SUMÁRIO: Conceito genérico – Concorrência desleal. Concorrência – Mais de um emprego – Prejuízo ao serviço. Consentimento do empregador. Legislação e jurisprudência comparadas. Conclusão.

Sobre o autor

Evaristo de Morais Filho, livre docente da Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Negociação habitual por conta própria ou alheia na rescisão do contrato de trabalho

Conceito genérico — concorrência desleal

Dispõe a letra c do art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho que constitui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador a “negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado ou for prejudicial ao serviço”.

Anteriormente, de forma lacônica e equívoca, estabelecia a letra b do artigo 5° da lei nº 62, de 5 de junho de 1935, que era justa causa para a dispensa do empregado a sua negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador. Não resta a menor dúvida que o texto consolidado é bem mais claro e preciso em seus têrmos, coadunando-se inteiramente com o espírito da moderna doutrina do Direito do Trabalho e com a jurisprudência que se foi criando em torno da primitiva disposição. É que a lei n° 62 decalcara quase que literalmente a redação do velho Cód. Comercial. Como se sabe, prendera-se êstes dispositivos legais ao art. 84, nº 4, dêsse Código, que reza da seguinte maneira:

“Com respeito aos preponentes, serão causas suficientes pura despedir os prepostos, sem embargo de ajuste por tempo certo:

…………………………………………………

4 Negociação por conta própria ou alheia sem permissão do preponente”.

Não há diferença essencial entre o texto da lei n° 62 e o da lei comercial, sendo, porém, que êste último dispositivo é muito mais rigoroso e genérico do que o trabalhista. Neste, ainda se condiciona a falta à ocorrência, no elemento habitualidade, faz-se mister que a prática seja habitual, ao passo que naquele foi dispensado tal característico.

Costumam os comercialistas denominar de concorrência desleal a esta falta grave. Procuram os autores, com fundamento nesta ou naquela doutrina, justificar a existência, dessa proibição nos textos legais. Assim a defende, por exemplo, CARVALHO DE MENDONÇA:1 “Esta proibição legal justifica-se pela necessidade: a) de impedir que o preposto se descure dos interesses do patrão, atendendo aos próprios; b) de evitar que o preposto abra concorrência desleal ao patrão”.

Em verdade, contudo, é ainda na confiança recíproca que preside a relação de trabalho, que se pode basear fundamentalmente a inclusão desta falta entre as causas justas para a rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador, e sem nenhum ônus para a sua bôlsa, caso consiga provar a atividade ilícita do seu empregado. De fato, quando as duas partes resolvem iniciar entre si relações de trabalho, pressupõem desde logo que o fazem em boa-fé e de acôrdo com os princípios morais da sociedade em que vivem. Isto é, pensa o empregador que admitiu em sua casa, para trabalhar com ele nu para êle, portas a dentro, um indivíduo que não irá procurar lhe prejudicar o negócio, fazendo-lhe concorrência secretamente, desviando-lhe a clientela, revelando a outros os seus segredos de fabricação, e assim por diante. Do mesmo modo, supõe o empregado pelo seu lado que vai encontrar no seu patrão uma pessoa que lhe proporcionará, trabalho diàriamente e lhe pagará o salário combinado na época devida, sem nenhum intuito de lhe tornar a vida ainda mais difícil do que antes do seu emprêgo.

Assim, torna-se de fácil compreensão que falta à confiança e à lealdade, que devem existir em tôda relação de trabalho, o empregado que às escondidas procura fazer concorrência direta e consciente ao seu patrão, sem o seu conhecimento e sem a sua permissão. Nesta matéria dão os tratadistas italianos, afeitos ao clima, reacionário e fascista da terra em que viveram, largas aos pendores de servilidade, vendo na concorrência desleal uma infração ao dever de fidelidade do empregado em relação ao empregador. Aliás, como é sabido por todos, fazia a legislação nazista do trabalho repousar neste sentimento de fidelidade (Treuepflicht) do séqüito ao seu chefe todo o contrato de trabalho. Passa êste contrato a ser, não mais uma relação de natureza eminentemente patrimonial de crédito, e sim de índole essencialmente pessoal, como no tempo do servilismo medieval.

