Notas sobre uma apreciação da “Introdução ao Direito Civil”,de Orlando Gomes

SUMÁRIO: O autor e a crítica de sua obra. Conceito de parte contratual. Autocontrato. Contratos de execução continuada ou de trato sucessivo. Abandono e renúncia. Renúncia abdicativa e renúncia translativa. Terminologia. Ratificação e confirmação. Conseqüência da falta de legitimação. “Res nullius” e “res derelictae”. Declaração unilateral de vontade. Representação e órgão. Abuso de direito. Conclusão.

O brilhante advogado José Luís Cavalcânti houve por bem resumir, em breves notas, publicadas na revista “Direito”, a impressão que lhe causou a leitura atenta do meu livro “Introdução ao Direito Civil”, recentemente aparecido. A quem escreve uma obra jurídica de finalidade didática, nada é mais grato do que vê-la submetida à crítica dos que concorrem para que seja aperfeiçoada. Sempre são bem recebidas pelos autores que desejam apenas ser úteis, sem vaidade, principalmente quando estão amaciadas, como no caso, pelo calor da simpatia.

De início, reconhece o ilustre critico que é dificílima a tarefa de condensar, em poucas centenas de páginas, os princípios e conceitos necessários ao conhecimento elementar do Direito Civil. Acentua essa dificuldade, transcrevendo o juízo de F. FERRARA sôbre a tarefa de redação de um curso de instituições de direito civil. O eminente mestre italiano chega a afirmar que somente um jurista consumado estará preparado para cometê-la. Ou, se tão árduo é o esfôrço de quem está longe de o ser, deve ser compreendido como tentativa a ser julgada em função da finalidade modesta da obra, – declarada aliás, – visto que o autor, conhecendo suas limitações, não pretendeu, nem podia pretender, dotar a literatura jurídica de um livro que só mãos de mestre podem escrever. Mas, tanto quanto possível, conservou-se fiel à orientação que deve presidir à elaboração de trabalhos dêsse gênero. Tem a impressão de que conseguiu “dar noções sintéticas e precisas, que não se excedeu em alargamentos doutrinários, que expôs, resumidamente, os sumos princípios do Direito Civil, com simplicidade e clareza”. O próprio critico o reconhece, ao declarar que “o trabalho tem seus maiores méritos na síntese e na clareza da exposição”. Para o autor é quanto basta, sabido que as obras do mesmo gênero, entre nós, pecam, em geral, pela falta de clareza, quando vencem o superficialismo das exposições ligeiras decalcadas sôbre o Código. A “Introdução ao Direito Civil” não foi escrita na preocupação de evitar a critica dos doutos, como tantas obras em que o pensamento do escritor, em elaborando-as, fica prêso às contestações que porventura possam ser oferecidas pelos mais sábios. Não tem, positivamente, o espírito de tese de concurso. Como recente obra de dois professôres da França, “a été écritdans la pensée des étudiants“, com poucas pretensões na ordem científica. Sua ambição única, como a do livro de RIVERO e SAVATIER, é ensinar aos que desejam se iniciar no estudo do Direito Civil, inclusive aos que, orientados por professôres pedantes, não conseguiram formar uma noção clara dos princípios dessa ciência. Essa é, apesar de tudo, como lembram os dois citados mestres, a razão de ser do professor, na cátedra e no livro. Muitos dêles esquecem-se de que devem ser sobretudo didatas e confundem a mente dos alunos com a sua erudição às mais das vêzes indigesta. Outros cultivam voluptuosamente a dúvida e transformam a aprendizagem ao direito num curso de incertezas, dando a impressão de que tudo pode ser defendido porque tudo é objeto de controvérsias. Há os que têm o prazer da minúcia e os que amam complicar as coisas. Para todos êles, uma obra que seja acessível a iniciantes não terá maior valor. Será assim como insignificante apostila. Mas não foi para êsses sábios doutôres, não raro improdutivos, que escrevi a “Introdução ao Direito Civil”, nem seu julgamento me interessa. O julgamento que interessa é o que estão fazendo os estudantes, ou aquêles, como o advogado José Luís Cavalcânti, que apontando incorreções, colaboram para que a exposição venha a ser, em outra edição, mais precisa, em proveito dos destinatários do livro.

