No exercício ininterrupto de advocacia por 53 anos consecutivos temos nos deparado com situações em que os proprietários de imóveis têm que se desfazer de parte de seu patrimônio para poder continuar pagando impostos incidentes sobre imóveis que perderam a disponibilidade econômica. Essa perda de disponibilidade econômica ocorre por força de atos normativos de poderes públicos que implantam as áreas contínuas de reservas ecológicas, ou áreas verdes, estas muito a gosto de autoridades municipais.

No caso de implantação de parques ecológicos pelos Estados, como o Parque Ecológico da Serra do Mar, e pela União, como as reservas decretadas pelo IBAMA, os imóveis atingidos, tendo em vista a grande extensão das áreas contínuas alcançadas pela restrição, implicam, na prática, a interdição de uso da propriedade.

Não se compara com as restrições de natureza urbanística que atingem apenas uma parcela da propriedade imobiliária, como recuos frontais, gabarito de construção, zoneamento etc. que não prejudicam a fruição da propriedade imobiliária como um todo.

As restrições municipais mais frequentes dizem respeito à implantação de áreas verdes, não respeitando os loteamentos urbanos aprovados, registrados e executados. Os lotes não edificados ficam sem o poder de edificação implicando interdição do uso da propriedade para a finalidade a que se destina o loteamento.

Entretanto, ação anulatória de lançamentos dos IPTUs nessas condições são rejeitadas pela Justiça, sob o fundamento de que o imóvel pode ser utilizado para outros fins, como agropastoris.

É o caso de se perguntar: como cultivar economicamente a terra em um diminuto terreno de 250m? Como criar gados ou porcos no meio da cidade? E mais, para fins agrícolas ou pastoris não é preciso executar um loteamento com perdas de quase 50% da área bruta (espaços livres, área verde obrigatória, áreas institucionais etc.).

As interdições de uso causadas pelas implantações de parques ecológicos, também, vêm sendo toleradas pela jurisprudência que está evoluindo para a tese de limitações administrativas que nada têm a ver com a perda total do uso da propriedade.

Tendo em vista a jurisprudência dominante, de difícil reversão, que sujeita os proprietários desses imóveis com o uso da propriedade sob interdição legal, chegando a causar efeitos confiscatórios dos tributos incidentes sobre tais imóveis, a solução prática para se livrar desses encargos tributários inconstitucionais é a renúncia da propriedade prevista no art. 108 do Código Civil, in verbis:

“Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”.

A renúncia feita por escritura pública, uma vez registrada no registro imobiliário competente, faz com que a propriedade renunciada passe a integrar o rol de res nullius, ou seja, passa a ser coisa de ninguém.

Infelizmente é a única forma de o proprietário, despido da disponibilidade econômica da propriedade, conseguir livrar-se do ITR ou do IPTU em razão da incapacidade da jurisprudência de interpretar adequadamente o fato gerador desses impostos. O fato gerador, por óbvio, não é a propriedade, mas a sua disponibilidade econômica, do contrário não se pode entender porque o art. 31 e o art. 34 do CTN incluem, respectivamente, no pólo passivo do ITR e do IPTU os titulares de domínio útil e os possuidores a qualquer título. Igualmente, o imóvel sem dono também deveria ser objeto de tributação se considerar que o imposto grava a propriedade como vem entendendo a jurisprudência de nossos tribunais.

Na jurisprudência há exemplos de manutenção do IPTU lançado contra o proprietário que alienou a propriedade há mais de meio século, mas que o comprador não levou a registro o respectivo título de transferência, a pretexto de que enquanto não houver a transferência da propriedade pelo registro imobiliário na forma do art. 1.245 do CC ele é o contribuinte do IPTU.

É obvia a confusão entre o fato gerador do ITBI, que efetivamente é a transmissão da propriedade na forma do art. 1.245, com o fato gerador do IPTU que nada tem a ver com a transmissão da propriedade. O sujeito passivo do IPTU é o detentor do direito de usar e fluir das utilidades do imóvel, seja na condição de proprietário, seja na condição de compromissário comprador, ou seja, enfim, na situação de posseiro. E não há solidariedade entre eles e nem gradação da ordem a ser observada no ato do lançamento. O lançamento há de ser feito exclusivamente contra o detentor direta da posse que usufruiu do imóvel independentemente da sua titulação jurídica.

Dentro dessa linha de raciocínio defendemos que o contribuinte de terra invadida são os invasores e não os proprietários que perderam a disponibilidade econômica do imóvel. Nunca é demais lembrar que a interpretação do fato gerador da obrigação tributária faz-se a abstração da validade jurídica dos atos afetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis ou terceiros (art. 118 do CTN).

Alguns doutrinadores, apegados ao conceito de tributo previsto no art. 3º do CTN, sustentam que não é passível de tributação o ato ilícito. Por essa tese, os peculatários estariam livres do imposto de renda, assim como, livres de qualquer tributação estariam os bens adquiridos com o produto do crime.

O que não é possível juridicamente é eleger o ato ilícito como fato gerador da obrigação tributária o que é bem diferente de não tributar os atos ilícitos. Quando o art. 43 do CTN elege como fato gerador do imposto de renda a disponibilidade econômica ou jurídica de renda, o CTN não distingue se trata-se de renda adquirida de forma lícita ou ilícita.

Enfim, alguns temas de direito tributário merecem ser repensados pela doutrina e pela jurisprudência para que o tributo passe se ser um instrumento regular de receita pública, sem causar efeito confiscatório vedado pela Constituição (art. 150, IV da CF).

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