Achamos que os sentimentos comuns de boa-fé e confiança mútua são suficientes para justificar a negociação como motivo legítimo para a ruptura da relação de emprego, sem que se torne necessário recorrer às místicas reacionárias, e antipáticas de obrigações de fidelidade. Não aceitamos tais deveres somente como ônus impôsto ao empregado. E o empregador, não precisa também apresentar sentimentos de fidelidade ao seu empregado? Sem dúvida que sim. Mas tudo isso pode ser dispensado, bastando que exista realmente entre ambos verdadeiros e elevados sentimentos de hombridade, lealdade e respeito mútuo. Empregado e empregador são homens livres, ambos dignos, que vivem em um ambiente onde todos se olham de frente como socialmente iguais, não devendo nenhum dêles ao outro esta suposta, obrigação de fidelidade, que lembra histórias de cachorro ou dos tempos em que o homem ainda era servo de outro homem. Não, nas sociedades democráticas a treuepflicht e a obbligo di fedeltà não encontram clima para viver. São palavras e sentimentos próprios das organizações nazi-fascistas.

Certamente, é sumamente desleal aproveitar-se o empregado do cargo que ocupa em certa empresa para locupletar-se com isso, através dos segredos de indústria ou comércio de seu patrão, da sua clientela, dos conhecimentos que adquiriu no desempenho da sua função. Contudo, é bom que se diga que esta alínea – a negociação habitual por conta própria ou alheia – é uma das maiores defesas que colocou a classe capitalista na lei. Não se limita à mera e tímida figura de inobservá-la contratual por parte do empregado, alcança muito mais longe nos seus longínquos fundamentos sociais e filosóficos. Não há a menor dúvida que com esta proibição de comerciar ao empregado durante o contrato, e, na maioria das legislações mundiais, mesmo depois de rescindido, levanta-se uma grande barreira às pretensões dos empregados de hoje em fazerem-se empregadores de amanhã, ascendendo assim na estratificação econômica da sociedade. É bem verdade que muitas vezes ignora o legislador o fundamento escondido, mas real, que informa o seu gesto, mas nem por isso deixa ele de existir. Trata-se, no caso que vimos analisando, de uma autêntica defesa de classe, como alguém que está em cima e não quer deixar os outros subirem…

Pois bem, ao contrário do que pensa e prega muita gente, aceitamos a expressão negociação no seu sentido próprio, restrito, isto é, como ato de comércio, e não no genérico de qualquer atividade de trabalho. A proibição contida na lei é nitidamente econômica, mercantil, de concorrência desleal ou ilícita, e assim interessa sòmente à matéria do comércio. Importa sempre a negociação habitual na realização efetiva de atos de comércio. A proibição referia-se, de início, ùnicamente dos empregados de comércio, hoje em dia denominados comerciários, não alcançava os trabalhadores da indústria. Todos os Códigos comerciais dispõem especialmente sôbre o assunto, mas se referem sòmente aos empregados de alta categoria, aos gerentes, aos representantes, aos viajantes, e assim por diante.

A maioria dos Códigos comerciais não punem o faltoso de concorrência desleal cola a demissão pura e simples, limitam-se a tirar-lhe os lucros, transferindo-os ao empregador. Fato êste, aliás, bem de acordo com o que sustentamos acima: a proibição de concorrência é nitidamente econômica, o que importa são os fins econômicos da operação, e, uma vez satisfeita esta parte, para que chegar-se ao extremo da dispensa do empregado?

Dispõem dêste modo o Cód. Suíço das Obrigações (art. 464) e o Cód. Comercial português (art. 253, parág. único), que não chegam a estabelecer essa cláusula como justa causa para a despedida do empregado. Declarara, apenas, como punição, o pagamento de indenização pelos danos cause dos, e concedem ao empregador o direito de exigir que as operações do seu empregado não autorizada sejam consideradas como feitas por sua conta.2 Segundo ERCOLE VIDARI, o grande mestre comercialista italiano, esta disposição muito mais louvável e humana do que a de outros Códigos, que a dão como motivo legal para a rescisão do contrato de trabalho. Endereça-se a critica de VIDARI diretamente ao Código Comercial italiano, cujo art. 372 estabelece:

“O gerente não pode, sem expresso consentimento do preponente, realizar operações nem tomar interêsse, por conta própria ou de outrem, em outros comércios do gênero daquele do qual é preposto. Se viola esta proibição, é obrigado ao ressarcimento dos danos, e o preponente tem, além disso, direito de reter para si os lucros conseguidos por êstes atos proibidos”.

Pois bem, com tôda razão, em comentário a êsse dispositivo, escreve VIDARI:3 “Mas suposto, ao contrário, que o gerente viola esta proibição, quais serão as conseqüências?