É possível que, em certos pontos, o autor não se tenha desempenhado com a segurança e o acêrto que, segundo o crítico, predominam no livro. Mas, não em todos os apontados. Eis por que, sem nenhum propósito polêmico, me vejo obrigado a examinar a maioria dos reparos feitos, mostrando que não são procedentes, ou, ao menos, justificando o que está escrito. Assim procedendo, não só demonstro o aprêço que dei à crítica, mas, também, aproveito a oportunidade para prestar alguns esclarecimentos em tôrno dos pontos sôbre os quais incide, mais fortemente, a crítica.

Conceito de parte contratual. Autocontrato

Por ligeira alusão à constituição dos contratos, feita no exame sumário das fontes do Direito, segundo a doutrina moderna (cap. V), o Dr. José Luis Cavalcânti insinua que confundo “pessoa” e “parte”. Realmente está dito que intervêm na formação do contrato pelo menos duas pessoas, que se chamam “partes”. A afirmação seria inexata, porque há contratos em cuja formação intervém apenas uma pessoa.

A assertiva, feita no livro, é correta. É certo que cada parte contratante pode ser representada por várias pessoas, em vez de ser, como de regra, um sujeito singular. Mas, para abranger a hipótese, foi dito “pelo menos duas pessoas”.

Agora, a regra da necessidade de duas partes sofre uma exceção. Note-se bem: dualidade de partes. MESSINEO é claro, no particular, quando diz: “ocorre aggiungere che, almeno, di regola, non se dà contratto, senta dualità di parti” (“Dottrina generale del contratto”, pág. 46). A exceção à regra da dualidade de partes é aberta pela figura equivoca do autocontrato, na qual, como resina o mesmo autor, “basta a atividade e a declaração de uma só parte” (grifo nosso), em duas diversas vestes. No contrato consigo mesmo, há uma só pessoa e uma só parte. Conseqüentemente, se eu tivesse dito, como quer o crítico, que “devem intervir pelo menos duas partes”, estaria sujeito à mesma censura, por não ter aludido à exceção única e insignificante. O pior, porém, é crie teria cometido grave erronia, pois admitiria a possibilidade da existência de mais de duas partes, confundindo, – aí, sim, – parte com pessoa.

A natureza, da referência, e o lugar em que foi feita não comportavam, porém, alusões ao autocontrato, que, embora admitido como conseqüência da aplicação do mecanismo de representação, é uma violentação do princípio da duplicidade de declarações de vontade, imanente ao contrato. Tècnicamente o autocontrato é um absurdo, lògicamente um contra-senso, tanto maiores para os que acreditam, como o crítico, que no negócio jurídico concluído por meio de representação a vontade é do representante. Êsse contrato com vontade única não merecia, assim, num curso de generalidades, e logo no seu início, menção ainda que breve, que só serviria para criar obscuridade em tôrno de uma noção que deve ser clara, como a de parte contratante. Se o autor de um livro didático de Direito começa a enchê-lo de exceções, a cada passo que se refere a uma figura jurídica, perderá o sentido de sua obra. Qualquer alusão ao auto-contrato exigiria longa explicação, evidentemente incabível na exposição relativa aos atos subjetivos. É claro, porém, que se estivesse a escrever um manual sôbre os contratos, teria todo cabimento o estudo dêsse rebarbativo contrato consigo próprio.

Contratos de execução continuadas ou de trato sucessivo

Condena-me por ter englobado numa só categoria, como se de expressões sinônimas se tratasse, os contratos de execução continuada ou de trato sucessivo. Considera-os espécies de um gênero: o contrato de duração. No contrato de execução continuada, a prestação se fracionaria em várias prestações parciais a se stante conexas entre si, dentro do contrato unitário (n.º 25).

