Parecer sobre repetição de indébito do ITBI sob o regime de parcelamento

CONSULTA

Kiyoshi Harada

Marcelo Kiyoshi Harada

Consulente: Santa Tereza Participações Ltda., por intermédio do seu representante legal, Sr. Paulo Kopenhagen Goldfinger

Assunto: Não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Restituição dos valores pagos indevidamente no parcelamento.

DOS FATOS

A Consulente esclarece que é sociedade limitada e que segundo a cláusula terceira de seu contrato social tem por objeto social:

– a participação em outras sociedades;

– a prestação de serviços de administração de bens imóveis, a respectiva locação, arrendamento, loteamento e incorporação; e

– a prestação de serviços de consultoria e assessoria empresarial.

Informa que em 30/04/1999, após deliberação dos sócios, realizou a alteração do capital social, que era de R$ 893.228,00 (oitocentos e noventa e três mil e duzentos e vinte e oito reais) e passou para R$ 15.379.500,00 (quinze milhões, trezentos e setenta e nove mil e quinhentos reais), com a integralização de R$ 14.486.272,00 (quatorze milhões, quatrocentos e oitenta e seis mil e duzentos e setenta e dois reais), mediante conferência de bens imóveis pertencentes ao sócio Paulo Kopenhagen Goldfinger, os quais passaram a fazer parte integrante do ativo da empresa e cuja a descrição é a seguinte:

– 50% dos imóveis situados na Rua Professor Tamandaré de Toledo, ns. 59, 63, 73, 79, 83, 99 e 103 e os ns. 462, 464 e 468 da Rua Joaquim Floriano, no 28º Subdistrito – Jardim Paulista;

– 1/8 do imóvel constituído pelo prédio de ns. 502,512 e 530 da Rua Joaquim Floriano, no 28º Subdistrito – Jardim Paulista.

Informa, ainda, que em 07/06/1999, protocolou perante a Prefeitura Municipal de São Paulo requerimento pleiteando junto à Secretaria das Finanças da Prefeitura do Município de São Paulo o reconhecimento da não incidência de ITBI sobre a incorporação dos imóveis acima descritos no patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, com fundamento no art. 36 do Código Tributário Nacional c.c. art. 3º, inciso III, da Lei nº 11.154/91.Clarifica que em 18/07/1999 foi proferido despacho nos autos do referido requerimento, para que fosse efetuada a custódia dos autos até janeiro de 2002, a fim de que fosse verificada a ressalva do disposto no art. 37 do Código Tributário Nacional, no tocante à preponderância da atividade de venda ou locação de propriedade imobiliária ou cessão de direitos relativos à sua aquisição. Destaca que passado o prazo de custódia, o Departamento de Rendas Imobiliárias proferiu o seguinte despacho:

“Trata o presente de pedido de reconhecimento da não incidência de ITBI IV devido à incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica em pagamento de Capital nela subscrito (lei nº 11.154/91 – art. 3º III). Após análise, ficou constatado que houve preponderância de receita imobiliária na receita operacional no período em análise, (fls. 254), não atendendo os requisitos colocados pela Lei 11.154/91 – art. 4º.

Propomos o indeferimento do pedido.

Elaborada notificação de lançamento nº 90.009.440-0 (fls. 255)”

Esclarece que ao lançamento da cobrança do ITBI apresentou impugnação, a qual foi julgada improcedente em 24/08/2001, não tendo sido apresentado recurso para a instância superior, encerrando-se, dessa forma, a discussão administrativa, o que resultou na inscrição de dívida ativa nº 6893503/04-0, que lastreou a execução fiscal nº 0000199319/2004, proposta em 29/12/2004, que perseguia a cobrança do valor do débito consignado no lançamento, acrescido de juros, que à época totalizava a importância de R$ 1.175.371,92 (um milhão, cento e setenta e cinco mil, trezentos e setenta e um reais e noventa e dois centavos).

