bens da concessão, que acabam de ficar resumidos e respondidos, juntou-se posteriormente outro, peculiar ao regime das concessões de energia elétrica, formulado pelo órgão jurídico do Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica, quando apoiou a referida tese. Segundo o adminículo, não se configura a propriedade do concessionário, mas apenas o seu direito de uso e gôzo, porque a legislação brasileira de eletricidade proíbe a alienação de bens vinculados aos serviços sem prévia e expressa autorização do poder concedente (JOSÉ MARTINS RODRIGUES, em “Águas e Energia Elétrica”, nº 8, 1951, págs. 3 e segs.).

59. Êste argumento é da mesma forma improcedente, visto como a necessidade da referida autorização não desnatura, antes confirma, a propriedade resolúvel do concessionário. Trata-se de simples restrição ao direito de dispor, semelhante à que vigora para marido e mulher, que igualmente não podem fazer alienação de bens sem autorização um do outro, embora os bens sejam de cada um dêles sòmente, ou para o dono do imóvel tombado pelo Patrimônio Histórico.

60. Certo, a propriedade pressupõe o direito de dispor livremente da coisa, dispor materialmente e dispor jurìdicamente, como através da alienação (jus abutendi). Mas, podendo êsse direito sofrer em certos casos limitações, a autorização prévia exigida para a venda dos bens de uma emprêsa de eletricidade não passa de uma delas, que não atinge a existência do direito em si. Na França estabeleceu-se durante a segunda guerra mundial a mesma limitação ao direito de dispor, não restrita a bens de certas emprêsas, mas aplicável com generalidade a todos os imóveis, sem que por isso se tivesse concluído que haviam desaparecido os proprietários particulares… Com efeito, ali uma lei de 1940, desejando evitar que os imóveis caíssem em mãos de pessoas indesejáveis, sobretudo nas fronteiras, interdisse aos proprietários dispor dêles sem uma autorização prefeitural. Embora revogada em 1945, essa lei foi largamente aplicada, só se discutindo sôbre se a autorização administrativa revestia o caráter de uma formalidade habilitante do comprador ou de uma condição suspensiva da alienação (PLANIOL-RIPERT, “Droit Civil”, 4ª ed., t. I, ns. 2.880-2.883, págs. 951-952; RENÉ SAVATIER, “Du Droit Civil au Droit Public”, R. Pichon et R. Durand-Auzias, Paris, 1945, pág. 48).

61. Desfeitos todos os argumentos de ordem jurídica, resta apontar a desvantagem prática da atribuição da propriedade dos bens da concessão ao Estado, que é a de impedir que o concessionário lance mão dêles para oferecê-los em garantia real de empréstimos que pretenda contrair para o desenvolvimento normal de seus negócios. Como só o proprietário pode constituir garantias reais, o concessionário, não sendo proprietário, estará tolhido de fazê-lo. Tanto assim que, depois daquela atribuição, o projeto de lei referido no relatório do Sr. ODILON BRAGA não teve outra saída senão a de mutilar princípios tradicionais, a fim de acudir a imperiosa necessidade, permitindo que o concessionário dêsse em garantia bens não só alheios como do domínio público (“Rev. de Dir. Administrativo”, vol. 8, pág. 21).

62. Está-se vendo, pois, que á atribuição da propriedade ao concessionário é que habilita êste a praticar todos os atos e efetuar tôdas as operações normais de uma emprêsa econômica, sem precisar menosprezar nem violentar qualquer princípio jurídico. Nesse caso, a hipoteca prescinde de autorização, por ser outorgada pelo concessionário como titular da propriedade, sem o menor dano para o concedente, porque a propriedade é resolúvel em seu favor no fim do contrato. O credor hipotecário sabe de antemão que a garantia real de seu crédito desaparece automàticamente com o advento do têrmo resolutório. Das duas concepções, portanto, a segunda é a que mais se coaduna com as situações de fato que se podem apresentar na vida da concessão (hipoteca, cessão, constituição de servidões etc.). Essas situações pressupõem quase sempre a qualidade de proprietário na pessoa do concessionário de serviços públicos. A construção jurídica da propriedade do concessionário sôbre os bens da concessão ajusta-se perfeitamente a todos os fatos da vida contratual, sem qualquer prejuízo para o poder concedente, uma vez que a propriedade se resolve a seu favor no fim do contrato.