A sinonímia não resulta de meu equívoco, se é que merece acolhida a distinção. Mestres consagrados firmaram-na. MESSINEO contrapõe aos contratos de execução única, chamados instantâneos, a categoria do “contratto di durata, o a tratto successivo, o ad esecuzione continuata o periodica” (“Dottrina generale del contratto”, Giuffrè Ed., Milão, 1948, 3.ª ed., pág. 247). Verdade é que admite a bipartição da categoria, conforme o contrato seja de execução continuada ou de execução periódica (ob. cit., pág. 248). Mas, além da irrelevância prática, deixa bem claro que, para designar a categoria dos contratos que não são instantâneos, pode-se usar, indiferentemente, uma destas três expressões: 1) contratos de duração; 2) contratos de trato sucessivo; 3) contratos de execução continuada ou periódica. Assim, tanto o contrato de execução continuada stricto sensu, como o de execução periódica são contratos de trato sucessivo. A bipartição, a que alude MESSINEO, sôbre ser especiosa, pode levar a confusões, que um livro de texto deve evitar. A subespécie do contrato de trato sucessivo denominada contrato de execução continuada, na distinção de MESSINEO, seria aquela em que a prestação é única mas ininterrupta. Ora, numa obra de propedêutica, o traço característico dos contratos de trato sucessivo, que é precisamente a “distribuição da execução no tempo”, não deve ser exposto a qualquer dúvida, que se levantaria no espírito do iniciante com a alusão a uma prestação única, levando-o talvez a confundir essa espécie com a categoria dos contratos de execução diferida. O próprio MESSINEO incorre no equívoco que me é atribuído, e de modo mais grave, pois, depois de incluir a locação entre os contratos de execução continuada stricto sensu, engloba, na categoria geral, os contratos de execução continuada e de execução periódica, assinalando entre êles a locação, depois de afirmar que o Cód. Civil fixara regras que são comuns a tôda a categoria – o que prova a desnecessidade da distinção. Realmente, o que importa é caracterizar a categoria dos contratos cuja execução não é instantânea, vale dizer os que não se executam em um momento único. GIERKE chamou-os de contratos de débito permanente. CAPITANT denominou-os contratos de prestações repetidas. E, precisamente, a repetição, ou reiteração das prestações que os caracteriza, ou, como ensina OSTI, preferindo embora a terminologia da doutrina italiana: a característica dos contratos de execução continuada ou periódica reside no fato de que o tempo, ou melhor, a duração constitui elemento essencial de determinação das prestações (in “Nuovo Digesto Italiano”, vol. IV, página 67). Noção clara e completa dos contratos de trato sucessivo é dada por CASSIN nos seguintes têrmos: há execução sucessiva quando as duas partes, ou uma delas, estão adstritas ao cumprimento de prestações, contínuas ou repetidas, em intervalos estipulados por tempo determinado ou indeterminado (“Traité pratique de Droit Civil français”, de PLANIOL ET RIPERT, vol. 6, pág. 55). Exemplifica, precisamente, com a locação, esclarecendo que a obrigação de locatário é sucessiva porque consiste em pagar aluguéis em intervalos mais ou menos próximos. Incluindo, portanto, êsse contrato entre os de trato sucessivo ou de execução continuada (a obrigação do locador é contínua) não me parece que tenha cometido qualquer equívoco, até porque, mesmo que se admita a subclassificação exposta por MESSINEO, a locação não seria contrato de execução continuada, mas, sim, de execução periódica, porque é repetida. Se, como ensina o mencionado CASSIN, há contrato sucessivo quando uma das partes é obrigada a satisfazer prestações repetidas, a locação é, acertadamente, um contrato de trato sucessivo, ou seja, um dos contratos que “habint tractum successivum et dependentiam de futuro“.

Abandono e renúncia

Outra acusação é a de que não teria sido feita corretamente a distinção entre abandono e renúncia, que são tidos como modos de extinção dos direitos em geral.

A distinção prende-se ao modo por que atua a vontade, num e noutro caso, tornando-se, por isso, extremamente sutil. Dai que, às págs. 257 do livro, tenha eu avançado que as duas figuras podem fundir-se numa só. Insistamos, porém, na diferenciação, para lhe acentuar a dificuldade.

Defini o abandono como o ato pelo qual o titular do direito dêle se despoja ou demite sem expressa declaração de vontade (pág. 256), salientando, em seguida, que, embora implícita, devia haver intenção abdicativa. Contradita-me, porém, o ilustre critico, sob a alegação de que, havendo declaração tácita, o caso será de renúncia, e não de abandono. Tudo depende do modo de conceituar a declaração de vontade, nas suas duas formas. O Dr. José Luís Cavalcânti aceita a distinção entre declaração de vontade e manifestação de vontade, feita por OERTMANN. A declaração seria a atividade volitiva destinada a dar conhecimento de que o agente persegue determinado efeito jurídico. A manifestação caracterizar-se-ia pela ausência de propósito de dar conhecimento; é, em suma, certa conduta indicativa da vontade. Isto pôsto: se só há renúncia com declaração de vontade, afirma-se o que é contestado pela doutrina que a renúncia não se presume. Ora, a vontade de renúncia pode ser deduzida da conduta do titular do direito, como, por exemplo, em conseqüência de certas omissões de sua parte. Será, portanto, através de sua conduta, que a vontade se manifestará, mas, nesse caso, não haverá declaração, e, não havendo, renúncia não será, mas, sim, abandono. Veja-se, pois, a que confusão se chegaria a se aceitar a tese simplista do brilhante crítico. E preferível, assim, para evitá-la, reservar o têrmo renúncia para significar o ato pelo qual o titular de um direito subjetivo dêle se demite mediante expressa declaração de vontade e qualificar-se como abandono tôdas as formas de expressão da vontade em que esteja implícita a vontade do titular de se despojar do direito. A fórmula não é consagrada, mas, sem dúvida, tem conteúdo mais simples. Melhor seria, porém, como sugerido no livro, que se fundissem as duas figuras.