Esclarece, ainda, que em 23/09/2010 opôs exceção de pré-executividade, arguindo prescrição do crédito tributário pela ausência de citação, e que a mesma foi acolhida pelo juízo executivo, que extinguiu a ação de execução fiscal. Entretanto, em grau de recurso de apelação a sentença de primeiro grau foi reformada, afastando-se a prescrição para prosseguimento da cobrança executiva.

Consigna que após a decisão do Tribunal, interpôs recurso especial e extraordinário para as instâncias superiores, tendo desistido de ambos em razão da adesão ao Programa de Parcelamento Incentivado (PPI), instituído pela Lei nº 16.097/14 do Município de São Paulo.

Por fim, comunica que o pedido de adesão ao parcelamento foi deferido em 19/06/2015, em nome do sócio. O Sr. Paulo Kopenhagen Goldfinger, sob o nº 2570445-1, tendo sido objeto do parcelamento o valor de R$ 4.113.754,78 (quatro milhões, cento e treze mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e setenta e oito centavos), que após os benefícios concedidos pelo parcelamento, resultou no total da dívida de R$ 2.438.225,23 (dois milhões, quatrocentos e trinta e oito mil, duzentos e vinte e cinco reais, e vinte e três centavos), parcelada em 120 meses, tendo sido pago até o momento o valor de R$ 1.257.554,24 (um milhão, duzentos e cinquenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais cinquenta e vinte e quatro centavos), o que corresponde ao pagamento de 61 parcelas, conforme tabela abaixo:

Pondera que conforme extrato detalhado do PPI, emitido pela Prefeitura de São Paulo em agosto de 2020, o saldo atualizado para emissão de novas parcelas é de R$ 1.796.827,18 (um milhão, setecentos e noventa e seis mil, oitocentos e vinte e sete reais e dezoito centavos).

Esses são os fatos, em síntese.

Apresentando o instrumento particular de alteração contratual da integralização do capital social mediante a conferência de bens imóveis, o despacho de indeferimento da não incidência do ITBI proferido pela Prefeitura de São Paulo, a notificação do lançamento nº 90.009.440-0, o despacho de improcedência da impugnação, a cópia da exceção de pré-executividade, as cópias das decisões de 1º e 2º graus, o extrato detalhado do PPI nº 2570445-1 e demais documentos, solicita nosso parecer acerca da não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao seu patrimônio em realização de capital, bem como do direito à restituição dos valores pagos indevidamente.

PARECER

Da imunidade pura na conferência de bens para integralização do capital subscrito

Imóveis dados em pagamento do capital subscrito estão sujeitos à imunidade incondicional, na forma da primeira parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF:

“O imposto previsto no inciso II (ITBI):

I – não incide sobre transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização do capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” (grifamos).

A Constituição de 1988 separa com solar clareza, por meio da conjunção negativa “nem”, a imunidade pura e incondicional que está na primeira parte do citado inciso I, da imunidade condicional que está na segunda parte do dispositivo  concernente à incorporação de bens decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, que são figuras societárias reguladas pela Lei nº 6.404/64. “Direitos incorporados” a que alude a primeira parte do incido I do texto constitucional nada tem a ver com a incorporação prevista no art. 227 da Lei nº 6.404/64 (Lei das Sociedades Anônimas).

A palavra incorporação é gênero de que são espécies a incorporação por conferência de bens imóveis; a incorporação decorrente de incorporação de pessoa jurídica, de cisão e de fusão; a incorporação decorrente de compra e venda, de permuta, de doação, de dação em pagamento etc.. A única forma de incorporação em que incide a imunidade pura e incondicional do ITBI é aquela que ocorre em função da conferência de bens para integralização do capital subscrito.

Não pode haver dúvida quanto à existência de duas espécies de imunidade abrigadas no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF. Conforme assinalamos em nossa obra, “a existência da conjunção negativa “nem” indica, fora de dúvida, que o requisito da inexistência daatividade preponderante aí mencionada não tem aplicação em relação à imunidade prevista na primeira parte do citado inciso I do § 2º do art. 156 da CF”[1].