63. Se assim é, deve-se concluir que o direito positivo brasileiro procedeu com todo acêrto ao atribuir a propriedade dos bens da concessão ao concessionário. A propriedade resolúvel do concessionário é a criação jurídica que permite não sòmente satisfazer às necessidades financeiras da emprêsa durante o prazo da concessão, como, chegado o têrmo desta, apresentar resultados que equilibram as posições de concedente e concessionário, dando a cada um o que é seu, não obstante a diversidade de origem e de natureza dos bens que porventura hajam constituído a unidade econômica da concessão. Essa diversidade de origem e de natureza dos bens será estudada doravante com o mecanismo que possibilita alcançar o equilíbrio final de interêsses na relação jurídica estabelecida entre o concedente e o concessionário em benefício do público.

64. Antes de estudá-la, porém, convém deixar consignado que não sòmente os argumentos levam inelutàvelmente à propriedade do concessionário, como em favor desta militam ainda as opiniões dos doutôres. Com efeito, a quase unanimidade dos juristas brasileiros, dos mais antigos aos mais modernos, reconhece, de modo ora direto ora indireto, que o nosso direito atribui a propriedade dos bens da concessão ao concessionário, enquanto poucos dêles divergem, sobretudo depois do relatório atrás aludido, cuja contestação se torna, por isso, conveniente e oportuna (TEMÍSTOCLES CAVALCANTI, “Direito Administrativo”, vol. IV, cap. VII, págs. 443-444 e 446-447; FRANCISCO CAMPOS, “Direito Administrativo”, pág. 249; cf. págs. 251, 242, 159 e 352; TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, “Sociedade por Ações”, vol. I, nº 43; SÁ FILHO, “Estudos de Direito Fiscal”, Imprensa Nacional, 1942, nº 18, pág. 28; SEABRA FAGUNDES, na “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 20, pág. 482 e nota 3; OSVALDO ARANHA BANDEIRA DE MELO, na “Rev. de Dir. Administrativo”, vol. 26, nº 16, págs. 16-17; JOSÉ SABÓIA VIRIATO DE MEDEIROS, na “Rev, de Dir. Administrativo”, vols. 33. pág. 489, e 41, pág. 503; contra: ODILON BRAGA, na “Rev. de Dir. Administrativo”, vols. 8, pág. 29, e 9, págs. 31 e segs.; JOSÉ MARTINS RODRIGUES, na “Rev. de Águas e Energia Elétrica”, vol. 8, pág. 3; BARBOSA LIMA SOBRINHO, na “Rev. de Dir. Administrativo”, vols. 32, pág. 27, e 41, pág. 433).

IV. UNIVERSALIDADE DOS BENS DA CONCESSÃO

65. A concessão de serviço público envolve geralmente, menos um reconhecimento da superioridade da gestão privada, do que um apêlo à economia particular para a realização de obras e instalações que o Estado nem sempre pode financiar sem grande desequilíbrio para o seu orçamento, dado o vulto das inversões. Embora o fim do contrato seja a prestação do serviço público, os meios para chegar a êsse fim raramente preexistem e, por isso, hão de ser criados, no todo ou em parte, pela atividade do concessionário.

66. Assim, ordinàriamente o concessionário constrói primeiro as obras e instalações, para, em seguida, pôr em funcionamento o serviço, embora costume também acontecer que, depois de entrado êste em movimento, prossiga concomitantemente a construção daquelas obras e instalações por se tratar de um programa de desenvolvimento progressivo. Ao contrário, só extraordinariamente o Estado concede a execução de um serviço público a um particular, entregando-lhe, ao mesmo tempo, os meios de execução prèviamente construídos pelo concedente ou por outrem. Quando isso sucede, nem assim o concessionário se forra à contingência de realizar novas obras e instalações a fim de atender a solicitações oriundas dos funcionamento do serviço ou da transformação das condições econômicas e tecnológicas.

67. Se, com efeito, é fácil conceber abstratamente uma concessão sem que o Estado entregue os instrumentos de exploração do serviço, completa e definitivamente organizados, ao concessionário que o vai explorar, sem que êste nada mais lhes precise acrescentar, menos fácil é encontrar no mundo objetivo um exemplo dessa concessão. A organização que, no momento inicial do prazo do contrato, fôra havida como suficiente para a exploração contratada, deixará de sê-lo em momento ulterior, em conseqüência de imposições internas ou externas. De um lado, os requisitos de generalidade, uniformidade e continuidade, a que deve obedecer todo serviço público operam como verdadeiras fôrças que tendem a determinar constantemente realizações materiais para o fim de satisfazê-los. De outro lado, devendo o contrato atravessar fases sucessivas da evolução tecnológica e econômica geral, os impulsos e estímulos emergentes do progresso técnico ou de outras mutações ocorridas no meio onde o serviço funciona, operam igualmente no mesmo sentido.

68. Nestas condições, pode-se afirmar com segurança que, via de regra, o concessionário levanta prèviamente as obras e instalações indispensáveis à prestação do serviço e, quando não o faz, incorpora às obras e instalações preexistentes outras destinadas a manter ou elevar o padrão do serviço durante o prazo convencionado. Se negligenciar empreendê-las por iniciativa própria, o Estado o compelirá a fazê-lo, com apoio no direito de intervenção que lhe assiste como poder concedente, que não se demitiu do serviço, mas apenas o delegou.

69. A experiência brasileira das concessões de serviço público abona essas afirmativas. Basta recapitular, através de leis e atos administrativos, a história das mais importantes dentre essas concessões, a saber, as de portos, estradas de ferro, energia elétrica, telefones e gás. Tôdas mostram que as obras e instalações são inicialmente de grande vulto e se expandem sem cessar durante o prazo contratual, ultrapassando em algumas concessões, por motivos de ordem técnica, as necessidades do serviço, enquanto em outras fazem surgir, pela combinação de elementos naturais, uma riqueza latente.

70. Nas concessões portuárias conquistam-se ao mar ou ao rio, mediante diques e aterros, terrenos de considerável extensão, acrescidos de marinha, que excedem ordinàriamente as necessidades do serviço do pôrto. Êsses acrescidos de marinha, formados artificialmente, com as obras nêles edificadas, passam a ser utilizados no serviço portuário, mas as suas obras, às vêzes avantajadas, costumam ser vendidas pelo concessionário mediante delegação contratual da União, a cujo crédito é levado o preço da venda para ser amortizado juntamente com o capital. A delegação genérica para venda de terrenas desnecessários ao uso especial da concessão parece sumamente perigosa, visto como tenta o concessionário a amesquinhar o projeto de serviço portuário em benefício das sobras e a constituir uma companhia subsidiária para adquiri-las logo em sua totalidade, a fim de especular depois paulatinamente com a sua valorização. No entanto, por mais desavisada que seja, consta da nossa legislação essa forma de subtrair bens ao acervo da concessão (dec. nº 14.417, de 1920, cl. 38ª).

71. Nas concessões de energia elétrica estão se amiudando os casos em que se aproveita uma fôrça hidráulica que não estava à vista, mas apenas latente em elementos dispersos em certa zona, posteriormente reunidos em dado local, onde se obtém o máximo de cada um dos componentes daquela fôrça, que são água e queda. Para êsse fim, estudam-se várias soluções técnicas, adotando-se afinal uma delas, em que ora se recolhem águas de diversas correntes de uma mesma bacia em um só reservatório, ora se desviam águas de uma para outra bacia hidrográfica, ora se muda e até se inverte a direção do curso dessas correntes, servindo todos êsses processos para concentrar o volume máximo de água em um ponto de onde possa ser lançada da altura máxima. Assim, a queda d’água, que não era visível a olhos desarmados, aparece em tôda a sua magnitude graças à atividade técnica e criadora do concessionário. Ao tornar a queda d’água um bem jurídico, independente, separado da propriedade do solo, o que o direito positivo brasileiro teve em mira não foi pròpriamente a cachoeira, mas antes a fôrça d’água, bem traduzida naquela expressão através dos dois elementos que a compõem. Se a fôrça d’água pode surgir de uma variedade de ângulos, através de uma pluralidade de proprietários, está claro que constitui um bem público livre de qualquer ônus, inclusive o da preferência de proprietários do solo para sua exploração, conforme sustenta com os melhores argumentos uma das correntes de opinião que se vem formando em tôrno da exegese do art. 153, § 1º, da Constituição (CARLOS MEDEIROS SILVA, parecer na “Rev. de Dir. Administrativo”, vol. 32, pág. 407; A. JUNQUEIRA AIRES, voto na “Rev. de Dir. Administrativo”, vol. 27, pág. 376; contra: LUCIANO PEREIRA DA SILVA e JOSÉ LUCIANO JAQUES DE MORAIS, na “Rev. de Dir. Administrativo”, vol. 27, páginas 369 e 367).

72. Das obras e instalações da concessão muitas se levantam em imóveis que, embora adquiridos pelo concessionário o são por meio de desapropriação. De fato, entre os direitos geralmente conferidos ao concessionário figura o de desapropriar as imóveis necessários ao serviço da concessão ou constituir nêles as servidões indispensáveis a esta. Dentre os imóveis da concessão, os desapropriados formam uma espécie separada, pois se destacam dos demais por terem a sua disponibilidade cercada pela retrocessão. Ao promover a desapropriação, o concessionário age como delegado do poder público federal, estadual ou municipal, pelo que não há de arrogar-se mais direito de que êste tem. Ora, segundo preceito expresso de lei, “A União, o Estado ou o Município oferecerá ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, pelo preço por que o foi, caso não tenha o destino para que se desapropriou” (Cód. Civil, art. 1.150).

73. A propósito, convém referir que, para passagem de linhas de transmissão de energia elétrica, vinha sendo autorizada a desapropriação de uma faixa de certa largura dos imóveis rurais, em vez da simples constituição da servidão sôbre a mesma. Ora, no caso nem se pode negar que basta a servidão predial, pois isso é notório, nem que esta tenha cabimento, pois há prédio dominante, o da situação da usina geradora, aproximado dos sucessivos prédios servientes pelas próprias linhas de transmissão de energia. No entanto, o órgão federal competente aceitou as ponderações aduzidas contra a desapropriação e em favor da servidão de passagem, ora chamada, por amor à brevidade, servidão de electroduto, por ser esta uma expressão bem formada, que encontra congêneres na velha servidão de aqueduto e na moderna de oleoduto. Assim, tudo leva a crer que doravante se deixará de expropriar um direito maior do que o necessário, de onerar inùtilmente o concessionário, inclusive com o impôsto territorial da faixa, e de secionar abusivamente os imóveis rurais com uma propriedade intercalar que lhes quebra a unidade econômica, agravando dessa maneira o problema de reagrupamento criado com a passagem das ferrovias e das rodovias, sobretudo as bloqueadas, ao qual procurei dar solução no Projeto de Lei Agrária (AFRÂNIO DE CARVALHO, “Lei Agrária”, “SIA”, Ministério da Agricultura, 1950, art. 28, letras f e g).

74. Por conseguinte, a concessão geralmente envolve numerosos bens construídos ou adquiridos pelo concessionário, já inicial, já intercorrentemente, para o que o seu capital sofre constantes aumentos, diretos ou indiretos, ou recebe auxílios do orçamento público ou de taxas especiais. Assim, fica claro que nem todos os bens têm sempre origem em fundos do seu capital, pois alguns costumam tê-la em fundos públicos. Êste segundo caso de bens resultantes da atividade do concessionário, mas pagos com fundos que não saíram do seu capital, merece algumas considerações.

75. Os bens que o concessionário cria à custa de fundos, não de seu capital, mas do orçamento público, vale dizer, de auxílios, subvenções ou taxas especiais de melhoramentos, embora concorram para formar o acervo da concessão, precisam ser evidentemente destacados dos demais, a fim de que o seu valor não engrosse indevidamente aquêle capital, perturbando assim o estabelecimento do equilíbrio final de interêsses entre concedente e concessionário. Não seria razoável levar à conta de capital do concessionário o produto de auxílios ou subvenções orçamentárias ou de taxas especiais de melhoramentos, porque isso lhe asseguraria um locupletamento indevido. Os bens tangíveis adquiridos à custa dêsse recurso externo são contabilizados no investimento, mas deduzidos dêste para o efeito não só da remuneração como da amortização do capital do concessionário.

76. Que dizer de bens pagos com fundos provenientes, não do orçamento do Estado, mas dos usuários dos serviços, isto é, das tarifas? Antes de tudo, convém recordar que as tarifas se destinam a cobrir as despesas da concessão e a justa remuneração do capital do concessionário. Essa remuneração implica sempre um limite legal, expresso em certa percentagem, cuja constância se pode assegurar por meio de uma conta de compensação de rentabilidade, onde são lançadas as diferenças para mais ou para menos apuradas em cada exercício para o reajustamento do saldo na revisão periódica das tarifas. A fim de que essa taxa de remuneração, aparentemente fixa, não seja efetivamente excedida, importa que a despesa não encubra nenhuma capitalização interna, direta ou indireta, como a que decorreria da aquisição de bens novos, do pagamento da quota de amortização de um empréstimo a longo prazo ou do cômputo de uma taxa de depreciação excessiva à custa da receita tarifária.

77. A rigor, sòmente os consertos e substituições podem correr por conta da receita tarifária, isto é, dos consumidores, e não os melhoramentos e expansões. Os primeiros visam a manter a propriedade tangível em estado de funcionamento eficiente sem implicar alteração substancial de qualquer de suas unidades: entram na conta de custeio. Os segundos, importando obras e instalações novas, destinadas a aumentar a capacidade ou o rendimento das antigas, constituem reinvestimento e devem ser feitos à custa de aumento de capital, vale dizer, dos acionistas.

78. Todavia, a atual Constituição brasileira permite, a meu ver, que os melhoramentos e expansões dos serviços públicos corram às expensas das tarifas. Com efeito, ela determina que as tarifas sejam tais que os lucros dos concessionários bastem para êstes dois fins: melhoramentos e expansões dos serviços e justa remuneração do capital. Essa ordem de importância é a que lhes dá a Constituição, que coloca o segundo dos referidos fins em uma oração incidente (parág. único do art. 151).

79. Ao que parece, a Constituição, considerando a escassez de capitais no nosso País, resolveu sobrepor o intuito de criá-los ao propósito de não agravar os encargos dos consumidores atuais, admitindo a capitalização interna nas emprêsas de serviço público. Até que ponto o admitiu? Esta é uma questão quantitativa a ser ainda decidida pela lei reguladora que ela prevê. Não obstante, uma autoridade justamente acatada, talvez por ter escrito em face do texto menos explícito da Constituição anterior, lhe atribui o sentido de assegurar tarifas que, mantendo o crédito da emprêsa, favoreçam a obtenção do aumento do capital destinado aos melhoramentos e expansões (TEMÍSTOCLES CAVALCANTI, “Direito Administrativo”, vol. 4º, página 421).

80. Além disso, a concessão costuma envolver ainda bens públicos, quer construídos pelo Estado, quer do domínio originário dêste, os quais ora são totalmente incorporados, como a queda d’água no caso de concessão de energia elétrica, ora parcialmente ocupados, como os logradouros públicos, no caso de concessão de carris e de linhas de distribuição de fôrça ou de telefones. Com efeito, entre os direitos conferidos a todo concessionário está o de utilizar os terrenos do domínio público e estabelecer servidões nos mesmos e através das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeição aos regulamentos administrativos (Cód. de Águas, art. 151, a).

81. Como é óbvio, tais bens, à semelhança daqueles construídos pelo concessionário, mas com fundos do Estado, devem ser, e com mais forte razão, assimilados no inventário da emprêsa concessionária. Êste é o princípio geral aplicado pela Lei do Tombamento dos bens das emprêsas de eletricidade, quando, mandando abranger no inventário a própria fonte de energia hidráulica “quando pertencente ao utente”, mandou a contrario sensu excluí-la quando pertencente ao domínio público (dec. lei nº 3.128, de 1941, art. 3º, §§ 1º e 2º, in fine).

82. Ao inverso, pode a concessão começar com bens particulares do concessionário, que, preexistentes no seu patrimônio, são por êle incorporados ao acervo destinado à prestação do serviço público. A incorporação inicial de bens particulares não parece ser comum, embora o capital do concessionário possa abranger qualquer espécie de bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, suscetíveis de avaliação em dinheiro (dec. lei n° 2.827, de 1940, art. 4º). A despeito da compreensível raridade da incorporação, dela se podem apresentar dois sugestivos exemplos colhidos na concessão de energia elétrica. O primeiro diz respeita à queda d’água aproveitada no regime de sua acessão ao solo por emprêsa industrial que a manifestou oportunamente ao Ministério da Agricultura, como de uso próprio, mas depois requereu a concessão para distribuir energia ao público. O segundo refere-se à queda d’água considerada de propriedade particular mesmo no regime da separação do solo. Num e noutro caso, a legislação a vincula definitivamente à unidade econômica da concessão, determinando que o seu valor seja adicionado ao da inversão do proprietário para o fim de atraí-la ao domínio público:

“Nas concessões para o aproveitamento das quedas d’água de propriedade privada, para serviços públicos federais, estaduais e municipais, ao custo histórico das instalações deverá ser adicionado o da queda d’água, para o efeito da reversão com ou sem indenização” (Cód. de Águas, dec. nº 24.643, de 1934, parág. único do art. 199).

