No livro Negociação, Mediação, Conciliação e Arbitragem, os autores Carlos Alberto de Salles, Marco Antonio Garcia Lopes Lorencini e Paulo Eduardo Alves da Silva explicam o conceito de justiça formal e informal. Saiba o que são e por que diversificar os métodos para solução das disputas:

Justiça formal e informal: o que são e por que diversificar os métodos para solução das disputas?

A expressão “meios alternativos de solução de conflitos” (MASC), correspondente à homônima em língua inglesa “alternative dispute resolution” (ADR), representa uma variedade de métodos de resolução de disputas distintos do julgamento que se obtém ao final de um processo judicial conduzido pelo Estado.

São exemplos a arbitragem, a mediação, a conciliação, a avaliação neutra, o minitrial e a própria negociação. A expressão em língua inglesa é atribuída a Frank Sander, professor de clínicas jurídicas da escola de direito de Harvard, em uma apresentação feita na década de 1970, em congresso organizado para se discutir as causas da insatisfação popular com a justiça norte americana. [1]

Ao defender a diversificação de meios de solução de disputas, ele incidentalmente menciona o termo “alternative dispute resolution”, enfatizando o caráter de contraposição à justiça estatal:

“(…) há uma rica variedade de diferentes processos, que (…) podem prover mais efetivas resoluções de disputas. Quais são as características dos diversos mecanismos alternativos de solução de disputas (tais como os julgamentos pelos tribunais, a arbitragem, a mediação, a negociação e variadas misturas desses e outros instrumentos)?”[2]

A tendência contemporânea de os sistemas disporem de métodos menos formais e não oficiais de justiça remonta, portanto, às políticas judiciárias das décadas 1970 e 1980 nos Estados Unidos. Diferentes fatores são invocados para justificar o movimento. Desde a insatisfação popular com as instituições de justiça e as promessas de rapidez e redução de custos até uma reação do próprio Judiciário – preocupado com o volume de processos – e de corporações – comumente no polo passivo das demandas – com o fenômeno que foi chamado de “litigation explosion”.

O monopólio da jurisdição pelo Estado corresponde a um modelo político consolidado durante o século XIX que entrou em decadência nas últimas décadas do século XX. Com o enfraquecimento do modelo dos Estados nacionais acompanhado do aumento populacional, as sociedades se estruturaram em escala de massa, concentraram-se em grandes centros urbanos, tornaram-se vorazes consumidoras de bens e serviços e hoje se relacionam em redes, amparadas por sofisticados recursos tecnológicos. A transformação social impôs um volume maior de disputas, a crise dos Estados nacionais abriu espaço para novas arenas de litigância e o perfil variado dos litígios exige adequados métodos para resolvê-las.

Os mecanismos não jurisdicionais de solução de conflitos não são uma criação do século XX, longe disso. Sempre houve, em cada sociedade e em cada época, maior ou menor propensão a mecanismos de justiça formais e centralizados no Estado ou, por outro lado, a mecanismos menos formais e com menor ou nenhuma presença estatal (ROBERTS & PALMER, 2005, p. 3) [3]. Há quem afirme haver ciclos históricos de desformalização e reformalização dos métodos de resolução de disputas. Impulsos de natureza religiosa, étnica, política, territorial e temporal atuariam no sentido da desformalização dos métodos. Em sentido oposto, reações de institucionalização e formalização ocorreriam de tempos em tempos, geralmente pela criação de novas leis pela via das leis e em torno de um órgão centralizador (ROBERTS & PALMER, 2005). Os atuais MASC são o resultado da oscilação mais recente no sentido dos mecanismos informais e privados de justiça, identificada originalmente nos EUA nos anos 1980, difundida por diferentes países e que aportara mais intensamente no Brasil no início do século XXI.

O movimento contemporâneo dos ADR nunca foi unânime. Desde seu lançamento, enfrentou críticas contundentes. Na década de 70, quando Sander difundia o termo sob apoio de um Judiciário insatisfeito com o volume de processos, já havia um intenso debate na literatura norte-americana acerca do modelo mais adequado de justiça, o papel do juiz e, consequentemente, a viabilidade de se investir em mecanismos paraestatais de solução de conflitos. Os principais argumentos contrários foram sistematizados pelo professor Owen Fiss, da Universidade de Yale, em artigo sugestivamente intitulado “Contra o acordo” (1984) [4]. Apoiando-se na função pública da jurisdição e do processo, Fiss argumenta que os acordos não necessariamente produzem justiça e, além disso, impedem que o Estado o faça e, não raro, intensificam a assimetria comum entre os litigantes. Segundo ele, o papel da jurisdição vai além de produzir paz entre as partes, sendo-lhe exigido que promova sobretudo proteção aos valores públicos considerados mais importantes pela sociedade. O acordo em uma disputa impediria, em última análise, que a jurisdição proteja esses valores. Na sua visão, apenas a decisão judicial seria capaz de promover um estágio desejado de justiça substancial. Suas palavras são suficientemente esclarecedoras:

“(…) quando as partes fazem um acordo, a sociedade ganha menos do que aparece a uma primeira vista, e por um preço que ela ignora que está pagando. Ao celebrarem um acordo, as partes podem estar deixando de fazer justiça. (…) Embora as partes estejam preparadas para viver segundo com os termos negociados, e embora esta coexistência pacífica possa ser uma precondição necessária de justiça, o que é algo em si valioso, isso não é propriamente justiça. Celebrar um acordo significa aceitar menos do que seria o ideal.”[5]