Quanto às regras especiais que regem, em nosso direito, a renúncia de certos direitos são indicativas da impossibilidade de engloba-los numa regra única, assinalada, dentre outros, por R. RUGGIERO (“Instituições de Direito Civil”, vol. 1.°, pág. 237). Assim é que a renúncia do direito de propriedade sôbre imóveis está sujeita a transcrição, para valer. Trata-se da aplicação de um princípio geral: o de que a renúncia deve ter os mesmos requisitos formais que a natureza particular de um direito reclama, princípio que não vigora em relação ao abandono, porque neste, sendo a intenção implícita, intuitivamente não pode ser registrada. Como é óbvio, uma particularidade não pode ser erigida em traço distintivo, justo porque a diferença só existe em relação ao direito de propriedade sôbre imóveis.

Em resumo: admitindo, como deverá, admitir-se, a presunção de renúncia, não poderia defini-la como a declaração de vontade destinada a abolir um direito, porque declaração de vontade não se presume. Preferi, então, para evitar confusões, restringir a renúncia à manifestação expressa de vontade, tal como se onera nas suas formas práticas mais importantes: a renúncia ao direito de propriedade e a renúncia à herança. Reconheço, hoje, que não deveria ter formulado essas idéias num livro de texto, já que está muito arraigada a concepção corrente de que a renúncia não se presume, devendo ser feita, por conseguinte, mediante declaração de vontade, expressa ou tácita.

Renúncia abdicativa e renúncia translativa

Teria eu incorrido em grave falta ao incluir a renúncia abdicativa. Renúncia translativa seria contradictio in terminis. E, quando não o fôsse, confundir-se-ia com alienação.

Vamos, primeiramente, ao argumento de autoridade, do qual não gosto, mas sou forçado a usar, exatamente por falta de autoridade. Não há motivo para espanto por ter sido destacada a espécie de renúncia chamada translativa. RUGGIERO, conquanto não a aceite, por entender que não é outra coisa senão alienação, a ela se refere com a declaração de que muitos fazem a distinção entre ela e a renúncia abdicativa (“Instituições de Direito Civil”, vol. 1.°, pág. 237). Não os nomeia. Podemos indicar, dentre outros, na própria Itália, PACIFICI-MAZZONI (“Istituzioni di diritto civile italiano”, vol. 2.°, página 459); GIANTURCO (“Sistema di diritto civile italiano”, pág. 224), e, principalmente, GIORGI (“Teoria delle obbligazioni”, vol. VI, pág. 187). Entre nós, EDUARDO ESPÍNOLA (“‘Sistema de Direito Civil”, vol. 1.°, pág. 506). Por outro lado, o próprio Cód. Civil contém norma que indica a aceitação, pelo nosso direito positivo, da renúncia translativa. Leia-se o art. 687. Verificar-se-á da leitura, que o enfiteuta pode renunciar a seu direito real, abandonando o prédio ao senhor direto, e inscrevendo o ato de renúncia independentemente do consentimento dêste. Opera-se a “consolidação” pela renúncia translativa do direito real.