Aqueles que insistem em condicionar a imunidade na hipótese de incorporação de imóvel dado em pagamento de capital subscrito à observância dos requisitos previstos na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156da CF, à toda evidência, estão decidindo com base em texto constitucional anterior que não mais vigora.

De fato, a Emenda 18/65 prescrevia nesse sentido,como se poder verificar do art. 9º a seguir transcrito:

“Art. 9º Compete aos Estados o imposto sobre a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por cessão física, como definidos em lei, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

[…]

§2º O imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja venda ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”.

Patente a diferenciação de redação em relação ao disposto na Constituição de 1988, art. 156, § 2º, inciso I.

Essa questão restou superada definitivamente pela recente decisão Plenária do Supremo Tribunal Federal que, em sede de repercussão geral, por maioria de votos, proclamou a não incidência do ITBI sobre bens dados em pagamento do capital subscrito:

“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”(RE nº 796376-SC/RG, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 5-8-2020).

O Ministro Alexandre de Moraes, prolator do voto condutor da decisão majoritária, com apoio em nossa doutrina, limitou a imunidade do ITBI ao montante do valor dos bens dados em conferência de capital, sendo tributável o valor excedente. É que a norma imunizante se limita, exclusivamente, ao pagamento de bens ou direitos que o sócio utiliza para integralização do capital social subscrito. Não é o caso sob consulta em que o valor do bem dado em pagamento ficou aquém do valor do capital subscrito.

Em outra passagem o insigne Ministro, novamente, citando a nossa doutrina, fez uma distinção didática entre a imunidade pura e incondicionada na incorporação de imóvel como decorrência da conferência de bens (integralização do capital subscrito) e a imunidade condicionada em relação às operações de incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoa jurídica previstas na Lei das Sociedades Anônimas. Somente nessa segunda hipótese é que a imunidade sofre as restrições da parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

O Código Tributário Nacional, editado à luz da ordem constitucional antecedente, em seu art. 37 submete as duas imunidades previstas no texto constitucional de 1988 a um único tratamento, exigindo, nas duas hipóteses, que a pessoa jurídica adquirente não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

O § 1º desse art. 37 prescreve que “considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de cinquenta por cento da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo”.

O § 2º, por sua vez, prescreve que “se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior, levando-se em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição”.

Patente o descompasso desse art. 37 e seus parágrafos com o preceito constitucional do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

A legislação do Município de São Paulo ampliou o confronto com o texto da Constituição ao prescrever que na hipótese de a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela a preponderância da receita será analisada nos três anos posteriores à data da aquisição. Claro que tamanho arbítrio do legislador local não é de ser aceito. Evidente que no caso está subentendido o emprego do critério da proporcionalidade.

Resulta do exposto que a consulente faz jus à restituição de indébito.

Junta-se a este parecer, para maior clareza, o voto proferido pelo Ministro Alexandre de Morais.

Da inexistência de coisa julgada material

Nos embargos à execução a consulente apresentou exceção de pré-executividade, alegando a prescrição tributária que foi acolhida em primeira instância.

Todavia, o TJ/SP reformou a decisão entendendo não ter havido a alegada prescrição. Interposto os recursos especial e extraordinário a consulente deles desistiu para aderir ao programa de parcelamento ofertado pela Prefeitura de São Paulo.

Em nenhum momento processual foi abordado o mérito do crédito tributário sob cobrança. Alegou-se simplesmente a consumação do prazo prescricional para a sua cobrança, pelo que não impede o pedido de restituição de valores pagos indevidamente pelo regime especial de parcelamento.

O pedido de parcelamento não veda o pedido de restituição

A confissão irretratável do débito exigida como condição para aderir ao programa de parcelamento não inibe o pedido de restituição em razão do princípio constitucional da legalidade tributária (art.150, Ida CF).

