Licença para processar deputados e senadores, de Jorge Alberto Romeiro

SUMÁRIO: Iniciativa da licença. Ministério Público ou juiz? Normas processuais penais. Opiniões doutrinárias. Conclusão.

Ao ensejo da discussão, pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, do Projeto de Resolução n.º 115, de 1957, visando à licença para processar criminalmente o deputado CARLOS LACERDA por haver divulgado o telegrama secreto n.º 295, pertencente ao arquivo do Ministério das Relações Exteriores, acendeu-se, mais uma vez, no vídeo das controvérsias jurídicas nacionais, a velha questão, hibernada durante a longa vigência da Carta Constitucional de 1937, da titularidade da iniciativa do pedido de “prévia licença” às Câmaras do Congresso para processar deputados e senadores por crime de ação pública.

O Ministério Público ou o juiz?

Qual dessas duas autoridades se deve dirigir ao Legislativo, requerendo a licença? Eis a vexata quaestio que se renova, em frente a uma legislação penal inteiramente diversa da em cuja vigência foi anteriormente discutido o assunto: o Cód. Penal de 1809 e os Códs. de Proc. Penal estaduais, ab-rogados, em 1.º de janeiro de 1942, pelos atuais Cód. Penal e Cód. de Proc. Penal de âmbito federal.

Embora rejeitada, pela referida Comissão da Câmara dos Deputados a preliminar de “incompetência do Ministério Público em geral para solicitar diretamente à Câmara licença para processar deputados”, o foi apenas por 15 contra 10 votos, avultando pela riqueza e atualidade de sua argumentação, baseada nos novos Códigos citados, os votos vencidos dos eminentes juristas deputados MÍLTON CAMPOS e PRADO KELLY, cujos fundamentos, conforme desejou ressaltar o ilustre deputado ADAUTO LÚCIO CARDOSO, ditaram o seu vencido pronunciamento.

Votos que tais, levaram-me a respigar a questão também no terreno da nossa nova legislação penal, e, por havermos chegado a conclusão radicalmente contraria à dos mesmos, partindo de idênticas premissas, não resistimos à curiosidade de dar a lume o modestíssimo estudo que empreendemos e ofertamos, como adminículo para a arbitragem dos doutos.

Em face da parte final do caput do art. 45 da Constituição federal, verbis:

“Desde a expedição do diploma até a inauguração da legislatura seguinte, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Câmara“.

Normas processuais penais

A resposta à indagação que motivou o presente estudo, depende, notadamente, das seguintes outras: Quando se inicia a ação penal? Com o simples oferecimento da denúncia, pelo Ministério Público ao juiz, ou com o recebimento por êste daquela pena de acusação?

Firmada a primeira alternativa, só o. Ministério Público deverá requerer a licença; negada pela admissão da segunda, ao juiz estaria cometida dita incumbência, pois, “exigir a licença para a denúncia, quando a Constituição só a reclama para o processo, que depende (ria) do ato do recebimento do juiz, (seria) ampliar a imunidade, estendendo-a a um ato até onde não (iria) o privilégio”, repetindo o exato raciocínio do ilustre jurista deputado MÍLTON CAMPOS.

Perlustrando o Cód. Penal (dec.-lei n.º 2.848, de 7-12-1940), deparamos com o seguinte dispositivo:

“A representação é irretratável depois de iniciada a ação” (art. 104).

Esclarecendo a cláusula última desse dispositivo, o Cód. de Proc. Penal (decreto-lei n.º 3.689, de 3-10-941), posterior àquele e visando à sua execução, tanto que juntos entraram em vigor (1-1-942), reza no seu art. 25:

“A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia”.

Inicia-se, portanto, a ação com o oferecimento da denúncia, é o que dessume da conjugação dêsses dois dispositivos legais. E note-se que a mesma plêiade de juristas que elaborou o Cód. Penal constituiu a comissão legislativa do Código de Proc. Penal, numa época em que, não funcionando o Congresso, inexistiam as deturpações das emendas, quebrando a técnica dos projetos e enjeitando o método exegético da mens legislatoris.

Sôbre marcar o início da ação penal o oferecimento da denúncia e não a sua aceitação pelo juiz, sobram, aliás, dispositivos no Cód. de Proc. Penal e em leis extravagantes, dizendo isso apertis verbis. Leiam-se, por exemplo:

a) Os arts. 514 a 516 do Cód. de Proc. Penal, sob a epígrafe “Do processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos”:

“Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá–lae ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias.

Parág. único. Se não fôr conhecida a residência do acusado, ou êste se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Art. 515. No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parág. único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação“.