É de reconhecer-se que a renúncia translativa assemelha-se à alienação. Mas, não se confunde. Pode apresentar-se – exemplificando – em duas situações bem significativas. Primeiro, na chamada “translação restitutiva”, que se verifica quando o titular de um direito real limitado se demite dêle (renúncia), liberando o proprietário de um encargo, ou obrigação. Êsse “incremento da esfera jurídica do dominus pela liberação do seu direito dos limites que lhe comprimiam a expansão natural” pode ser, como ensina BOZZI, efeito tanto de um ato de renúncia stricto sensu (abdicativa acrescentamos nós), como de um ato de vontade dirigido a liberar a propriedade (renúncia translativa). Como conseqüência, de renúncia, também pode se verificar a transmissão do direito sob a forma de negócio indireto. O renunciante pratica o ato de renúncia porque, sabendo que terceiro, devido à sua posição, adquirirá o direito, quer que êste o adquira, obtendo, assim, o mesmo resultado que se houvesse feito a transferência, mediante título típico. Tanto se considera que nesse caso, há renúncia translativa que, como ensina MESSINA, na doação indireta (renúncia no propósito de doar) não se aplicam as normas pertinentes à renúncia, mas, sim, as que regulam a doação (“Negozi fiduciari”, pág. 91), embora o ato seja de renúncia.

Observe-se, por fim, que, na prática, a renúncia é quase sempre feita com a intenção de transferir, ainda que, tècnicamente, tal intenção na renúncia stricto sensu ou abdicativa, seja irrelevante. Não se deve desprezar a realidade da vida, conquanto não seja permitido chegar até ao ponto de assimilar a renúncia à alienação, desvirtuando sua natureza de ato unilateral.

Terminologia. Ratificação e confirmação

São usados como sinônimos os têrmos: confirmação e ratificação, que seriam figuras distintas. É verdade que alguns civilistas lhes emprestam significado diverso. Mas, etimològicamente retificação (ratihabitio) significa aprovação ou confirmação. No “Vocabulário Jurídico” de CAPITANT, a palavra ratificação é referida como sinônima de confirmação. Mesmo aquêles que consideram erronia a sinonímia, esclarecem que os dois têrmos são empregados indiferentemente. HENRI DE PAGE, embora condene êsse emprêgo, observa: “lorsqu’il s’agit d’une nullité relative, que la partie protegée par la loi entend couvrir, on emploie indifféremment dans la pratique les termes de “confirmation” et de “ratification” (“Traité pratique de Droit Civil Belge”, vol. II, página 718), advertindo que o próprio Código nos arts. 1.311 e 1.338 os usa indistintamente. Mostra, em seguida, que os resultados da confirmação e da ratificação são, sob certo ponto de vista, idênticos. Assim, ainda que tècnicamente seja interessante distingui-los, não há inconveniente maior em seguir a prática que não os distingue, visto que, nas conseqüências, equivalem-se. Entre nós, é a própria lei que emprega o têrmo ratificação no sentido de confirmação. O Cód. Civil, no art. 148, declara que o ato anulável pode ser ratificado pelas partes, e, no art. 151, dispõe que a ratificação importa renúncia a tôdas as ações, ou exceções, de que o, credor dispusesse contra o ato do devedor. Define, pois, a ratificação como confirmação. É a doutrina nacional assinala a possibilidade de ser sanado, mediante ratificação, como um dos traços distintivos dos atos anuláveis, uma vez que os atos nulos não podem ser ratificados ou confirmados. Embora o Código empregue também o têrmo ratificação para qualificar a aprovação de atos praticados sem que o agente tenha poderes (excesso de mandato, gestão de negócios), o fato é que usa o mesmo vocábulo quando se refere à validação de ato anulável por manifestação de vontade dos interessados. Nestas condições, caberia, quando muito, uma observação, em nota, sôbre a distinção que parte da doutrina faz. No texto, porém, pareceu-nos mais simples seguir a terminologia do Código.

O autor das notas críticas, êle próprio, se deixa vencer pela sinonímia. No n.º 21 do seu trabalho, ao apreciar o efeito retroativo da confirmação, usa, repetidamente, o têrmo ratificação.

Mais interessante ainda é observar que, no n.º 20, afirma que a natureza vinculativa da ratificação é inteiramente incompatível com o caráter puramente desvinculativo da renúncia, e, no n.º 21, diz que a ratificação elimina, apenas, a possibilidade de anulação. Isso significa que a ratificação importa renúncia a tôdas as ações porque a eliminação se dá precisamente em conseqüência de um ato voluntário pelo qual o interessado renuncia ao direito de pleitear a anulação. Analisa-se, com efeito, como ensina o mesmo DE PAGE, na renúncia de um direito, pois não atende a fazer nascer uma obrigação nova nem a extinguir uma obrigação preexistente, tendo, porém, como conseqüência purgar o ato de vício que o afetava, e torná-lo definitivamente válido (ob. cit., pág. 719).

