A pena de perdimento de bens – penalidade administrativa mais gravosa do direito brasileiro – é cominada nas situações tipificadas nos Decretos-Lei nº 37/1966 e nº 1.455/1976. Esses atos normativos, como se sabe, foram editados em um período de fechamento comercial do Brasil, na época da malsinada política da substituição das importações. Por isso, o legislador foi rigoroso na punição de condutas que, nos dias de hoje, talvez já não representem o mesmo risco ou desvalor do passado.

Em meio aos recentes anseios de liberalização e de inserção crescente no País no comércio internacional, não são poucos os casos em que se observa uma nítida falta de proporcionalidade entre a pena e a gravidade das condutas sancionadas. Veja-se, v. g., a hipóteses do inciso VI do art. 104 do Decreto-Lei nº 37/1966:

“Art. 104 – Aplica-se a pena de perda do veículo nos seguintes casos: […] IV – quando a embarcação navegar dentro do porto, sem trazer escrito, em tipo destacado e em local visível do casco, seu nome de registro”. O simples fato de uma embarcação navegar dentro do porto nessas condições é suficiente para a perdimento do veículo. Isso, por sua vez, é agravado pela previsão do § 2º do art. 94: “a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. Outro exemplo, entre muitos outros, é o inciso I do art. 688, que prevê a aplicação da pena “quando o veículo transportador estiver em situação ilegal, quanto às normas que o habilitem a exercer a navegação ou o transporte internacional correspondente à sua espécie”.

No âmbito administrativo, as infrações punidas com o perdimento são consideradas de natureza formal, ou seja, que se configuram independentemente do resultado lesivo. Entende-se, inclusive, que seria imprópria qualquer discussão acerca do efetivo resultado lesivo, porquanto a legislação já estabelece que as infrações constituem dano ao erário. A pena de perdimento, assim, é cominada mesmo quando não há um dano efetivo, bastando a simples realização da conduta típica. Destaca-se, nesse sentido, a seguinte decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recurso Fiscais:

“[…]

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

Período de apuração: 08/01/2007 a 27/06/2007

PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. DANO AO ERÁRIO. PREJUÍZO EFETIVO. INTENÇÃO DO AGENTE. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. INFRAÇÃO DE CONDUTA.

Constitui infração por dano ao Erário a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou do responsável pela operação. A conduta é apenada com o perdimento das mercadorias, convertido em multa equivalente ao seu valor aduaneiro, caso elas não sejam localizadas ou tenham sido consumidas.

A penalidade decorrente da infração por interposição fraudulenta coíbe a conduta do administrado? não depende da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato nem da demonstração, pelo Fisco, da presença do elemento volitivo nos atos praticados”^[1].

Essa interpretação tem sido flexibilizada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, em alguns casos, tem descaracterizado a infração quando demonstrada a ausência de efetivo dano ao erário ou prejuízo à fiscalização aduaneira:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MERCADORIA IMPORTADA. DANO AO ERÁRIO INEXISTENTE. PENA DE PERDIMENTO. INAPLICABILIDADE. PROPORCIONALIDADE.

Ausente a comprovação do dano ao erário, deve-se flexibilizar a aplicação da pena de perda de mercadoria estrangeira prevista no art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455/76.
Recurso especial improvido”^[2].

“ADMINISTRATIVO. EXPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. DESCARREGAMENTO DE MERCADORIA DO VEÍCULO TRANSPORTADOR. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. INTENÇÃO DE PREJUDICAR A FISCALIZAÇÃO OU DE OCASIONAR DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA. PENA DE PERDIMENTO. DESPROPORCIONALIDADE.

[…]

As hipóteses previstas no art. 23 do DL n. 1.455/1976 e no art. 105 do DL n. 37/1966, que permitem a aplicação da pena de perdimento, veiculam presunção de ocorrência de prejuízo à fiscalização e/ou de dano ao erário, a qual pode ser ilidida pelo investigado no decorrer do processo administrativo fiscal.
À luz do art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal e dos comandos insertos nos incisos do art. 2º da Lei n. 9.784/1999, sem a constatação de prejuízo a fiscalização aduaneira e/ou de dano ao erário, é desproporcional a aplicação da pena de perdimento, “em operação de carga ou já carregada, em qualquer veículo ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito da autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade especial estabelecida em texto normativo” (art. 105, I, do DL n. 37/1966), não se devendo falar, no caso, em responsabilidade objetiva.
Agravo conhecido. Recurso especial não provido”^[3].

Em meio a essa controvérsia, como sustentado no estudo dessa penalidade no Curso de Direito Aduaneiro, entende-se que a legislação aduaneira deve ser interpretada a partir dos princípios e regras constitucionais. Devem ser abandonadas as exegeses do passado, assentadas em uma inexistente supremacia do controle aduaneiro a qualquer custo, construída ao arrepio do texto constitucional. As bases do direito aduaneiro moderno já não são as mesmas do Estado de Polícia vivido na época da edição dos Decretos-Lei nº 37/1966 e nº 1.455/1976.

Por isso, deve ser afastada a interpretação que a considera uma infração de natureza formal. No Estado Democrático de Direito, a pena não é um fim em si mesmo. Tem como pressuposto a prática de uma conduta valorada negativamente pela ordem jurídica. O legislador não pode definir ou presumir como danosas ações ou omissões que, na realidade, não o são. O princípio constitucional da ofensividade impede a penalização de condutas não lesivas de um bem jurídico.

Contudo, isso não autoriza transformar o tipo infracional em delito de resultado, exigindo a prova do dano ao erário em todos as situações. Parece mais adequada aos ditames constitucionais uma exegese intermediária que a considere como infração de perigo concreto ou delito de aptidão. Assim, não se exige o efetivo dano ao erário para a configuração da infração, mas a conduta deve ao menos apresentar idoneidade ou possibilidade séria de lesionar o bem jurídico tutelado.

Quer saber mais sobre a pena de perdimento? Essas questões são analisadas com profundidade nos Capítulos II e V do Curso de Direito Aduaneiro. Fica o convite para a leitura.

LEIA TAMBÉM

[1] Carf. CSRF. 3ª T. Ac. 9303-007.454, s. 20/09/2018.

[2] STJ. 2ª T. REsp 639.252/PR. Rel. Min. João Otávio de Noronha. DJ 06/02/2007, p. 286.

[3] STJ. 1ª T. AREsp 600.655/MT. Rel. Min. Gurgel de Faria. DJe 17/02/2017.

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