O consulente aqui residente alega que por falecimento de uma genitora domiciliada no Japão recebeu por meio de partilha nos autos do inventário processado naquele país uma quantia em dinheiro. O numerário veio através do Banco Central e o consulente o recebeu em moeda corrente nacional. O valor recebido constou de sua declaração anual do imposto de renda como bem intributável.

Acontece que o fisco estadual de São Paulo enviou-lhe uma notificação com prazo de 30 dias, para efetuar o pagamento do Imposto sobre Transmissão causa mortis e Doação – ITCMD – com base no art. 4º, II, b da Lei nº 10.205/01, parcialmente alterada pela Lei nº 10.992/01, sob pena de ser lavrado o auto de infração exigindo o pagamento do principal, acrescido de multa, correção monetária e juros.

Indaga o consulente quanto à constitucionalidade e legitimidade dessa exigência fiscal, formulando dois quesitos abaixo:

1) é procedente a pretensão do fisco paulista?
2) em caso negativo, qual a medida judicial cabível para livrar-se dessa exigência fiscal?

Parecer

Na Constituição de 1988 o imposto sobre a transmissão de bens imóveis e sobre os direitos reais a eles relativos sofreu uma cisão.
A transmissão inter vivos e a titulo oneroso ficou com a competência tributaria deferida ao Município. A transmissão causa mortis, bem como a doação de bens de quaisquer natureza foi inserida na competência impositiva estadual, in verbis:

“Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I – transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos”.

Como se verifica, em relação ao Estado houve o retorno ao sistema constitucional de 1946, quando a transmissão de bens de qualquer natureza (imóvel, móvel, semoventes etc.) estava abrangida no campo de tributação.

O Código Tributário Nacional, entretanto, não procedeu á atualização do texto do art. 35 que assim prescreve:

“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.”

Muito embora o art. 146, III, a da CF exija a definição prévia do fato gerador de impostos enumerados na Constituição por lei complementar, doutrina e jurisprudência firmaram entendimento no sentido da recepção daquele art. 35 do CTN, cujo campo de incidência descrito é menor do que o adotado pelo texto constitucional vigente.

É que o exercício de competência tributária deferida a um ente político de forma privativa de sorte a assegurar-lhe autonomia político-administrativa não pode ficar na dependência da boa vontade do legislador ordinário.

Ademais, na ausência de normas gerais da União, o Estado pode exercer a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades, cessando a sua eficácia na superveniência de norma geral da União em sentido contrário (art. 24, §§ 3º e 4° da CF).

Entretanto, por expressa disposição constitucional, nas hipóteses contempladas no § 1º, do art. 155 da CF o Estado somente pode instituir o imposto de conformidade com a regulamentação feita por lei complementar, in verbis:

“§ 1º. O imposto previsto no inciso I:
…
III – terá a competência para sua instituição regulada por lei complementar:
a) se o doador tiver domicílio no exterior;
b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.”

A razão dessa ressalva constitucional reside na necessidade de preservar o princípio federativo de autonomia e independência dos Estados membros, bem como a harmonia entre eles.

Por isso, não se aplicam nesses casos as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 24 da CF, hipótese em que poderia conduzir a conflitos de competência tributária, resultando em bitributação jurídica constitucionalmente vedada.

Não há, por ora, lei complementar a respeito, pelo que o fisco estadual de São Paulo não pode exigir o ITCMD sobre os bens advindos do exterior quer em sua modalidade causa mortis, quer na modalidade de doação.

Cabe à lei complementar definir o sujeito ativo do imposto em se tratando de bens procedentes do exterior, para dirimir conflitos de competência impositiva entre os 27 Estados componentes da Federação.

Por isso, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, II, b da Lei paulista de nº 10.705/01, parcialmente modificada pela Lei nº 10.992/01 que previa a cobrança do imposto sobre a herança advinda do exterior conforme emenda abaixo:

“I – Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de imposto sobre transmissão ‘causa mortis’ e doação de bens localizados no exterior deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do art. 155, § 1º, inciso III, alínea b, da Constituição Federal.
II – O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para instituição do imposto sobre transmissão de bens móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos – localizados no exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos de competência, geradores de bitributação, entre os Estados da Federação, mantendo uniforme o sistema de tributos.
III – Inconstitucionalidade da alínea ‘b’ do inciso II do art. 4º da Lei paulistana nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000, reconhecida. Incidente de inconstitucionalidade procedente.” (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, Rel. Des. Guerrieri Rezende, julgado 30/03/2011).”

Em face do exposto, concluímos pela absoluta nulidade da notificação fiscal endereçada ao consulente por inexigível o ITCMD incidente sobre bens procedentes do exterior enquanto não houver regulamentação por lei complementar.

O consulente pode tanto aguardar a lavratura do auto de infração para atacá-lo por meio de mandato de segurança repressivo para invalidar o crédito tributário constituído, como também atacar a notificação por via do mandamus em caráter preventivo, pleiteando a sua invalidação, conforme permite a jurisprudência tendo em vista a proclamação de inconstitucionalidade do preceito normativo em que se fundou a notificação. Nesse sentido a ementa da decisão proferida pela 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – Incidência sobre herança processada no exterior – Artigo 155, § 1º, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal – Instituição do imposto que exige lei complementar ainda não editada – Cobrança amparada na Lei estadual nº 10.705/2000, artigo 4º – Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial desta Corte – Precedentes – Sentença mantida – Segurança concedida – Recurso e reexame necessário não providos.” (AP nº 0014071.28.2012.8.26.0053, Rel. Des. Manoel Ribeiro, j. 27-8-2014).

Respostas aos quesitos

1) É procedente a pretensão do fisco paulista?
R: Não é procedente a pretensão do fisco paulista. O ITCMD não é devido no caso consultado por ausência de regulamentação por lei complementar da tributação de bens advindos do exterior.

2) Em caso negativo, qual a medida judicial cabível para livrar-se dessa exigência fiscal?
R: A referida notificação poderá, desde logo, ser invalidada por meio de mandado de segurança a ser impetrado preventivamente contra o Delegado Regional Tributário da Capital.

É o nosso parecer smj.

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