Observa-se, na atualidade, intenso debate sobre os limites da terceirização, em especial a respeito da contratação de serviços inseridos na “atividade-fim” da empresa.

A discussão intensifica-se quanto à validade e à adequação de futura lei que passe a autorizar a terceirização de modo mais amplo, ou seja, não mais restrita à “atividade-meio”, como dispõe a atual Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Apesar da manifesta relevância do tema, chama a atenção o fato de que já existem leis autorizando, desde a década de 1990, em certas hipóteses, essa ampliação da terceirização.

Efetivamente, há normas legais prevendo casos em que expressamente se admite a terceirização não apenas de atividades acessórias e complementares, mas também inerentes à empresa contratante ou tomadora, como se observa na Lei 9.472/1997, sobre a organização dos serviços de telecomunicações (art. 94, inciso II), bem como na Lei 8.987/1995, que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos (art. 25, § 1.º).

Como se observa, a rigor, pode-se dizer que a terceirização de atividade-fim já seria admitida pela lei nas hipóteses em questão.

Ainda assim, a jurisprudência atual e majoritária, notadamente do TST, não tem reconhecido a sua possibilidade, mantendo a proibição constante da Súmula 331.

Apenas exemplificando, pode-se fazer referência ao seguinte julgado:

“1. Consoante entendimento consolidado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, a Lei Geral de Telecomunicações (Lei n.º 9.472/1997), ao regulamentar matéria estranha ao direito do trabalho, não possibilitou, em seu art. 94, II, a terceirização ampla e irrestrita das atividades desempenhadas pelas concessionárias de serviço de telecomunicações. 2. A terceirização de serviços ligados à atividade-fim do empregador enseja a declaração de ilicitude, conforme entendimento consubstanciado na Súmula n.º 331 do TST. 3. Em observância à diretriz perfilhada na Súmula n.º 331, I, do TST, impõe-se, como consequência lógica, o reconhecimento do vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora de serviços. […]” (TST, 4.ª T., AIRR 301-24.2011.5.09.0021, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT 15.08.2014).

Aspecto interessante, ademais, é que essa proibição da terceirização de atividades que integrem o objeto principal da empresa, pela jurisprudência trabalhista, normalmente ocorre sem a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizam a contratação de terceiros para desenvolver, inclusive, as atividades inerentes da contratante.

Argumenta-se que as referidas leis são de Direito Administrativo, voltadas à concessão de serviços públicos, e que a questão da licitude da terceirização, em si, deve ser solucionada conforme a interpretação dos princípios e regras de Direito do Trabalho, prevalecendo, assim, a previsão da Súmula 331 do TST.

A respeito do tema, pode-se fazer referência à decisão a seguir indicada:

“[…] 3. Por outro lado, a Lei n.º 8.987/1995, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei n.º 9.472/1997, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso país, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho – o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego e as próprias figuras do empregado e do empregador.

4. Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1.º do artigo 25 da Lei n.º 8.987/1995 e o artigo 94, inciso II, da Lei n.º 9.472/1997, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de ‘atividades inerentes’ ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado, e sim, apenas, trabalhadores terceirizados. […] 5. Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante n.º 10, tampouco violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais. […]” (TST, 2.ª T., RR – 2256-49.2011.5.03.0024, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 06.06.2014).

Na verdade, o que se torna imprescindível é aprofundar o debate a respeito dos limites da interpretação jurisprudencial, bem como da legitimidade de decisões que, argumentando essencialmente com base em princípios, afastam a incidência de previsões legais, mesmo que não sejam declaradas inconstitucionais.

Essa temática, portanto, impõe a necessidade de refletir se a disciplina jurídica das relações de trabalho, na República Federativa do Brasil, deve ser objeto de normas jurídicas, produzidas no exercício da função legislativa, ou se os comandos legais estão subordinados à interpretação e ao convencimento, subjetivos, dos julgadores, coerentes com os critérios de justiça individualmente seguidos e defendidos.

De todo modo, prevalecendo a atual tendência, um eventual dispositivo legal que autorize a terceirização de forma mais ampla, ou seja, além das atividades meramente acessórias, pode não ter aplicação pela jurisprudência trabalhista, mantendo o que já existe na Súmula 331 do TST.

Em síntese, como a jurisprudência tem o papel de aplicar as leis em vigor na decisão dos casos concretos, interpretando-as, a tão debatida mudança legislativa sobre a terceirização pode não ter a repercussão prática que se supõe, ou mesmo todo o alcance imaginado.

Veja também: