A Constituição Federal de 1988 imunizou as operações destinadas ao exterior em relação ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – na forma da letra a, do inciso X, do § 2º, do art. 155 da CF:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte:

…

X – não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”; (redação conferida pela EC nº 42 de 19-12-2003).

Como se verifica a alínea a, do inciso X, do § 2º supra transcrito dispõe que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre os serviços prestados a destinatários no exterior, assegurando-se a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.

Em sua redação original essa alínea a se referia a não incidência sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar.

É noção pacificada na doutrina e na jurisprudência que a não incidência constitucionalmente qualificada é sinônimo de imunidade tributária. O legislador constituinte, que não é um sacerdote do direito, muitas vezes, denomina a imunidade de não incidência, ou, de isenção, como o faz no § 7º, do art. 195 da CF, que se refere à isenção de entidades beneficentes de assistência social, quando, na verdade, o legislador constituinte original está retirando o poder de tributação da União em relação a entidades beneficentes de assistência social que vêm secundando a ação estatal no campo da assistência social.

A imunidade, como limitação do poder de tributar, é irrevogável por configurar uma garantia fundamental do contribuinte, segundo decidiu o STF. Mas, ela pode ser suspensa, quando o contribuinte favorecido deixar de cumprir as exigências estabelecidas no art. 14 do CTN [1].

Na realidade, o legislador Constituinte Derivado ao dar nova redação ao referido inciso a, por meio da EC nº 42, de 19-12-2003, constitucionalizou a não incidência prevista na Lei Kandir que é bem mais abrangente. Logo, na hipótese, o legislador ordinário não poderá exercer a faculdade prevista no inciso II, do § 2º, do art. 155 da CF [2].

Desde a vigência da redação original do texto constitucional que circunscrevia a não incidência à exportação de produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados a Corte Suprema reconhecia o caráter de imunidade, conforme proclamado em sua Súmula 536 [3], pelo que não fica na faculdade do legislador ordinário permitir ou não a manutenção do crédito, pois imunidade é uma categoria constitucional que não se confunde com a isenção e a não incidência que atuam no campo da aplicação das leis tributárias e não no campo da definição de competência tributária.

[1] Art. 14: O disposto na alínea c do inciso IV do art. 9º (imunidade) é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

[2] II – A isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”;

[3] Súmula 536: São objetivamente imunes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias os produtos industrializados, em geral, destinados à exportação, além de outros, com a mesma destinação, cuja isenção a lei determinar.

Imunidade do ICMS nas operações destinadas ao exterior

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