“O gerente deverá ao principal o pleno ressarcimento. Assim, pela nossa e “pelas outras leis, o principal pode lìcitamente, nas operações realizadas pelo gerente, atribuir-se os lucros e deixar as perdas a cargo do primeiro.

“Certo, é demasiado ampla a faculdade assim reconhecida ao principal. Não obstante, não a criticaríamos, se não nos parecesse injusto que alguém pudesse locupletar-se com todos os proveitos de uma operação, para deixar ao outro as perdas. Contudo, e aqui não se trata de nenhuma pena, o principal deveria ser satisfeito em todo o seu direito, quando o gerente obtivesse êxito, fazendo prestar por êste o pleno ressarcimento, e de considerar feitas por sua própria conta as operações realizadas por aquêle. Quer dizer, se estas não forem proveitosas, o principal não as assumirá; mas fazer para si a parte do leão, não nos parece de justiça. Em todo o caso, o gerente deveria ter sempre direito de fazer-se reembolsar, pelo principal, das despesas levadas a efeito para iniciar e concluir o negócio que êste considerou depois como próprio (com os interêsses da data em que foram feitas), e de deduzir das somas devidas a título de ressarcimento as vantagens decorrentes daquele negócio.

“Parece-nos, assim, melhor avisado o Código suíço, o qual, ainda que conceda o mesmo direito ao principal, não diz que êste possa locupletar-se com as vantagens ùnicamente e abandonar as perdas ao gerente; mas deixa entender que, fazendo própria a operação, assume êle (o principal) todos os lucros e prejuízos que lhe são inerentes”.

Bem justa a crítica de VIDARI, e com ela encerramos esta primeira parte do nosso estudo. Passaremos agora ao núcleo central do problema, isto é, à fixação dos exatos limites dessa proibição. É preciso saber até onde vão as fronteiras da concorrência desleal bem caracterizada, de má-fé, e onde começa a liberdade de trabalho para o empregado. É o que iremos procurar fazer.

Concorrência — mais de um emprego — prejuízo ao serviço

Em primeiro lugar, convém esclarecer que, ainda mesmo que o ato do empregado constitua inequivocamente um caso de concorrência ilícita ao seu empregador, êle só virá a tornar-se justa causa para a sua dispensa em fuce da legislação brasileira quando apresente igualmente uma outra, característica: a da sua repetição. Não basta que o fato ocorra uma única vez, ou esporàdicamente; faz-se mister, segundo expressamente estabelece o próprio texto legal, que se torne habitual. Só com êste elemento é que se constitui o ato de comércio típico punido por lei. Neste particular, é o nosso direito positivo bem mais justo do que o da maioria dos povos cultos, do que o italiano e o alemão, por exemplo. Para êsses, pouco importa que a operação em concorrência seja eventual, única, ou habitual; deste que se realizou com plena voluntariedade do empregado, torna-se êle passível de ser punido pelo mesmo. Em comentário ao artigo 59 do Cód. Comercial alemão, escreve WILHELM ENDEMANN que a lei proíbe, dentro de certas condições, qualquer ato de comércio por parte do agente, seja êle absoluto, relativo, habitua? ou eventual”.4

Por outro lado, é preciso que o empregado concorra realmente com o seu patrão, ou, antes, que exerça qualquer cargo representativo para outrem, concorrente de seu primitivo empregador. Não proíbe a lei, de modo algum, que o empregado trabalhe para mais de uma emprêsa, desde que não deixe de cumprir fielmente os seus deveres funcionais e de preencher o tempo integral que lhe foi consignado em seu contrato de trabalho. A êste respeito, escreve R. J. VIDALES, fixando essa mesma distinção básica, que aflora fizemos, entre cargos de representação mercantil (gerente, diretor, representante, agente) e os de locação de serviços propriamente ditos:5 “Convém consignar o êrro de conceito que se produziu na discussão da referência, ao relacionar casos cuja aprovação se discutia. Com efeito, o referido inciso diz respeito a “negociações” e o debate se produziu sôbre os efeitos que poderia produzir a prestação de serviços em duas ou mais casas ao mesmo tempo. A diferença de conceito é evidente: o primeiro supõe a realização de “atos de comércio”, negociação por conta própria ou alheia, enquanto que o segundo se relaciona com o regime da locação de serviços”.

