Ilegalidade da prisão preventiva decretada de ofício. Violação do sistema acusatório e da garantia da imparcialidade do julgador

Momentos da prisão preventiva. Quem pode postular seu decreto. Ilegalidade da prisão preventiva decretada de ofício. Violação do sistema acusatório e da garantia da imparcialidade do julgador

A prisão preventiva pode ser decretada no curso da investigação prelimi­nar ou do processo, até mesmo após a sentença condenatória recorrível. Ade­mais, mesmo na fase recursal, se houver necessidade real, poderá ser decretada a prisão preventiva (com fundamento na garantia da aplicação da lei penal).

A prisão preventiva somente pode ser decretada por juiz ou tribunal com­petente, em decisão fundamentada, a partir de prévio pedido expresso (requeri­mento) do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Estabelece ainda o art. 311 que caberá a prisão preventiva a partir de requeri­mento do querelante, logo, no curso de ação penal de iniciativa privada.

Quanto a essa possibilidade, excetuando-se os casos de ação penal privada subsidiária da pública, em que o querelante poderá fazer o requerimento, são bastante raras as situações em que isso possa ocorrer, até porque, como regra, os crimes em que a ação penal depende de iniciativa privada são de menor gravi­dade, sendo desproporcional a prisão preventiva. Mas, em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública, a situação do querelante é similar àquela ocupada pelo Ministério Público (que por inércia não está ali), podendo perfei­tamente requerer a prisão preventiva, demonstrando seus fundamentos.

A nova redação do art. 311 tem o claro objetivo de vedar a prisão preven­tiva decretada pelo juiz de ofício:

A redação é clara e deve estabelecer um rompimento cultural, abandono da mentalidade inquisitória, e contribuir para a implantação do sistema acusa­tório (e, com ele, criar as condições de possibilidade de termos um juiz imparcial e o devido processo penal).

O maior problema do ativismo judicial – como a prisão de ofício, a produ­ção de provas de ofício e até a condenação sem pedido (art. 385) – é a violação da imparcialidade, uma garantia que corresponde exatamente a essa posição de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como órgão supraordenado às partes ativa e passiva. Mais do que isso, exige uma posição de terzietà¹

A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva. É um con­traste que se estabelece da posição totalmente ativa e atuante do inquisidor e a inércia que caracteriza o julgador. Um é sinônimo de atividade e o outro de inércia.

Assim, ao decretar uma prisão preventiva de ofício, assume o juiz uma postura incompatível com aquela exigida pelo sistema acusatório e, principal­mente, com a estética de afastamento que garante a imparcialidade.

Na mesma linha desse problema se situa a chamada “conversão do flagrante em preventiva”, infelizmente tolerada até recentemente pelos tribunais superiores (veja-se a importante decisão proferida pelo Min. Celso de Mello no HC 186.421 anteriormente referida que decidiu pela ilegalidade de tal prática). O problema está em que a tal “conversão” feita pelo juiz sem pedido do Ministério Público é, fatica­mente, exatamente o mesmo que “decretação” de ofício. Igualmente é violada a correlação (decreto de prisão sem pedido) e a imparcialidade (pré-julgamento).

Importante superação de um entendimento completamente errado foi o estabelecimento por parte do STJ. Conforme consta na edição 184 da Jurisprudência em Teses do STJ, publicada em 21-1-2022.do seguinte enunciado de “jurisprudên­cia em teses”:

Não é possível a decretação da prisão preventiva de ofício em face do que dispõe a Lei n. 13.964/2019, mesmo se decorrente de conversão da prisão em flagrante.

Mas existia um complicador: o STJ também firmou, nessa mesma “juris­prudência em teses”, que:

A posterior manifestação do órgão ministerial ou da autoridade policial pela conversão ou decretação de prisão cautelar supre o vício de não observância da formalidade do prévio requerimento para a prisão preventiva decretada de ofício.

Esse enunciado é confuso e, ao mesmo tempo, se insere na perigosa linha de relativização de nulidades e regras do devido processo.