Conseqüência da falta de legitimação

A breve referência à legitimação, feita no parágrafo dedicado ao exame da capacidade (n.º 191), ensejou dois reparos: 1.°) o de não ter o autor referido as contestações que contra a teoria se levantam; 2.º) o de ter afirmado que o negócio jurídico para o qual a pessoa não está legitimada é nulo.

Quanto ao primeiro, a explicação se encontra no objetivo mesmo do livro. Perderia seu feitio se, a cada passo, mesmo em nota, se estivesse a referir contestações a conceitos, distinções ou construções, mormente quando se trata apenas, como no caso, de simples aperfeiçoamento da técnica jurídica, pois a legitimatio, em direito material, é, como dito (n.º 191), uma incapacidade “ad hoc“.

O segundo reparo teria cabimento se o autor aceitasse certas distinções teóricas das anormalidades dos negócios jurídicos. Considerando a legitimação, com boa parte da doutrina, como a aptidão para realizar negócios jurídicos em virtude da posição em que se encontra a pessoa relativamente a certos bens que constituem seu objeto, ou a certos interêsses, o autor teve o cuidado de esclarecer que com a expressão legitimatio, significa-se a impossibilidade de provocar determinados efeitos jurídicos, se falta. Por outras palavras: quem está em certa posição não tem legitimidade para praticar determinado negócio jurídico, cujos efeitos, em conseqüência, não se produzem. Negócio que se realize sem legitimação não vale. É nulo. Certamente, seria possível dizer que alguns são ineficazes e outros inválidos. Mas a distinção entre ineficácia e invalidez carece de sentido prático. É uma sutileza sem maior ressonância.

Demais disso, a tese de que a falta de legitimação acarreta a nulidade (invalidez) do ato tem fundamento lógico incontestável. Se a legitimatio é um pressuposto necessário do negócio jurídico, ou, para usar outra linguagem, um elemento essencial, um “requisito estático”, a sua falta determina-lhe conseqüentemente a nulidade, do mesmo modo que é nulo o ato praticado pelo incapaz e o que tem objeto inidôneo. A distinção entre pressupostos de validez e pressupostos de eficácia, acolhida pela crítica, resulta de conceituação incorreta dos pressupostos do negócio jurídico. Se, como o nome indica, o pressuposto é elemento que está fora do negócio e deve precedê-lo, não há como admitir pressuposto de ineficácia. O negócio realizado sem legitimação não pode ser válido e ineficaz, o que tem sabor de contra-senso em face do próprio conceito do negócio jurídico.

“Res nullius” e “res derelictae”

A distinção entre res nullius e res derelictae não teria sido feita corretamente porque, pelos conceitos dados, as coisas abandonadas seriam res nullius.

Em verdade são. Res nullius é coisa de ninguém, coisa sem dono, coisa que não está na propriedade de alguém, estando compreendidas nesse gênero de coisas as que foram abandonadas pelo proprietário e podem ser ocupadas do mesmo modo que as outras que não pertencem a ninguém e antes não pertenceram, ou pertenceram mas não foram abandonadas. Costuma-se, porém, distinguir, nas coisas sem dono, duas categorias. Na primeira se incluem aquelas coisas, segundo HEDEMANN, que, produzidas constantemente pela natureza, não pertencem, de pronto, a ninguém A estas se chama, em sentido estrito, res nullius. Na segunda categoria estão as coisas abandonadas (res derelictae). A distinção é pràticamente irrelevante porque tôdas as coisas sem dono, de uma como de outra categoria, podem ser ocupadas, isto é, apropriadas pela primeira pessoa que as encontra. Tècnicamente são diferenciadas pela doutrina porque a derelicção (ato de abandono) só se caracteriza pela reunião de certos requisitos, dentre os quais a manifestação de vontade do dono, que permitem distinguir as coisas abandonadas das coisas perdidas. Enfim, a necessidade de uma “construção dogmática jurídico-civil” da derelicção justifica a particularização das res nullius na categoria das res derelictae.