Sôbre isso, com poucas exceções, já está a doutrina de acôrdo com as premissas expostas acima por nós. GUIDO BORTOLOTTO, por exemplo, baseia esta proibição de concorrência ao patrão no dever de fidelidade (além do de colaboração e subordinação) que apresenta, o empregado frente ao empregador, e acrescenta a respeito:6 “Assim, na vigência do contrato, a proibição de concorrência nasce da própria natureza do contrato; mas deve tratar-se verdadeiramente de atividade em concorrência com a emprêsa. Não se pode equiparar a esta o fato de o trabalhador, desde que isso não seja proibido por disposições de contratos coletivos, dedicar horas, que lhe são deixadas livres, a formas subsidiárias e integrativas do trabalho, contanto que essas aplicações não sejam tais que venham a diminuir a capacidade produtiva do empregado e acarretar prejuízos à emprêsa, da qual depende”.

Páginas adiante, completa ainda BORTOLOTTO melhor a sua opinião. Contudo, assim como não é essencial para o contrato de emprêgo privado que o empregado dedique tôda a sua atividade profissional a favor da empresa, bastando somente que as incumbências de colaborações sejam exercidas de modo continuativo e com vínculo de subordinação, não pode constituir justa causa de despedida o fato de o empregado haver tomado serviço em outra emprêsa, para dedicar o tempo que a primeira lhe deixa livre; como, de igual modo, não constitui falta grave o fato do operário, em caso de suspensão do trabalho da firma, sob a qual é admitido, ter prestado serviços em outras oficinas”.

Esta lição de BORTOLOTTO, pela clareza da sua exposição e pela autoridade inconteste de quem a escreveu, dispensaria novas citações neste terreno. Contudo, não nos furtaremos a citar ainda outras opiniões, que vêm corroborar inteiramente a dêsse conceituado tratadista italiano. Assim é que, também de igual modo, vem decidindo a jurisprudência da Cassação francesa, como se poderá ver dêste trecho de CHARLES PICQUENARD:7 “A remuneração por tarefa e o livre emprêgo das horas de trabalho não são incompatíveis com a existência de um contrato de locação de serviços, se o empregador se imiscui na direção, execução e vigilância do trabalho, se dá ao operário instruções ou ordens às quais êste é obrigado a obedecer”.

Êste, o ponto pacífico da doutrina e da jurisprudência sôbre o justo conceito de concorrência desleal e o exercício de outro emprêgo por parte do empregado.8 Mesmo entre nós, muito antes da promulgação da Consolidação das Deis do Trabalho, já alguns autores nacionais haviam admitido com precisão o mesmo conceito de negociação habitual. Há quase 15 anos, o Prof. JOAQUIM PIMENTA, em parecer aprovado pelo ministro do Trabalho, assim a interpretou:9 “Certamente, o legislador teve em vista garantir o empregador contra atos ou operações de comércio, habitualmente praticados pelo empregado e que possam resultar em prejuízo para a emprêsa ou estabelecimento, ou criar situações incompatíveis com a natureza, ou exercício do emprêgo.

“De qualquer modo, ou se trate de negociações ou de outra ocupação, sempre assistirá ao empregador o direito de invocá-los como justa causa para despedir o empregado, desde que êste, por dedicar-se a outro gênero de atividade, se desvie do fiel cumprimento dos seus deveres; apenas a justa causa terá de fixar-se em casos concretos, devidamente comprovados, e ainda por decisão do órgão competente do Ministério do Trabalho. Dentro dêsse critério, que se me afigura de exata interpretação da alínea b do art. 5°, cabe a resposta aos quesitos formulados pela consulta, no sentido de só se tornar necessária a permissão do empregador quando a negociação se proceder em condições que possam afetar interêsses da emprêsa ou estabelecimento em que serve o empregado”.

No mesmo sentido já teve DORVAL LACERDA oportunidade de se manifestar com idêntica opinião, assim como nós, também, em parecer aprovado pelo Conselho Regional do Trabalho da Bahia:10 “Em verdade, qual o motivo pelo qual o legislador entendeu ser negociação um ato faltoso do empregado? É que lhe pareceu, acertadamente, que a negociação habitual do empregado – e não há outros motivos para se considerar nociva às relações de trabalho – representaria ato de concorrência ou desvio de energias que o empregado e empregador convencionaram utilizar na prestação. Portanto, para se concretizar a intenção do legislador e, o que é mais, para se dar sentido à restrição legal, sòmente quando a negociação incidir nesses dois motivos, é que se constituirá como violação da lei. Em outros casos evidentemente não, por faltarem razões, sejam de ordem prática, sejam de ordem jurídica, para tanto. Realmente: se o empregado, seja por fôrça da letra do contrato, seja pela necessidade de cumprir êsse contrato, não se comprometeu prestar inteira e regularmente sua atividade ao empregador, com que razão, por que motivo, pode êle ser proibido de utilizar em seu favor, por conta própria ou alheia, o restante dessas atividades, para o exercício das quais êle está apto?”.

