Lei nº 14.789/2023: novo regime tributário das subvenções e as indefinições sobre a tributação dos incentivos fiscais de ICMS

Solon Sehn

22/01/2024

A Lei nº 14.789/2023, resultante da conversão da Medida Provisória nº 1.185/2023, alterou significativamente o regime de tributação das subvenções. Não é mais possível a exclusão da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS/Pasep e da Cofins. Essa previsão foi substituída pela concessão de um crédito fiscal no valor resultante da aplicação da alíquota do IRPJ sobre o montante da subvenção para investimentos recebida, limitado ao total investido na implantação ou expansão do empreendimento econômico. O beneficiário, ademais, deve ser previamente habilitado perante a Receita Federal do Brasil, podendo utilizar o crédito fiscal para compensação com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil ou ressarcido em dinheiro.

Direito ao crédito fiscal

De acordo com a nova legislação, o direito ao crédito fiscal é restrito às pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real que receberem subvenção da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para implantar ou expandir empreendimento econômico, conforme definição dos incisos I e II do art. 2º da Lei nº 14.789/2023:

“Art. 2º Para os fins do disposto no art. 1º desta Lei, considera-se:

I – implantação – o estabelecimento de empreendimento econômico para o desenvolvimento da atividade a ser explorada por pessoa jurídica não domiciliada na localização geográfica do ente federativo que concede a subvenção;

II – expansão – a ampliação da capacidade, a modernização ou a diversificação do comércio ou da produção de bens ou serviços do empreendimento econômico, inclusive mediante o estabelecimento de outra unidade, pela pessoa jurídica domiciliada na localização geográfica do ente federativo que concede a subvenção;”

Essas novas regras entraram em vigor a partir de 1º de janeiro de 2024. Com isso, poderão ter direito ao crédito fiscal da Lei nº 14.789/2023 os incentivos com características similares ao Prodec (Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense), que é concedido pelo Estado de Santa Catarina para empresas que realizam investimentos para fins de implantação, expansão ou modernização, relocalização, reativação e revitalização, assim definidos pelo art. 19 do Decreto Estadual nº 3.116/2005:

“Art. 19. Para efeito de enquadramento no PRODEC, considera-se:

I – implantação: a instalação de empresa nova no Estado ou a aquisição dos ativos da planta industrial instalada no Estado, cujas operações estão paralisadas há mais de 2 (dois) anos;

II – expansão ou modernização: a ampliação de unidade já existente no Estado ou novo estabelecimento de empresa instalada e em operação no Estado;

III – relocalização: a mudança no endereço da planta produtiva de 1 (uma) empresa já existente no Estado para outro endereço, seja na mesma cidade ou para outra cidade de Santa Catarina;

IV – reativação: retomada das atividades de empreendimento paralisado há mais de 2 (dois) anos ou em decorrência de acidentes fortuitos causados por incêndios, enchentes e outras intempéries, devidamente comprovados; e

V – revitalização: o incremento às atividades existentes, sem investimentos fixos, dando vitalidade à empresa.

Parágrafo único. Para efeito de enquadramento no PRODEC, considerar-se-á ainda, a aquisição de empresa ou dos ativos que compõem a planta industrial de empresa instalada e em operação no Estado.”

Benefícios fiscais

Os benefícios fiscais concedidos por entes federativos sem contrapartida de investimentos privados ficam fora desse novo regime. É caso, por exemplo, dos TTDs (Tratamentos Tributários Diferenciados) nº 409, nº 410 e nº 411, deferidos pelo mesmo Estado para fins de incentivo de operações de importação. Os beneficiários desses regimes não têm direito ao créditos fiscal da Lei nº 14.,789/2023. Porém, há dúvidas acerca da possibilidade de incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS concebidos nesses tratamentos tributários diferenciados. Esse aspecto não foi adequadamente disciplinado pela nova legislação.

Sabe-se, por um lado, que o art. 21, IV, da Lei nº 14.789/2023 revogou o art. 30 da Lei nº 12.973/2014: “§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo”. Ocorre que, como se sabe, há uma decisão vinculante da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhecendo que a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos não decorre do dispositivo revogado:

“Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquotas, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro, salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da LC 160 e artigo 30 da Lei 12973, não se lhes aplicando o entendimento fixado no EREsp 1517492, que exclui o crédito presumido de ICMS da base de cálculo da tributação federal já mencionada” (Tema Repetitivo 1.182).

Portanto, de acordo com esse precedente do STJ, a exclusão do crédito presumido do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL independe do art. 30 revogado pela Lei nº 14.789/2023. Isso porque, como ressaltado no AgInt nos EREsp 1.462.237: “[…] a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo” (STJ, 1ª S., AgInt nos EREsp 1.462.237, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 21.03.2019).

Dessa forma, a nova legislação não afetaria os créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal. Esses conferem ao seu titular o direito ao crédito fiscal da Lei nº 14.789/2023, mas, em contrapartida, continuariam não sujeitos à incidência do IRPJ e da CSLL.

Foi noticiado na imprensa que: “O ministro da Fazenda, Fernando Haddad, disse hoje (20) que um ‘ruído’ no Senado a respeito do desconto do crédito presumido no âmbito da Medida Provisória das subvenções atrasou a votação. Ele garantiu que o texto não tributa esse crédito”^². No mesmo dia, o Ministro afirmou ainda que: “[…] resolução da PGFN vai esclarecer que não haverá tributação do crédito presumido no âmbito da MP da Subvenções”^³.

Até o presente momento, não foi publicada qualquer resolução nesse sentido. Se não for divulgado um esclarecimento formal até a primeira semana do mês de fevereiro, infelizmente, muitas empresas serão obrigadas a ingressar em juízo, aumentando ainda mais o volume do contencioso tributário brasileiro. Espera-se que, nos próximos dias, o Ministério da Fazenda confirme as declarações atribuídas ao Chefe da Pasta pela impressa.

Quer saber mais sobre as subvenções para investimentos, a tributação da renda das pessoas jurídicas e a Lei nº 14.789/2023? Essas e outras matérias são estudadas no Capítulo I da Parte Especial do nosso Curso de Direito Tributário. Fica o convite para o estudo.

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NOTAS

1 Advogado inscrito na OAB/SP (232.157) e OAB/SC (20.987-B). Mestre e Doutor em Direito Tributário (PUC/SP). Ex-Conselheiro do CARF. Professor de Direito Aduaneiro e Tributário.

2 https://valor.globo.com/politica/noticia/2023/12/20/estao-achando-que-o-credito-presumido-nao-esta-contemplado-na-mp-1185-e-esta-diz-haddad.ghtml.

3 https://valor.globo.com/politica/noticia/2023/12/20/haddad-afirma-que-resolucao-da-pgfn-vai-esclarecer-que-nao-havera-tributacao-do-credito-presumido-no-ambito-da-mp-da-subvencoes.ghtml.