O tributo não nasce da confissão, mas apenas de lei. No caso, nem a lei poderia exigir o imposto coberto pela imunidade constitucional.

Nada há que impeça o pleito de repetição de indébito, sob valor submetido a parcelamento, como tem reconhecido a jurisprudência do STJ:

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.807.542 – CE (2019/0095508-7) RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL. RECORRIDO: EIT EMPRESA INDUSTRIAL TECNICA SA ADVOGADOS: ABIMAEL CLEMENTINO FERREIRA DE CARVALHO NETO – CE010509 ROMMEL CARVALHO E OUTRO(S) – CE002661 JOSÉ FLÁVIO ARAÚJO FILHO – CE016046 DANIEL ARAÚJO LIMA – CE015108 LARA GURGEL DO AMARAL DUARTE VIEIRA – CE024606 DECISÃO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A CONFISSÃO DE DÍVIDA FISCAL NÃO IMPEDE A POSTERIOR DISCUSSÃO JUDICIAL SOBRE A EVENTUAL ARRECADAÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO ESPECIAL DO ENTE PÚBLICO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento na alínea a do art. 105, III da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 5a. Região, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. LEI 11.941/09 (REFIS IV). SENTENÇA TERMINATIVA. CONTRIBUIÇÃO REVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLÍO-DOENÇA E AUXÍLÍO-ACIDENTE. 1. Sentença que não reconhece a empresa beneficiada pelo parcelamento fiscal instituído pela Lei 11.941/09 interesse para discutir judicialmente a cobrança de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de auxílio-acidente e nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador doente ou acidentado. 2. Apelação da autora defendendo o direito de questionar, apesar do parcelamento, a incidência da contribuição previdenciária sobre valores que não têm natureza remuneratória. 3. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos nem à matéria de fato que enseje a nulidade do ato jurídico (REsp 1.33.027/ SP, STJ, Primeira Seção, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, DJe: 16/3/11, recurso representativo de controvérsia). 4. Carência de ação apenas relativamente ao pedido para afastar suposta tributação do auxílio-acidente. Julgamento da pretensão remanescente na forma do art. 515, § 3° do CPC. 5. Para as ações propostas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/05 (08/06/05), o direito de reclamar em juízo indébitos relativos a tributos sujeitos a lançamento por homologação prescreve cinco anos após o pagamento antecipado que trata o § 1° do art. 150 do CTN (RE 566.621/RS, STF, Pleno, Min. ELLEN GRACIE, j. 4/8/2011, julgado com repercussão geral). 6. Ação proposta em 08/06/10. Prescrição da pretensão relativamente aos pagamentos efetuados antes de 08/06/05). 7. Por não decorrer de relação trabalhista, mas de um evento que se insere no campo da previdência social o valor pago nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença ou acidente não configura remuneração e, portanto, não pode ser considerado na base de cálculo da contribuição previdenciária. 8. Apelação da autora provida, em parte, para: a) declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador doente ou acidentado; e b) determinar a restituição dos indébitos correlatos configurados desde 08/06/05. 9. Sucumbência recíproca. Honorários advocatícios mutuamente compensados (fls. 124/125). 2. Os Embargos de Declaração opostos pelo Ente Fazendário foram rejeitados (fls. 131/135). 3. Em seu Apelo Nobre, aduz a FAZENDA NACIONAL violação dos arts. 535, II do CPC/1973, 22 da Lei 8.212/1991 e 5º da Lei 11.941/2009. Alega que a confissão do débito é uma condição legalmente estatuída para que o contribuinte possa usufruir do benefício do parcelamento, sendo impossível rediscutir judicialmente a dívida confessada (fls. 142). No mérito, defende a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado incapacitado, pela natureza remuneratória de tal verba. 4. Contrarrazões apresentadas. Seguiu-se juízo parcial de admissibilidade recursal, tão somente quanto à questão acerca da confissão irretratável dos débitos fiscais por ocasião da adesão ao parcelamento tributário. 5. É o relato do essencial. 6. Inicialmente, no tocante à violação do art. 535, II do CPC/1973, o pedido não merece prosperar. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Veja-se, por oportuno, trecho do acórdão proferido nos aclaratórios, que bem tratou a matéria: 1. Encontra-se sedimentado na jurisprudência o entendimento de que a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos nem à matéria de fato que enseje a nulidade do ato jurídico (REsp 1.133.027 /SP, STJ, Primeira Seção, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, DJe: 16/03/11, recurso representativo de controvérsia). 2. Efetivamente, a obrigação de pagar tributo nasce da subsunção de um fato à hipótese de incidência prevista na lei, e não da vontade das partes. Nesse contexto, a confissão de dívida não tem o poder de criar obrigação tributária que nunca existiu (fls. 133/134). 7. Observe-se, ademais, que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada. 8. No mérito propriamente dito, tratarei da parte admitida do Apelo Nobre. 9. A pretensão recursal discute tema referente à possibilidade de se questionar judicialmente débito tributário quando há renúncia ao direto em que se funda a ação, externada por ocasião da adesão da Contribuinte a programa de parcelamento fiscal. Tal matéria já foi objeto de apreciação pela sistemática do recurso representativo da controvérsia, no julgamento do REsp. 1.133.027/SP, tendo esta Corte Superior concluído favoravelmente ao contribuinte. Confira-se, a propósito, a ementa do julgado em referência: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. 1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN). 2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido. 3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa. 4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão. 5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). Precedentes: REsp. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008. 6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008 (REsp. 1.133.027/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Rel. p/Acórdão Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16.3.2011). 10. Nesses termos, inafastável a aplicação da Súmula 83/STJ. 11. Ante o exposto, nega-se seguimento ao Recurso Especial regularmente interposto pela FAZENDA NACIONAL. 12. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 02 de março de 2020. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR.” (DJ de 05-03-2020)