Desde que o empregado cumpra o seu contrato de trabalho em todos os itens, utilizando o patrão o seu tempo integral de serviço, não há como alegar-se qualquer outra atividade do empregado fora do contrato como justa causa para dispensa. Mormente numa terra como esta nossa, em que os salários são excessivamente baixos, com um nível de vida irrisório, se não fôsse alarmante, em face do qual fica surprêso o observador, por ver os homens viverem, sustentarem família, morarem sob um teto e usarem roupas em volta do corpo! Existe o salário mínimo, não há dúvida, mas êste estipêndio não basta nem de longe para manter as necessidades vitais do operário. E assim é natural, mais do que isso, é obrigatório, que êste procure exercer uma outra atividade fora da fábrica, da oficina, da casa comercial, a fim de sustentar-se com dignidade e aos seus. Tudo está, porém, em que esta atividade suplementar não chegue a prejudicar o contrato de trabalho que mantém com o primitivo empregador.

Agora, como é óbvio, só pode, constituir ato de concorrência à emprêsa quando o empregado se dedica por conta própria ou de outrem a um gênero de atividade comercial ou industrial idêntico ao do seu empregador. Não basta que êle vá trabalhar, nas horas que lhe deixa livre o seu serviço, para outro empregador, embora êste explore o mesmo ramo de negócio da emprêsa para a qual trabalhe, desde que o seu cargo no segundo emprêgo seja sòmente de natureza manual, em função interna, burocrática, sem nenhum cunho de representação ou no qual possa, desenvolver os métodos aprendidos anteriormente em serviço do outro patrão. Só ocorre a concorrência desleal quando o empregado execute, de maneira habitual, para si ou para outrem, operações de comércio ou negociações mercantis, no mesmo ramo de atividades a que se dedica a emprêsa para a qual trabalhe e frente à qual se achava obrigado prèviamente por um contrato de trabalho.11″

Resumindo a matéria tratada até aqui, podemos declarar que só se concretiza, a letra c do art. 482 da Consolidação, como justa causa para a rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador, quando o empregado: a) negocia por conta própria ou alheia; b) habitualmente, não basta que seja eventual; c) em prejuízo do seu tempo integral de serviço; d) e em concorrência desleal com o seu patrão.

Não é outra a opinião, por todos os títulos bastante autorizada, de LODOVICO BARASSI, cuja página a respeito merece ser aqui transcrita, pela maneira exemplar e objetiva com que encara a questão:12 “Na terceira situação, o trabalhador exerce uma atividade concorrente só em um sentido mais atenuado isto é, não assume a figura de empresário, mas, antes, colabora em uma outra atividade concorrente. É o caso da ocupação do mesmo trabalhador em um outro empregador que exerça a mesma atividade comercial ou industrial sabemos que a licitude de um emprêgo plúrimo não é proibida. É consentido, em geral, à mesma pessoa distribuir a sua própria jornada, de trabalho entre várias emprêsas: isto não prejudica o conceito substancial da qualificação de empregado. Que êle já tenha sido admitido por um empregador não é um obstáculo, porque êste vínculo é relativo ao horário quotidiano do trabalho pactuado. Que, em suma, ao trabalhador deva ser proibida qualquer outra forma subsidiária e integrativa de trabalho (entende-se não concorrente), em horas não de serviço e fora dos locais da emprêsa da qual depende, não se pode com sentir: salvo se o contrato coletivo (como em alguns casos acontece) expresse a respeito formal proibição.

“Mas aqui há um elemento novo, com o qual não nos tínhamos preocupado quando apresentamos a possibilidade de empregos plúrimos. É que êstes empregos se referem a emprêsas que exercem a mesma atividade, propõem-se os mesmos escopos, exercem uma ação econômica concorrente. Chega aqui, todavia o dever de fidelidade a obstar em tal caso a admissão na segunda emprêsa concorrente? É claro que a situação é bastante diversa, por isso que o empregado, executando a própria obra a serviço de uma emprêsa concorrente, não implica em ser necessàriamente uma atividade cujo fim imediato seja dirigido a uma concorrência com o programa da emprêsa do seu empregador. Ao invés, é uma atividade ùnicamente subordinada. Evidentemente, isto, contudo, não basta para ter-se como lícita desde logo aquela segunda admissão: tudo depende da qualificação com que esta última se apresente. Se o empregado é admitido com uma qualificação diretiva, acha-se mais ou menos na primeira situação já examinada, dada, a bem conhecida aproximação dos dirigentes de emprêsa aos empregadores. Ao invés, se a sua ação é limitada a um setor modesto a coisa é diversa. E, entenda-se, salvo sempre a sanção penal que lhe cabe em caso de violação dos segredos da emprêsa.

“A justificar esta diferença há uma razão essencial. Isto é a qualificação diretiva oferece ocasião, muito mais do que uma qualificação subordinada, de colocar em obra os meios particulares de ação nos quais reside verdadeiramente a violação abusiva do dever de fidelidade. Por isso aquela qualificação é suspeita, e cremos que possa conter-se sem qualquer outro argumento na proibição da violação do dever de fidelidade. Sem qualquer outro argumento: isto é, sem necessidade de que se demonstre o exercício efetivo daqueles meios abusivos.

“Ao invés, a admissão com uma qualificação subordinada (por exemplo, a gestão de contabilidade) não é suspeita em si mesma. Torna-se necessário ainda, para reagir, que se tenha, provado o efetivo exercício daqueles meios abusivos”.

Também do mesmo ponto de vista nosso, quanto ao exercício puro e simples de outro emprêgo e no que se refere à identidade de gênero de comércio para que haja concorrência desleal, é AGOSTINO RAMELLA. E note-se que se trata de um comercialista, isto é, de alguém afeito ao clima severo do direito privado, mais ainda, do direito mercantil, no qual tudo se avalia e se mede objetivamente, a frio, tendo sòmente em mira a cifra, o lucro imediato, o interêsse financeiro, em suma. Depois de haver colocado, de modo genérico, os fundamentos dessa proibição,13 escreve RAMELLA, a respeito do exercício de mais de um emprêgo: “Todavia, nesta matéria, devem ter-se presentes as particulares relações derivantes do contrato que liga o gerente ao proponente, por fôrça das quais deve êle colocar a sua atividade e trabalho à disposição da emprêsa e assumir a responsabilidade pela boa e fiel execução do mandato. Pode assim, segundo os casos, ser obrigado a aplicar a sua atividade exclusivamente a favor do principal, e ainda lhe será proibido exerce-la pessoalmente; pude, ao invés, não ser completamente absorvido nos serviços da emprêsa que representa, e, se não há pactos em contrário, poderá aplicar de qualquer outra maneira a parte do tempo disponível, e assim também dedicando-se a outro comércio compatível com o seu ofício e que não esteja em concorrência com a emprêsa principal”.

E pouco adiante, quanto ao gênero de comércio: “A limitação imposta ao gerente é restrita ao gênero de comércio do principal, ficando por isso assegurada ao primeiro a sua liberdade econômica em outros campos que não venham a ser eventualmente formado objeto de restrições contratuais”.

Pensamos que as citações desses trechos de BARASSI e RAMELLA, escritos com clareza e convicção de pontos de vista, nos dispensam de quaisquer outros comentários. Mas não basta a conceituarão doutrinária, por isco que, em face do sentido dúbio e demasiado amplo desta figura de falta grave, estão de acordo os tratadistas sobre a necessidade de examinar-se cada caso concreto de per si, a fim de verificar-se se ocorre, ou não, concorrência desleal por parte do empregado. Só assim se poderão evitar os abusos. Neste mesmo sentido, escreve LUIGI DE LITALA:14 “O legislador não fixou ou circunscreveu em limites exatos e em fórmulas precisas o conceito de concorrência desleal, devendo-se verificar em concreto, segundo as peculiares condições de fato, se o ato do empregado é ilícito”. E, em continuação, cita êste pequeno trecho da exposição de motivos de ORLANDO, autor da lei italiana de emprêgo privado: “Naturalmente, a decisão sempre deverá supor o exame da especialidade do caso: isto decorre da natureza das coisas e provém também do próprio tema da concorrência desleal”.

