Em texto anteriormente escrito “Anatomia do crime de apropriação indébita do ICMS”, publicado em diversos sites [1] demonstramos que o Supremo Tribunal Federal, por decisão majoritária proferida nos autos do RHC nº 163.334, traçou uma nova política criminal tributária ao equiparar o devedor do ICMS declarado à conduta tipificada no inciso II, do art. 2º, da Lei nº 8.137/90 que assim prescreve:

“Deixar de recolher no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

A decisão inovadora da ordem legal assentou-se no fato de que o comerciante vendedor, pessoa física ou jurídica, recebe do consumidor o valor do tributo embutido na mercadoria alienada, decorrendo daí a sua obrigação de recolher esse tributo ao erário.

Não iremos neste estudo discutir o acerto ou desacerto dessa tese já examinada no texto anteriormente escrito e divulgado.

Iremos analisar quem poderia ser eleito como sujeito ativo do crime em caso de o comerciante ser uma pessoa jurídica. Aliás, a maioria dos devedores de ICMS declarado corresponde a empresas comerciais constituídas sob forma de sociedades limitadas ou de sociedades anônimas.

As primeiras são constituídas por sócios que elegem aquele ou aqueles que irão administrar a sociedade. As sociedades anônimas são constituídas por acionistas que elegem em Assembléia Geral os membros da Diretoria Executiva.

No caso de apropriação indébita do tributo declarado surge a questão de saber de quem é a responsabilidade pela dolosa omissão de não recolher o tributo. O crime do art. 2º, II da Lei nº 8.137/90 é de natureza dolosa, não bastasse a expressa proclamação nesse sentido pela Suprema Corte.

No caso de sociedade de pessoas a responsabilidade por essa omissão dolosa seria de todos os sócios? Um sócio minoritário, sem a menor possibilidade de ingerência nos negócios da sociedade, poderia ser criminalmente responsabilizado? A esposa do sócio, que frequentemente consta apenas formalmente na constituição de sociedade limitada, mesmo sem a menor participação na sociedade que sequer frequenta, pode ser responsabilizada pelo não pagamento do tributo declarado?

Entendo que deve haver um nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva do sócio e o não recolhimento do tributo declarado, no prazo legal, para a responsabilização criminal do sócio. Não se pode aplicar na esfera penal o princípio da responsabilidade objetiva.

O STF, nos autos do RE nº 562.276, Rel. Min. Ellen Gracie, declarou a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93 que dispunha sobre a responsabilidade tributária solidária de todos os sócios das sociedades de pessoas, provavelmente editada com base no art. 124, II do CTN [2] interpretado isoladamente, sem articulação indispensável com o disposto nos arts. 134 e 135 do mesmo Código.

Não há ainda, quer no STF, quer no STJ, jurisprudência uniforme responsabilizando o sócio pelo não pagamento do tributo devido e, por conseguinte, promovendo a sua responsabilização penal.

A Súmula nº 435 do STJ imputa a responsabilidade apenas ao sócio-gerente pelo pagamento do tributo na hipótese de dissolução irregular da empresa.

Se apenas ele é o responsável pelo pagamento do tributo na hipótese mencionada, segue-se que apenas ele poderá ser o sujeito ativo do crime de apropriação indébita de tributo.

Ainda que aplicada a Súmula nº 435 do STJ há que se discutir a questão temporal do fato gerador da obrigação tributária. Não basta responsabilizar o sócio-gerente no exercício desse cargo na data em que foi reconhecida a dissolução irregular da empresa.

Normalmente, a dissolução irregular ocorre em face da incapacidade financeira da empresa de honrar seus compromissos de natureza civil ou tributária. Assim, impõe-se perquirir e comprovar que na data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária o responsabilizado pelo pagamento do tributo ostentava a qualidade de sócio-gerente, ou veio a adquirir essa condição apenas à época de dissolução irregular.

Essa questão ainda não está definitivamente resolvida pelo STJ cuja jurisprudência tem firmado a tese n’um e n’outro sentido.

Em relação às sociedades anônimas o quadro é mais complicado ainda. A sociedade é administrada por um colegiado eleito em Assembléia Geral. Quem é o responsável pelo pagamento do tributo? O presidente, o tesoureiro, o diretor administrativo? Aqui nem será possível a aplicação da Súmula nº 435 do STJ adstrita à sociedade de pessoas.

Mas, não é só. A criminalização do não pagamento do tributo declarado, no prazo legal, assenta-se no fato de que o comerciante recebeu o valor do ICMS do consumidor, quando este pagou o preço da aquisição. Pergunta-se, como fica na hipótese de o consumidor não pagar o preço da compra feita?

Por coerência, cuja observância impõe-se até mesmo no erro, deveria responsabilizar criminalmente o consumidor que deixou de pagar o tributo embutido no preço.

Aí dirão que o consumidor não mantém qualquer relação jurídica com o fisco para ser responsabilizado fiscal ou criminalmente, incorrendo em uma incoerência lógica.

Se a criminalização jurisprudencial está assentada na tese da repercussão econômica do imposto parece inafastável a proclamação de inocência do vendedor, caso este não venha receber o preço da mercadoria vendida ou do serviço prestado.

Quando um Poder não vocacionado a produzir normas põe-se a inovar a ordem legal, ainda que imbuído dos melhores propósitos, cria-se mais problemas do que se resolve determinado óbice. Daí a princípio da independência e harmonia dos Poderes que é um princípio protegido em nível de cláusula pétrea.

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[1] ibedaft.com.br; haradaadvogados.com.br; jus.com.br

[2] “art. 124 – são solidariamente responsáveis:

I…

II – as pessoas expressamente designadas em lei”.

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