Mas, não é exato dizer-se, como diz o ilustre crítico, que res nullius são coisas que nunca pertenceram a ninguém. Podem ter pertencido, mesmo tomada a expressão no sentido estrito. Figura-se a hipótese do pássaro que recobra o estado de liberdade natural e jamais poderá ser identificado. Não é res derelictae porque não foi abandonado, já que o abandono pressupõe a vontade de derelicção. Terá sido perdido, mas, para que pudesse ser considerado coisa perdida necessário fôra que o seu dono, identificando-o, pudesse reclamá-lo daquele que o tivesse ocupado supondo ser coisa de ninguém. Ninguém pode apropriar-se de coisa perdida, que achou, mas na hipótese tem o direito de apropriar-se porque o pássaro voltou a ser res nullius. Ora, êsse animal não foi abandonado e já teve dono. Se res nullius fôsse a coisa que nunca pertenceu a ninguém, como qualificá-la? Coisa perdida? Mas, se não pode ser identificada pelo dono? Se assim se devesse considerá-la, o ocupante não adquiriria a propriedade. É incontestável, porém, que a adquire, pois os animais que se encontram presentemente em estado de liberdade natural são ocupáveis, tenham ou não tenham pertencido antes a alguém e não são coisas que se possa presumir tenham sido perdidas. Assim, a emenda seria pior do que o sonêto.

Declaração unilateral de vontade

Foi tida como incorreta a assertiva, feita no § 295, de que, pela declaração unilateral de vontade, o declarante contrai uma obrigação com sujeito indeterminado. Observa o douto crítico que há negócios jurídicos unilaterais que são endereçados a determinados sujeitos, tais como, dentre outros, o pagamento, a rescisão do contrato de mandato e o reconhecimento de débito.

A confusão que faz é patente. A declaração unilateral de vontade, referida no livro, é a que modernamente se reconhece como fonte ou causa geradora das obrigações e se informa nas figuras conhecidas dos títulos ao portador e da promessa de recompensa. Aquêle que a emite contrai, de logo, uma obrigação. Por isso, na discriminação das fontes das obrigações, ao lado do contrato, a doutrina moderna inclui a só e exclusiva declaração de vontade de uma pessoa. Não se contesta a existência de negócios jurídicos unilaterais dirigidos a pessoa determinada. Mas êsses negócios jurídicos não são fonte de obrigação, isto é, não se destinam à criação de uma obrigação em conseqüência de ter alguém emitido a vontade de cumpri-la. Por definição, portanto, a declaração unilateral de vontade – fonte de obrigações – há de ter um sujeito indeterminado, não é dirigida a um destinatário certo. Se prometo recompensar a quem achar um objeto que perdi, contraio essa obrigação com um sujeito indeterminado, que se determinará na pessoa desconhecida que houver achado a coisa perdida. Mas, se sei que alguém a achou e me prontifico a gratificá-lo, a obrigação não surge de declaração unilateral de vontade. Quando “rescindo um contrato de mandato”, embora realize negócio jurídico unilateral, não estou fazendo declaração unilateral de vontade porque, para a configuração desta, é preciso que um vínculo obrigacional se crie sem o concurso de outra vontade porque o devedor declarou sua vontade de criá-la, delimitando, por si só, o conteúdo do direito de crédito. É preciso não confundir, pois, os negócios jurídicos unilaterais, que “se mostram eficazes na constituição de relações de débito e crédito”, com a declaração unilateral de vontade, pela qual o devedor, “constitui o vínculo obrigacional determinado em seu conteúdo por sua vontade exclusiva”. Para que esta se apresente, é preciso que a vontade se destine à constituição de uma obrigação, numa palavra: que tenha êsse fim específico. Isso não ocorre no pagamento, nem na rescisão do mandato, nem no reconhecimento de débito. Ora, se a declaração unilateral de vontade há de ter o fim de criar, logo que emitida, um vínculo obrigacional, o credor não pode ser pessoa determinada, pela razão intuitiva de que a determinação pediria aceitação do credor, e, nessa hipótese, ou haveria, tornando-se o negócio bilateral, ou não haveria, e a obrigação não se teria constituído. E por não atentarem nessa particularidade da declaração unilateral de vontade que muitos a confundem com a simples oferta de contrato, em que o vínculo obrigacional só surge depois que se verifica a aceitação. Depois de ter OERTMANN feito a distinção em têrmos de meridiana clareza, é estranhável que a configuração da declaração unilateral de vontade ainda possa ser distorcida.

Representação e órgão

Censura-me por ter, primeiramente, acolhido a distinção entre órgão e representante sem referir as contestações que essa distinção inspira, e, em seguida, por ter admitido que as pessoas jurídicas agem por meio de órgãos, e não de representantes.