Doutrinàriamente, não conhecemos nenhum estudo entre nós que houvesse encarado esta figura de falta grave por todos os lados, como convém a matéria de tamanha relevância prática. O que ora fazemos aqui é um simples ensaio. que, como seu próprio nome está a indicar, aponta um sentido, uma direção, uma orientação, mas não esgota o assunto. O mal dos nossos especialistas do Direito do Trabalho – e torna-se necessário e urgente proclamar isto – é pensar que o Direito do Trabalho descobriu a pólvora, e que antes dêle nada se fez ou nunca houve a relação empregado-empregador. Limitam-se a escrever meia página sôbre assuntos que merecem monografias.15

Como exemplos jurisprudenciais, no tocante a êste nosso parágrafo, além do parecer de JOAQUIM PIMENTA e dos nossos próprios pareceres, aprovados pelo Tribunal Regional do Trabalho da Bahia, já referido, podemos citar ainda algumas outras decisões, que estão acordes com a doutrina aqui exposta. Por exemplo, em sessão de 19 de agôsto de 1942, decidiu a Câmara de Justiça do Trabalho, por cinco votos contra dois:16 “A negociação habitual de que cogita o art. 5º, alínea b, da lei nº 62, de 5 de junho de 1935, não é a simples atividade do empregado, mas a que representa uma concorrência ao empregador”.

Tratava-se do seguinte caso concreto: instaurou uma empresa de construção inquérito administrativo para demitir o seu mestre da seção fabril de uma filial, por ter adquirido um “bar”, para a sua exploração comercial, em localidade afastada da sede da fábrica. Dando ganho de causa ao empregado, argumentou aquele Tribunal que o simples fato de possuir o empregado um “bar” ou botequim, em lugar afastado da sede da emprêsa, não constitui motivo bastante para a sua dispensa do serviço, por isso que o acusado, além de não ter o “bar” em seu nome, mas no de seu espôsa, não podia fazer concorrência a seus patrões, por isso que a firma, de que era êle empregado, se dedicava a construções, ramo de atividade inteiramente diferente do explorado pelo “bar” pertencente a sua espôsa. Ademais, desempenhou sempre o empregado a contento os seus deveres de mestre de fábrica, entrando e saindo à hora regimental.

Ainda mais recentemente, a 3 de maio de 1943, sendo relator do feito o conselheiro CUPERTINO GUSMÃO, decidiu êsse mesmo Tribunal o seguinte, completamente conforme com as afirmativas que vimos fazendo ao longo do nosso ensaio: 17 “Não é negociação habitual o exercício da profissão fora das horas de aulas, por mestre de escola profissional”. Eis o caso concreto, para elucidação do leitor: instaurou a Cooperativa de uma viação férrea nacional inquérito para demitir um empregado estável, professor de sua Escola de Artes e Ofícios, sob a acusação de o mesmo tomar a si a execução de encomendas de móveis, destinados a terceiros, na qualidade de desenhista ou traçador, o que, no entender da empregadora, constitui concorrência à sua Escola. Ficou apurado no inquérito que o acusado, doe parceria com operários estranhos à Escola, executou encomendas de mobílias destinadas a particulares, colaborando êle com os desenhos dos projetos e executando as obras os referidos operários, recebendo cada um a parte que lhe competia, mas o trabalho do acusado foi realizado fora do estabelecimento, em horas de folga e com instrumentos de sua propriedade. Argumentou, então, o Tribunal, sendo de ressaltar que o acórdão foi consignado por unanimidade: “A empregadora em questão é uma cooperativa de consumo, destinada a fornecer aos empregados da Viação Férrea. Para ministrar o ensino profissional aos filhos dos associados, mantém uma escola de artes e ofícios, a qual, para mais completa aprendizagem dos alunos, executa obras para a Viação, para os associados e, também, para particulares. Sua finalidade, porém, não é a indústria ou comércio de móveis e outros apetrechos, mas a instrução profissional dos filhos dos associados. Fornecendo ou executando encomendas para os ferroviários ou mesmo, para a Cooperativa e a própria Viação, estaria a Escola dentro das finalidades gerais da Cooperativa, e se o acusado, à revelia da Escola, aceitasse encomenda dessa classe especial de clientes, estaria fazendo concorrência à sua empregadora. Trabalhando, porém, fora da Escola e em horários de folga, com material seu e para particulares. não estava, em absoluto, praticando concorrência à empregadora, que só acidentalmente pude executar encomendas para o público em geral. Além disso, trata-se de um mestre de artes e ofícios, como se vê dos autos, cuja função é ministrar ensino, e não de um mestre de oficina no sentido comum. Há a considerar ainda que os atos de que é acusado não podem ser tidos como habituais, pois, sendo empregado da Cooperativa há mais de 14 anos, de quatro ou cinco encomendas, apenas, participou. Não há como enxergar no caso negociação habitual”.