Atente-se à cláusula final do último dispositivo transcrito: “ou da improcedência da ação“.

b) O art. 1.º da lei n.º 1.508, de 19 de dezembro de 1951, que regula o processo das contravenções definidas nos arts. 58 e 60 do decreto-lei sôbre loterias:

“O procedimento sumário das contravenções definidas nos arts. 58 e seu § 1.º e 60 do dec.-lei n.º 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, pode ser iniciado por auto de flagrante, denúncia do Ministério Público ou portaria da autoridade policial ou do juiz”.

c) E os §§ 2.º e 3.° do art. 29 da Lei de Imprensa (lei n.º 2.083, de 12-11-953):

“§ 2.° Quando o ofendido fôr órgão ou entidade que exerça autoridade pública, ou funcionário público, o Ministério Público iniciará a ação penal, mediante requisição do representante legal de quem ofendido, no primeiro caso, ou por iniciativa própria, no segundo caso.

§ 3.° Quando se tratar de crime contra a memória de alguém, ou contra pessoa que faleça depois de apresentada a queixa, a ação poderá ser iniciada ou continuada pelo cônjuge, pelo ascendente, pelo descendente ou pelo irmão”.

De grande relevância é, ainda, o fato de os dois últimos diplomas legais citados haverem sido elaborados depois de promulgada a Constituição de 1946 pelo Congresso Nacional, e os Códs. Penal e de Proc. Penal, na vigência da Carta Constitucional de 1937, que dispunha no art. 42, in litteris:

“Durante o prazo em que estiver funcionando o Parlamento, nenhum dos seus membros poderá ser prêso ou processado criminalmente sem licença da respectiva Câmara, salvo caso de flagrante em crime inafiançável”.

Todavia, o argumento – “H”, “Estrôncio – 90”, usando os mais recentes têrmos destrutivos, contra a possibilidade de poderem os juízes solicitar licença às Casas do Congresso, em frente ao nosso jus positum, é o que vai adiante.

Elaborado e publicado o Cód. de Processo Penal na vigência da Carta Constitucional de 1937, que, no art. 42 supra-transcrito, exigia também a licença de que ora nos ocupamos, fêz a seguinte imposição ao juiz, no art. 43, n.º III:

“A denúncia ou a queixa será rejeitada quando:

III, fôr manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal“.

Ora, sendo a licença da Câmara uma condição exigida pela lei para o exercício da ação penal, contra deputados e senadores, como poderá o juiz, diante de têrmos legais tão categóricos, deixar de rejeitar a denúncia do Ministério Público quando desacompanhada da licença, para solicitá-la êle próprio ao Legislativo?

O parág. único do mesmo art. 43 elucida, mais ainda, a voluntas legis no sentido asseverado, ao dispor:

“Nos casos do n.º III, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição”.

Claro como a luz meridiana, diz êsse parágrafo que a satisfação da condição pode vir depois da rejeição da denúncia pelo juiz, fundada justamente na sua falta, ou por outras palavras, que a atitude do juiz é sempre estática e não dinâmica, com respeito à satisfação das condições para o exercício da ação.

Portanto, não é o juiz, mas sempre o Ministério Público quem deve providenciar a condição de prévia licença às Casas do Congresso, para o exercício da ação penal pública contra deputados e senadores.

O culto jurista deputado PRADO KELLY pretendeu vislumbrar, na sistemática do nosso Cód. de Proc. Penal, uma diferença entre ação e processo, afirmando que de processo só trata o Código no Livro II, a partir dos arts. 394 e seguintes, sob as rubricas Do processo comum (Título I) e Dos processos especiais (Título II), o qual artigo começa com as palavras: “o juiz, ao receber a queixa ou denúncia, etc.”; para concluir que o processo e não a ação contra deputados e senadores se inicia com o recebimento da queixa ou denúncia pelo juiz.

Não atentou o ilustre político fluminense para a epígrafe do Livro I, que trata da ação penal e está assim redigida: Do processo em geral… Nem para os arts. 514 a 516 acima transcritos, do Livro II, de que se valeu para argumentar, e que cogitam de um processo especial que se não inicia pelo recebimento da queixa ou da denúncia…

Aliás, – diga-se de passagem -, na técnica do Código, o âmbito da palavra processo é muito amplo, abrangendo até mesmo o inquérito policial. E quando, de lege ferenda, se vem procurando extremar o processo da ação, é, apenas, para acentuar que pode haver processo sem ação, não sendo verdadeira a recíproca, pois a ação se não pode exercitar senão por través um processo.

