Nos artigos anteriores discorremos sobre a ilegalidade e inconstitucionalidade do IPTU de 2022 nos casos em que os lançamentos não respeitaram a trava de 10% em relação do imposto do exercício de 2021, e também desconsideraram o índice de variação do INPCA de 2021 que foi de 10,06%.
Vimos, também, a inconstitucionalidade da alteração de base de cálculo do ISS das SUPs.
No presente artigo examinaremos outros aspectos da alteração de legislação do ISS.
Da alteração do art. 9º-A da Lei nº 13.701, de 24-12-2003
O art. 8º da Lei nº 17.719/2021 conferiu seguinte redação ao art. 9º-A da Lei nº 13.701/2003:
“Art. 9º-A. O prestador de serviços que emitir nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente autorizado por outro município ou pelo Distrito Federal, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, poderá proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria Municipal da Fazenda, conforme dispuser o regulamento.
Parágrafo único. A Secretaria Municipal da Fazenda poderá permitir que os tomadores de serviços procedam à inscrição dos prestadores de serviços referidos no caput.”
Prestador de serviços e o princípio da territorialidade das leis municipais
Essa nova redação conferida continua desrespeitando o princípio da territorialidade das leis municipais.
Tanto o prestador de serviços como os tomadores de serviços deverão fazer as inscrições na Secretaria de Finanças do Município de São Paulo, isto é, o prestador de serviços localizado em outro município deverá se cadastrar em São Paulo, e o tomador de serviço localizado em São Paulo que quiser contratar prestador localizado em outro município deverá inscrever esse prestador de serviços no cadastro da prefeitura paulistana.
Embora o caput do art. 9º-A, bem como seu parágrafo único refiram-se à faculdade, na realidade, a inscrição no cadastro fiscal da Prefeitura Paulistana tem o sentido de obrigatoriedade, porque nos termos da Lei nº 13.476/2002, sem essa inscrição o tomador de serviços “são responsáveis pelo pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS – desde que estabelecidos no Município de São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor”.
Ora, essa “retenção do ISS na fonte” além de criar situações conflituosas no relacionamento prestador/tomador de serviços, poderá causar bitributação jurídica. O Município onde estiver localizado o prestador de serviços não irá dispensar a cobrança do imposto só porque ele foi tributado pelo Município de São Paulo, aonde o serviço foi prestado.
A tributação no local da prestação só se aplica nas hipóteses elencadas no art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003.
Inconstitucionalidade da Lei municipal
A Lei municipal desobedece a lei complementar de aplicação no âmbito nacional para afastar os conflitos de competência tributária sendo, por essa razão, inconstitucional nesse particular em que pretende tributar o fato gerador ocorrido fora de seu território.
De fato, o art. 3º da LC nº 116/2003 é de uma clareza lapidar:
“Art. 3º. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador, ou, na falta de estabelecimento, no local domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:”
A outra inconstitucionalidade reside na alteração introduzida na alínea f do inciso V e § 5º do art. 14 da Lei nº 13.476/2002 para exacerbar as multas como seguem:
“Art. 14. As infrações às normas relativas ao Imposto sujeitam o infrator às seguintes penalidades:
[…]
V – infrações relativas aos documentos fiscais:
[…]
- f) multa de 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto incidente sobre o serviço prestado, calculado nos termos da legislação do Município de São Paulo, devido ou não ao Município, observada a imposição mínima de R$ 1.870,57 (mil oitocentos e setenta reais e cinquenta e sete centavos), por documento, aos tomadores de serviços não obrigados à retenção e recolhimento do imposto que deixarem de emitir ou o fizerem com importância diversa do valor dos serviços ou com dados inexatos, Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços – NFTS; (Redação da alínea dada pela Lei Nº 17719 DE 26/11/2021).
[…]
- 5º O percentual das multas constantes nas alíneas “e” e “f” do inciso V deste artigo será de 100% (cem por cento), caso comprovado pela autoridade fiscal que o tomador tinha conhecimento de que o prestador simulava estabelecimento fora do Município de São Paulo”. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 17719 DE 26/11/2021).
A multa de 50% do valor do ISS incidente sobre o serviço prestado, sem prejuízo da imposição da multa mínima de R$ 1.870,57 aos tomadores de serviços não obrigados à retenção e recolhimento do imposto que deixarem de emitir ou fizerem com importância diversa do valor dos serviços ou com dados inexatos, desatende ao princípio da razoabilidade.
Jurisprudência do STF
Pela jurisprudência do STF a multa não deverá ultrapassar de 20% do valor do tributo sob pena de transformar a multa em fonte principal de arrecadação tributária. O dosimétrico valor de R$ 1.870,57 foge da discricionariedade do legislador, para adentrar no campo da arbitrariedade legislativa.
A multa de 100% do valor do imposto segundo a previsão do § 5º, com muito maior razão viola o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
E mais, elege como fato gerador dessa obrigação acessória, cujo descumprimento acarreta a multa de 100%, uma situação imaginária de difícil, senão impossível comprovação no mundo da realidade, por envolver elevada dose de subjetivismo de cada autoridade fiscal.
O confuso legislador, após alterar a legislação da COSIP (art. 15) volta a alterar a legislação do ISS pelo seu art. 16 prescrevendo que a isenção referida no art. 1º da Lei nº 14.864/2008 não se aplica aos delegatários de serviços públicos que prestam os serviços previstos no subitem 21.01 (serviços de registros públicos, cartorários e notariais) e aos prestadores dos serviços descritos no subitem 17.12 da lista do caput do art. 1º da Lei nº 13.701/2003, ou seja, serviços de leilão e congêneres.
Na tributação dos serviços de leilão prescreve a nova lei que o ISS deverá ser “calculado sobre o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta correspondente, incluindo a comissão do leiloeiro ou qualquer outro valor cobrado para a sua remuneração”.
A redação é dúbia e nebulosa. O preço cobrado pelo leiloeiro, por óbvio, é representado pela comissão que percebe, descabendo falar em “receita bruta incluindo a comissão” como se outro valor percebesse o leiloeiro além da comissão.
Por fim, nada impede que amanhã outros prestadores de serviços sejam excluídos do benefício fiscal por critério aleatório e casuístico do arbitrário legislador.
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