É preciso reconhecer que o argumento de Fiss faz bastante sentido, especialmente em sistemas jurídicos como o brasileiro, baseados na primazia da lei e em que a assimetria entre litigantes é o padrão de litigância judicial (CNJ, 2012). Como a justiça é medida pelo cumprimento das leis, como os sistemas jurídicos são um complexo emaranhado normativo e como a jurisdição é essencialmente destinada a aplicar essas leis aos casos concretos – preocupação que os MASCs não têm –, Fiss conclui que a verdadeira justiça somente pode advir do processo judicial e da jurisdição estatal. Ademais, para as partes econômica e socialmente hipossuficientes, sem as mesmas condições de compreender o que lhe seria justo e negociar um bom acordo, os MASCs equivaleriam a uma “justiça de segunda classe”.

O fato é que, justos ou não, de primeira ou segunda classe, em três décadas os MASCs se espalharam e foram incorporados a sistemas de justiça de todo o mundo. A arbitragem é considerada hoje a principal forma de resolução de conflitos no comércio internacional. A mediação e a conciliação são utilizadas para a solução de conflitos de variados perfis. E a negociação, que nunca deixou de ser praticada, foi sistematizada e ganhou espaço nos programas escolares.

[1] A conferência teve o nome de “National Conference on the Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice” e foi sediada em Mineapólis, nos EUA, em 1976. O artigo de Sander foi inicialmente publicado como Varieties of dispute processsing. Federal Rules Decisions, v. 70, p. 111-134, 1976 e, alguns anos depois, republicado como SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute Processing. The Pound Conference: Perspectives on Justice in the Future. West: A. Levin & R. Wheeler eds., 1979.

[2] A tradução é livre e o destaque em itálico é nosso. No original, “(…) there is a rich variety of different processes, which (…) may provide for more ‘effective’ conflict resolution. (…) What are the significant characteristics of various alternative dispute resolution mechanisms (such as adjudication by courts, arbitration, mediation, negotiation, and various blends of these and other devices?)”

[3] A história registra muitas outras experiências de justiça informal, não estatal e não decisional. A China pré-imperial, por exemplo, presenciou, no século III a.C., a transição de um modelo informal, fundado na ideologia confucionista, para um padrão de legalismo e formalismo. Na filosofia de Confúcio, o tratamento dos conflitos deveria se fundar na harmonia, liderança moral, educação e sacrifício; o tratamento legal e formalizado estimularia, segundo ele, o dissenso e subtrairia dos litigantes a noção substancial de justiça. O que garantiria a convivência harmoniosa seria projeção da conduta moral do líder sobre as pessoas comuns. Em determinado momento da história da China, este modelo deu lugar a um sistema legalista e formalista de justiça – naturalmente, com muitos traços do modelo anterior (a apresentação de métodos consensuais no sistema chinês pode ser encontrada em ROBERTS & PALMER, 2005, p. 12). Roma, por sua vez, também atravessou graus variados de formalismo e legalismo no tratamento dos conflitos. Em sua fase mais antiga, em que o governo ainda era teocrático, os assuntos legais eram confiados a um colégio de pontífices e os procedimentos não eram detalhadamente estruturados. O modelo de justiça formalista romano com que tomamos contato e que tanto influenciou a Europa muitos séculos depois é, em grande parte, o do período republicano. Mecanismos bastante informais (e rudimentares) de resolução de conflitos, como a justiça popular e o flagitatio, só foram suplantados por mecanismos mais formais e racionais, como o processo judicial, a partir das Leis das XII Tábuas. E as regras procedimentais que então começaram a ser desenhadas não eliminaram imediatamente a transatio, que as partes ainda podiam firmar mesmo após o início do procedimento ou a prolação da decisão do iudex (KELLY, 1966, p. 148 e 150).

[4] No original, “Against the Settlement”, traduzido no Brasil (FISS, 2001).

[5] Tradução livre. No original: (…) when the parties settle, society get less than what appears, and for a price it does not know it is paying. Parties might settle while leaving justice undone. (…) Although the parties are prepared to live under the terms they bargained for, and although such peaceful coexistence may be a necessary precondition of justice, and itself a state of affairs to be valued, it is not justice itself. To settle for something means to accept less than some ideal” (FISS, 1984, p. 1086). O artigo original foi traduzido para o português em obra indicada nas referências bibliográficas deste capítulo.

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De maneira didática e objetiva, este livro traz os principais tópicos relacionados aos métodos adequados de solução de controvérsias, isto é, aos que podem oferecer melhores resultados em relação àqueles que poderiam ser alcançados pela via judicial considerando o caso concreto.

Nos capítulos iniciais, são abordados os mecanismos nos quais a resolução do conflito é alcançada por meio do consenso formado entre as partes. Trata-se, assim, de negociação, mediação e conciliação. Os capítulos finais foram reservados à arbitragem, buscando proporcionar ao leitor a compreensão de seu funcionamento e de sua disciplina jurídica.

Para facilitar a utilização da obra, os capítulos trazem questões de orientação de leitura e debate em sala de aula, além de indicação de material complementar para aprofundamento do tema.

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