“AgInt na RECLAMAÇÃO Nº 36.670 – SP (2018/0273044-2) RELATORA: MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO ADVOGADO: MARCOS BRANDÃO WHITAKER – SP086999 AGRAVADO: TRIAD-SOFT CONSULTORIA ASSESSORIA COM INFORMATICA LTDA ADVOGADO: JULIANA HADDAD PEREIRA – SP311796 EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ, NO RESP 1.133.027/SP, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. HIPÓTESE EM QUE NÃO HOUVE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM TENHA DECIDIDO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE JURÍDICA FIXADA PELO STJ, NO ALUDIDO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Reclamação ajuizada contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal, visando a desconstituição de 14 (quatorze) autos de infração, referentes ao ISSQN. Na petição inicial da mencionada Ação Anulatória, destaca-se a alegação de que “a legislação tributária aplicada nas autuações fiscais (…) não é válida para o caso concreto, vez que arbitrada para uma prestação de serviços diversa daquela efetivamente executada pelo contribuinte, o que gerou a aplicação de uma alíquota de 5% quando a própria legislação tributária municipal dispunha da aplicação de 2% para a atividade negocial verdadeiramente desenvolvida pelo contribuinte”. Na contestação, o Município de São Paulo, ora agravante, alegou falta de interesse de agir, sustentando que “a autora ingressou com sucesso com o pedido de adesão ao PPI (Programa de Parcelamento Incentivado) promovido pela PMSP e do qual incluiu os débitos aqui tratados”. Na réplica, ao refutar a arguição de falta de interesse de agir, a parte autora disse que “a autoridade de Fiscalização cometeu um erro de fato sobre o critério quantitativo na hipótese de incidência tributária pertinente ao caso concreto. Tal equívoco influenciou cobrança de tributo além daquela estabelecida em lei, o que gerou vício na própria confissão da dívida que, por sua vez, deixou de ser irretratável passando a ser questionável”. Na sentença, em julgamento antecipado da lide, foi julgado improcedente o pedido. Interposta Apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao aludido recurso, para anular a sentença, ao entendimento de que a adesão ao parcelamento não obsta a revisão judicial do enquadramento da autora referente à alíquota e à classificação dos serviços prestados. Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados. No Recurso Especial, o Município de São Paulo indicou contrariedade aos arts. 485, VI, e 1.022 do CPC/2015, e defendeu, de um lado, a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, e de outro lado, a falta de interesse de agir, por ter a parte autora aderido ao programa de parcelamento. O Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Especial, quanto à questão decidida sob a sistemática dos recursos repetitivos, e não admitiu o Especial, quanto ao mais. Interposto Agravo interno, o Tribunal de origem negou-lhe provimento. Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados. Na sequência, foi ajuizada a presente Reclamação, com fundamento nos arts. 105, I, f, da Constituição Federal e 988, IV, § 4º, do CPC/2015, contra o acórdão do Tribunal de origem, que, ao manter a negativa de seguimento ao Recurso Especial, o fez por considerar o acórdão recorrido em conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, no REsp 1.133.027/SP (Rel. p/acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 16/03/2011). A Reclamação não foi conhecida, pela decisão ora agravada, pois não houve demonstração de que o Tribunal de origem tenha decidido em desconformidade