Finalmente, em dezembro de 2024 (quanta demora para dizer o óbvio…), o STJ editou a Súmula 676, com o seguinte enunciado:

Súmula 676 – Em razão da Lei n. 13.964/2019, não é mais possível ao juiz, de ofício, decretar ou converter prisão em flagrante em prisão preventiva.

Pensamos que, agora, finalmente, a questão está resolvida: não cabe a con­versão de ofício. Remetemos ainda o leitor para o final do capítulo anterior, so­bre a prisão em flagrante, em que igualmente tratamos deste tema.

Noutra dimensão, chamamos a atenção para a decisão proferida pelo STJ no julgamento do HC 145.225/2022, 6ª Turma, Rel. Min. Schietti Cruz, enten­dendo que a vedação de decretação da prisão preventiva de ofício também se aplica à Lei Maria da Penha, por conta da alteração trazida pela Lei n. 13.964/2019. Disse o Ministro no seu voto que “não obstante o artigo 20 da Lei n. 11.340/2006 ainda autorize a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz de direito, tal disposição destoa do atual regime jurídico. A atuação do juiz de ofício é vedada, independentemente do delito praticado ou de sua gravidade”.

Na mesma decisão, contudo, nos deparamos com um problema: o STJ vai além, para afirmar que havendo provocação do órgão ministerial pela aplicação de medidas cautelares diversas, está autorizado o juiz a aplicar outras medidas cautelares, ainda que mais gravosas do que as postuladas, e, inclusive, decretar a prisão preventiva. Entendeu a turma que essa prisão preventiva não seria de ofício, na medida em que houve o pedido anterior do MP ainda que pela aplica­ção das medidas do art. 319.

Neste ponto, com a devida vênia, divergimos frontalmente, como já expli­camos. Se o MP postula a aplicação de MCD (art. 319), está demarcado e deli­mitado o espaço decisório do juiz. Decretar uma prisão preventiva quando o órgão acusador postula a aplicação de uma fiança, monitoramento eletrônico ou qualquer outra medida cautelar diversa da prisão é sim decretar uma prisão sem pedido. É uma prisão de ofício, violando a ratio decidendi da Súmula 676, e ainda o ne procedat iudex ex officio, a estrutura acusatória constitucional e o princípio da correlação. Neste ponto, portanto, a decisão é completamente equivocada e não supera os argumentos que a própria Turma adota para vedar (corretamente) a prisão preventiva de ofício.

Mais uma vez nos defrontamos com o preço a ser pago pela garantia do sistema acusatório (o juiz estar vinculado ao pedido e, portanto, a responsabili­dade do acusador oficial no seu agir/não agir) e o peso da tradição inquisitória brasileira, que não consegue se libertar do protagonismo do juiz, da crença de que o ativismo judicial é melhor do que a eventual inércia do MP e de que o processo é um instrumento de punição, sendo o juiz o gestor das expectativas punitivistas populares.

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Aury Lopes Jr. é professor titular de Processo Penal da PUCRS e uma das maiores referências brasileiras em garantias processuais penais. Prisões Cautelares e Habeas Corpus, já em sua 11ª edição (2026), analisa de forma aprofundada e atualizada o sistema de prisões cautelares no processo penal brasileiro — da prisão em flagrante ao habeas corpus —, com atenção especial às inovações trazidas pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019).

1 Para FERRAJOLI (op. cit., p. 580), é a ajenidad del juez a los intereses de las partes en causa., um estar alheio aos interesses das partes na causa, ou, na síntese de JACINTO COUTINHO2

2 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: Críti­ca à teoria geral do direito processual penal, p. 11., não significa que ele está acima das partes, mas que está para além dos interesses delas.

Esperamos que você tenha compreendido por que a prisão preventiva decretada de ofício viola o sistema acusatório e a imparcialidade do julgador, e como a Súmula 676 do STJ consolidou esse entendimento. Confira também nossos artigos sobre:

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