É inegável a assertiva de que a distinção sofre contestações. Mas se o autor fôsse obrigado a referir as contestações que inúmeras distinções feitas pela técnica jurídica, levantam, fatalmente se “excederia em alargamentos doutrinários” que a natureza da obra não comporta. Desde que, em seu ponto de vista, a doutrina do “órgão” é aceitável, cumpria-lhe, apenas, advertir, sumàriamente, num parágrafo destinado a distinguir a representação de figuras afins, que o representante não deve ser confundido com o órgão da pessoa jurídica, explicando, como explicou, que é um equívoco supor que há entre essa pessoa e os que a administram uma relação de representação. Dizendo que tal equívoco é generalidade (n.º 230), informou que a concepção de “órgão”, embora exata seja a seu ver, não é aceita pela maioria, não induzindo ninguém a pensar, pois, que seja pacífica.

O que era preciso dizer foi dito, a saber: a razão principal por que não há representação na atuação das pessoas jurídicas por intermédio dos seus órgãos diretivos. Que, com efeito, não são representantes, parece claro em face dos pressupostos mesmos de representação. Como esclarece BETTI, a representação supõe uma nítida e absoluta separação entre as duas esferas jurídicas do representante e do representado, de tal forma que torne possível, ao menos abstratamente, que o negócio produza seus efeitos na pessoa de quem o realiza (ob. cit., pág. 430). Ora, essa necessária separação não existe entre a pessoa jurídica e o órgão, pois êste não possui individualidade jurídica própria e distinta, diferente e independente da pessoa jurídica de que é o agente, como nota o mesmo escritor. Inadmissível, assim, é insistir em qualificar como representante da pessoa jurídica o órgão que com ela forma um todo a cujos atos hão de ser considerados como próprios da pessoa.

Quanto à observação de que não é exato dizer-se, como se disse, que a representação pressupõe duas vontades, a do representante e a do representado, não procede desde que se leve em conta, como não se poderia deixar de levar, a oportunidade da afirmação e o que necessàriamente contém de implícito. Traçando a diferença entre representante e órgão, o autor esclareceu textualmente que o “fenômeno da representação não se verifica, no caso, pela razão intuitiva de que pressupõe duas vontades, a do representante e a do representado, o que se não pode dar, com a pessoa jurídica, uma vez que os seus órgãos, agindo como expressão sua, o fazem em nome próprio, e não em nome de outrem” (n.º 230). Evidentemente, a referência é à representação voluntária. Não havia necessidade de qualifica-la, já que no caso descabia qualquer pensamento sôbre a representação necessária, porquanto, se assinalava precisamente a inexistência de separação entre as duas esferas jurídicas, a que se refere BETTI, e, portanto, que não havia, como não há, duas vontades. Não seria preciso grande esfôrço para compreender que o raciocínio se desenvolve sôbre o mesmo “suposto de fato”.

Abuso de direito

Não procede a observação crítica sôbre a aceitação da teoria do abuso de direito. Sua penetração nas leis atesta que se trata de uma idéia que teve fôrça para se impor. Claro que ainda se levantem objeções contra o conceito, e ainda há quem repita o jôgo de palavras de PLANIOL. Mas essa resistência não conseguiu deter a carreira vitoriosa da teoria, se assim se pode falar. Na Itália, em cuja literatura o ilustre crítico respigou alguns nomes para demonstrar que o conceito de abuso de direito continua contestado, é ROTONDI que parece ser o opositor mais encarniçado. Pois bem, a sua tese é contraditada, como informa MARIANO D’AMELIO, pela “maggioranza degli scrittori e dalla palese tendenza della moderna legislazione degli State più progrediti“. Por que, pois, recusar a afirmação de que a teoria merece a aceitação geral, se a repulsa é hoje insignificante? Quando se diz aceitação geral, não se está afirmando que é unânime. Unanimidade não existe sequer em conceitos clássicos que são tidos como pacíficos.

Conclusão

Seria alongar demasiadamente estas notas prosseguir na justificação dos conceitos, doutrinas e princípios que foram objeto de contestação. As explicações dadas, ainda que sejam sumárias, são suficientes à comprovação de que o autor procurou trazer para o livro o que lhe pareceu mais aceitável na dogmática jurídica, desinteressando-se de apontar controvérsias ou justificar pontos de vista, para não desvirtuar o caráter da obra. E possível que, para outros, o que escreveu não possa ser aceito, neste ou naquele ponto. Mas, a verdade é que não disseminou erros.

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