 Opiniões doutrinárias

Demais, quando colhesse, na hipótese, o argumento à rubrica do deputado PRADO KELLY, seria de não olvidar ser “d’ordre três subsidiaire“, como acentuou FABREGUETTES (“La logique judiciaire et l’art de juger”, Paris, 1914, pág. 391), e até defeso de invocar-se quando meridianamente claros os dispositivos legais em exegese, rendendo-nos à autorizada lição de SUTHERLAND: “It is sufficient here to point out that the function of the title in interpretation is simply this: 1) It cannot control the plain words of the statute. 2) In case of ambiguity the court may consider it to resolve uncertainty either by extending or restraining the purview of the act or for the correction of obvious errors” (“Statutes and Statutory Construction”, 3.ª ed., by FRANK E. HORACK JR., vol. 2.°, Chicago, 1943, § 4.802, pág. 344).

O eminente político e professor MÍLTON CAMPOS nega que seja a prévia licença do Legislativo uma condição de perseguibilidade, louvando-se na opinião do penalista italiano VINCENZO MANZINI, que a conceitua como condição de prosseguibilidade da ação penal para inferir, em seguida, poder o pedido de licença ser solicitado pelo juiz para o prosseguimento da ação penal, até mesmo quando iniciada ela pelo Ministério Público com o oferecimento da denúncia.

Acontece, porém, que se a autorizzazione, correspondente na Itália à nossa “prévia licença” do Legislativo, pode e deve ser ali conceituada como uma condizioni di proseguibilità dell’azione penale e não de perseguibilità, no Brasil, isto se torna absolutamente impossível, por uma razão muito simples: É que, na pátria de MANZINI, a ação penal se inicia com a notitia criminis, ali denominada rapporto, reperto ou denuncia, a qual notícia, em nosso país, só dá lugar à instauração do inquérito policial… Rezam, na verdade, os seguintes dispositivos do Codice di Procedura Penale italiano:

“Art. 1.º L’azione penale è pubblica e, quando non sia necessariala querela, la richiesta (correspondendo, respectivamente, às nossas representações do ofendido e requisição do ministro da Justiça) o l’istanza (ato com que o ofendido pede a punição de crime praticado no estrangeiro e perseguível ex officio na Itália), è iniziata d’ufficio in seguito a rapporta, a referto, a denuncia o ad altra notizia del reato”; e

“Art. 74. Il pubblico ministero o il pretore per i reati di sua competenza inizia ed esercita con le forme stabilite dalla legge l’azione penale, a norma. dell’art. 1…”

Ora, como não poderia deixar de ser a autorizzazione uma condição de prosseguibilidade da ação penal, se, quando “richiesta dal pubblico ministero, prima che sia emesso alcun mandato” (art. 15 do citado Código), já foi iniciada a ação penal com a simples notitia criminis? E, como seria possível ao Ministério Público, ou a quem quer ali, requerer a autorizzazione antes, pelo menos, da notícia do crime?

Eis o motivo único por que a licença para processar congressista é, na Itália, condição de prosseguibilidade da ação, penal e não, como aqui, condição de perseguibilidade ou “condição exigida pela lei para o exercício da ação penal“, acorde com a técnica do nosso Cód. de Processo Penal (art. 43, n.º III, e seu parágrafo único).

Outro argumento do culto parlamentar mineiro contrário à tese que sustentamos, mas haurido do nosso direito positivo, é o de interromper-se o curso da prescrição penal “pelo recebimento da denúncia ou queixa” (art. 117, n.º I, do Cód. Penal) e não pelo simples oferecimento delas ao juiz.

Em direito penal, nada autoriza a vincular-se a interrupção da prescrição ao início da ação, como se faz no campo do direito privado.

Diversos são os fundamentos das prescrições penal e civil (MAGGIORE, “Diritto Penale”, vol. I, t. II, Bolonha, 1949, pág. 764).

Se a prescrição civil assenta em uma punição à inércia do titular de um direito (RUGGIERO e MAROI, “Istituzioni di Diritto Privato”, vol. I, Milão, 1950, pág. 157), a penal deflui de outras causas, como a presunção da emenda do criminoso que, durante mais ou menos longo período de tempo, não cometeu outro crime (praesumptio vitae emendate); a subversão da certeza da prova para a irrogação de uma pena justa; e o desaparecimento das razões políticas de satisfação do interêsse público da repressão, quando esquecido já está o crime pelo decurso do tempo (LOGOZ, “Commentaire du Code Pénal Suisse”, partie générale, Neuchâtel, 1939, pág. 300; MANZINI, “Trattato di Diritto Penale”, vol. III, Turim, 1950, pág. 510; e NÉLSON HUNGRIA, “Novas questões jurídico-penais”, Rio, 1945, pág. 113). Daí ser de bom alvitre em direito penal, como doutrina MANZINI, o não-cometimento ao ofendido, quando autor da ação penal, do ato interruptivo da prescrição, mas só às autoridades do Estado não passíveis de presunção de parcialidade (ob. cit., pág. 510). E, ainda, quando se queira incluir entre as referidas autoridades os representantes do Ministério Público, também os ofendidos, no Brasil, são titulares da ação penal (ação penal privada), bem procedendo, portanto, o legislador de 1940 em só atribuir ao juiz, com o recebimento da queixa ou da denúncia, a interrupção da prescrição penal, que nada tem a ver com o início da ação.