com a tese repetitiva firmada por esta Corte, no REsp 1.133.027/SP. III. Na forma da jurisprudência firmada pelo STF e pelo STJ, é incabível o ajuizamento de reclamação, perante esses Tribunais, para questionar eventual equívoco ou desacerto na aplicação de tese firmada sob o regime da repercussão geral, ou sob a sistemática dos recursos repetitivos, se não houver demonstração de teratologia na decisão reclamada ou distinção entre o precedente qualificado e o caso concreto. Nesse sentido: STF, Rcl 30.073 AgR/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2018; Rcl 34.033 AgR/RN, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/06/2019; Rcl 32.591 AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2019; STJ;AgInt na Rcl 32.842/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe de 07/08/2017; AgInt na Rcl 37.673/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 01/07/2019. IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o REsp 1.133.027/SP (Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 16/03/2011), firmou o entendimento de que a matéria de fato, constante de confissão de dívida, pode ser revista judicialmente, quando ocorrer defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g., erro de fato). V. No presente caso, não houve teratologia na decisão reclamada e nem demonstração de que o Tribunal de origem tenha decidido em desconformidade com a orientação jurisprudencial firmada pelo STJ, no citado REsp 1.133.027/SP. De fato, não se verifica inobservância da tese firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos, de modo que não há campo para o processamento da presente Reclamação. VI. Agravo interno improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Francisco Falcão, Napoleão Nunes Maia Filho e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Herman Benjamin e Og Fernandes. Brasília.” (Rel. Min. Assusete Magalhães, DJ de 01-10-2019)

“AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.202.871 – RJ (2010/0135906-0) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA AGRAVANTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR: GUSTAVO DA GAMA VITAL DE OLIVEIRA E OUTRO(S) AGRAVADO: EZEQUIEL GONÇALVES MOREIRA ADVOGADO: SUZANA ROCHA MENDES E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PARCELAMENTO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. 1. A confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos tributários não impede sua posterior discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos. Os fatos, todavia, somente poderão ser reapreciados se ficar comprovado vício que acarrete a nulidade do ato jurídico. 2. Posição consolidada no julgamento do REsp 1.133.027-SP, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. para o acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, pendente de publicação, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008. 3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.” (Rel. Min. Castro Meira, DJe de 17-03-2011)

No caso sob  consulta o débito confessado resultou de lançamento tributário eivado dos vícios de nulidade por afronta ao princípio constitucional da imunidade inscrita na primeira parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

Conclusão

A consulente faz jus à repetição os valores pagos no regime de parcelamento conforme demonstrados na planilha de início transcrita, acrescidos de juros moratórios a contar das datas dos pagamentos realizados.

É o nosso parecer.

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[1] Cf. nosso ITBI doutrina e prática, 2ª ed.. São Paulo: Atlas, 2016, p. 95