83. Aliás, o segundo exemplo, que assumira caráter meramente teórico depois de 1940, parece irrealizável depois de 1946, quando todos os rios e, conseqüentemente, tôdas as quedas d’água se tornaram públicos. Com efeito, depois do Cód. de Águas haver declarado públicos os rios navegáveis e flutuáveis, a legislação complementar considerou navegáveis os rios que na cheia permitem a navegação por embarcação de qualquer espécie em trecho não inferior à largura e flutuáveis os que em águas médias permitem o transporte flutuante de achas de lenha em trecho 50 vêzes a largura (Cód. de Águas, art. 2 °, b; dec. lei nº 2.281, de 1940, art. 6º). Pois bem, em seguida a essas definições, que rarefizeram os rios particulares, veio a Constituição atual, que parece tê-los incorporado ao domínio do Estado ao incluir neste os rios “que têm nascente e foz dentro das fronteiras do Estado” (Constituição de 1946, art. 35).

84. Os bens são contabilizados pelo custo de aquisição, de acôrdo com uma regra tão velha quanto assentada de contabilidade, que a nossa Lei de Sociedades por Ações reproduz ao estatuir que “os bens destinados à exploração do objeto social avaliar-se-ão pelo custo de aquisição” (dec. lei nº 2.627, de 1940, art. 129, parág. único, letra a; cf. Cód. Civil italiano, art. 2.425). Ao transpor-se essa conhecida regra para o direito administrativo, o custo de aquisição assume geralmente o nome de custo histórico, que é também aí a base tradicional não só das tarifas, como da reversão e do resgate das concessões (dec. nº 1.746, de 1869, art. 1º, § 9º; Cód. de Águas, arts. 166, parág. único, 167, parág. único, e 180, II; dec. lei nº 3.128, de 1941, art. 2º, parág. único).

85. A diferença que separa a aplicação da regra no direito privado e no direito administrativo brasileiro está em que no primeiro ela costuma ser contornada pela reavaliação do ativo das emprêsas, admitida, não faz muito, em caráter transitório, pela Lei do Impôsto de Renda, ao passo que no segundo, por estar vinculada a um contrato das emprêsas com o poder público, não pode ser ultrapassada à revelia dêste. Assim, a elevação graciosa dos valores contábeis dos bens, os writ up, são inadmissíveis na contabilidade das emprêsas concessionárias de serviços públicos, ainda que os permita a lei geral, porque esta encontrará então pela frente a lei especial da concessão. Aliás, dentro das componentes econômicas da concessão, acham-se recursos que compensem, até certo ponto, a falta da reavaliação dos bens.

86. Conforme se viu, os bens da concessão podem ser tanto adquiridos ou incorporados pelo concessionário, como advindos do domínio público ou do orçamento do Estado, ou uns e outros conjuntamente, parecendo ser êste último caso o mais comum. De par com essa diversidade de origem, podem apresentar também a maior diversidade de natureza, dependendo isso do tipo do serviço e dos atos e operações que se efetuarem durante a vida da concessão. Os bens se ligam normalmente às necessidades do serviço, com as quais a fiscalização deve aferi-los, salvo quando se adquirem por imposição do poder público, como os títulos do empréstimo compulsório lançado pela União sob a forma de contribuição dos proprietários de automóvel para o capital da Petrobrás (lei nº 2.004, de 1953, art. 15). Tais bens constituem um complexo, uma universalidade, um patrimônio, enquadrado na unidade econômica da concessão (Cód. Civil, art. 57).

87. Da diversidade de origem dos bens promana a necessidade de distingui-los, não só nos movimentos de valores, como nos registros patrimoniais necessários à elaboração do inventário, sem o que não se obterá exatidão no acêrto final de contas entre concedente e concessionário. Para isso, a contabilidade dêste há de ser predisposta seja por determinações legais ou regulamentares, seja por estipulações de cláusulas contratuais, seja finalmente pela adoção de um completo plano de contas. As determinações legais ou contratuais auxiliam bastante a separação dos movimentos de valores, como sucedeu com os referentes a obras portuárias oriundas de financiamentos garantidos pela taxa de emergência, mandados excluir tanto da despesa de custeio como da conta patrimonial ou de capital do concessionário (dec. nº 8.311, de 1945, art. 9°). Todavia, sòmente se consegue uma cabal distinção de fontes pecuniárias e, ao mesmo tempo, se facilita o exame de tôda a escrita por parte da fiscalização do concedente mediante a adoção de um verdadeiro plano de contas, a exemplo do que foi estabelecido para as emprêsas de energia elétrica (dec. nº 28.545, de 24 de agôsto de 1950).

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