Não seria demais lembrar, ainda, que a rubrica “Da extinção da punibilidade”, abrangente, no atual Cód. Penal, dos artigos da prescrição, substituiu à tradicional do nosso direito: Extinção da ação penal e da condenação; que, segundo a exposição de motivos, “corresponde a conceitos reconhecidamente errôneos”… Glose-se que o argumento à rubrica vem aqui em ordem subsidiária!

Estadeados os motivos por que chegamos a conclusão radicalmente diversa da dos brilhantes representantes udenistas na Câmara dos Deputados, examinando a controvertida questão que determinou o presente estudo, em frente à nossa nova legislação penal, aplaudamos, a seguir, o hodierno legislador, por haver conferido ao Ministério Público e não ao juiz o ato iniciador da ação penal pública.

Não mais podendo o juiz, como na vigência da legislação antiga (art. 407, § 4.º, do ab-rogado Cód. Penal), promover a ação penal pública em concorrência com o Ministério Público, que é hoje o seu senhor absoluto (veja-se o art. 28 do Cód. de Proc. Penal), só a esta figura proeminente da persecutio criminis deveria lògicamente o legislador cometer o ato iniciador da mesma.

E, se a ação penal, encarada não como direito ou poder, mas, objetivamente, como atividade processual, não vai além de uma exigência da prestação jurisdicional do Estado por quem de direito. Como negar que o simples oferecimento da denúncia, ao juiz não caracteriza, desde logo, a dita exigência por parte do Ministério Público? E tanto assim é que, rejeitada a denúncia ou a queixa pelo juiz, cabe de sua decisão recurso em sentido estrito (art. 581, número I, do Cód. de Proc. Penal).

A crítica de SILVIO RANIERI ao vigente estatuto processual penal italiano, em seu recentíssimo “Manuale di Diritto Processuale Penale”, Aggionato con le modificazioni al Codice di Procedura Penale del 18 giugno 1955 (Pádua, 1956), faz ecoar de muito o estrépito dêsses nossos aplausos ao moderno legislador penal brasileiro: “Se l’azione penale è un’invocazione al giudice e se, quindi, il suo inizio non può coincidere che con quel momento nel quale momento nel quale il giudice viene richiesto del processo, si deve escludere che il suo momento iniziale possa riscontrarsi anche nell’apertura dell’istruzione sommaria o nell’acquisto della qualità d’imputato da parte dell’indiziato di reiàd” (art. 78, Cód. de Proc. Penal). Anteriormente alla richiesta al giudice del processo possono aversi soltanto indagini di polizia, o atti d’istruzione sommaria, che preparano il materiale per l’azióne penale, ma non l’azione penale che, come ripetutamente si è detto, esige una richiesta fatta al giudice” (págs. 112-123).

Concluímos, finalmente, que, enquanto se não revogar ou modificar os Códs. Penal e de Proc. Penal e as referidas leis penais extravagantes, o Ministério Público e não o juiz arcará com o ônus de pedir licença às Casas do Congresso para processar deputados e senadores por crimes de ação pública.

Por outro lado, alterar, nas partes focalizadas, os diplomas legais aludidos, seria, a nosso ver, retirar as côres nacionais, no mosaico da legislação dos povos cultos, dos perfeitos desenhos dos Códigos italiano, francês e belga sôbre a iniciativa do pedido de licença, outorgada ao Ministério Público.

Nem tem qualquer relevância, como pareceu ao digno e brilhante deputado PRADO KELLY, o fato de não vigorar aqui, como naqueles países, o juizado de instrução, que não-fica sob a orientação exclusiva do Ministério Público, como asseverou, data venia, evidentemente por equívoco (vejam-se os arts. 74 e 231 do Codice di Procedura Penale italiano, 59 e 91 a 112 do Code D’Instruction criminelle francês; e J. J. HANS, “Príncipes Généraux du Droit Pénal Belge”, vol. II, Paris, 1889, n.º 1.137, págs. 361-362).
Na Itália, na França e na Bélgica também o juiz orienta a instrução criminal e apesar de tudo… sòmente o Ministério Público requer a autorizzazione e l’autorisation de poursuivre, correspondentes, em nosso direito, à prévia licença das Câmaras do Congresso.

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