Entre os tribunais de primeira instância, encontramos uma excelente decisão de DÉLIO MARANHÃO, quando presidente da 6ª Junta de Conciliação e Julgamento, proferida em 26 de outubro de 1943,18 na qual se lê em certo ponto: “Sempre a doutrina entendeu que essa negociação habitual não significa, falta do empregado quando não constitui, igualmente, ato de concorrência ao empregador e não é prejudicial ao serviço. Nesta conformidade é, por exemplo, a lição de DORVAL LACERDA (“Aspectos Jurídicos do Contrato de Trabalho”, páginas 46 e 49), como também o são os conhecidos pareceres que, sôbre o assunto, emitiram JOAQUIM PIMENTA, OSCAR SARAIVA e EVARISTO DE MORAIS FILHO.

“Já não se discute, hoje em dia, o direito que tem o empregado, em tese, de prestar serviço a mais de um empregador: o reconhecimento dêsse direito é ponto pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência trabalhistas. Os fatos alegados pela reclamada – e confessados pelo reclamante – não constituem, portanto, faltas, em si mesmos. A falta, se existisse, estaria no traduzirem êles concorrência à firma empregadora ou prejuízo ao fiel cumprimento dos deveres funcionais do reclamante. De que não houve êsse prejuízo não se pode duvidar: o reclamante ainda era o primeiro vendedor da casa, ao ser despedido”.

Pois bem, de acôrdo com as diretrizes aqui assentadas por nós na conceituação desta figura faltosa do empregado, como justa causa para a sua demissão, achamos que andaram erradas as 3ª e 5ª Juntas de Conciliação e Julgamento desta Capital ao decidirem, respectivamente, que o empregado que se estabelece sem autorização do empregador pode ser dispensado sem ter direito a reclamar qualquer indenização e que não tem direito a essa mesma indenização o empregado que, em período de férias, vai prestar serviços a outro empregador em concorrência ao estabelecimento a que ainda servia.19

Parece-nos que a primeira decisão não estêve de acôrdo com o que ensina a doutrina universal, por isso que admitiu como justa causa a abertura pelo empregado de uma casa de negócio, de modo excessivamente genérico e amplo, sem esclarecer se se tratava de estabelecimento do mesmo gênero de atividade da primitiva emprêsa, porque sòmente neste caso seria o ato do empregado concorrência ao seu empregador. Admitiu, de princípio, que tôda e qualquer atividade alheia ao contrato de trabalho é passível de punição extrema, com a dispensa do empregado, o que nos parece injusto. Além do mais, não esclareceu a Junta se havia cláusula expressa entre os contratantes da exclusividade do trabalho do empregado.

E quanto à segunda decisão, aceitou ela como sendo falta grave cometida pelo empregado o mero fato de trabalhar em outro estabelecimento, embora concorrente do primitivo empregador, durante o período de férias. Antes da Consolidação dispunha o art. 10 do dec. nº 23.103, de 19 de agôsto de 1933, que regulava a concessão de férias aos empregados em estabelecimentos comerciais e bancários, que não era permitido ao empresado trabalhar durante êsse período. A infração ao disposto nesse artigo importava a perda do direito às férias do período imediato. Tal dispositivo nem foi consolidado pelo atual legislador, talvez porque o achasse muito severo. Pois bem, se na regime anterior, o trabalho durante as férias não bastava para determinar a despedida do empregado, muito menos agora, quando a Consolidação estabelece expressamente a necessidade da concorrência ou do prejuízo ao empregador. Foi assim um pouco arbitrária a decisão da Junta. Vimos, das lições de BARASSI, de RAMELLA e de BORTOLOTTO, que trabalhar para outras emprêsas não constitui justa causa de dispensa, mormente quando se trata de trabalho material, subordinado, sem nenhuma, influência direta nos destinos da emprêsa.

Consentimento do empregador

Ao contrário de muitas legislações, determina a nossa que se caracteriza a concorrência desleal quando o empregado negocia habitualmente, por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador. Não faz qualquer acréscimo no sentido de que esta permissão seja expressa, formal ou solene, por escrito, verbal ou tácita. Declara exclusivamente que é preciso a permissão. Assim sendo, interpreta-se que o legislador teve em mira, sancionando tôda a jurisprudência anterior, incluir no texto qualquer modalidade de consentimento, seja expresso ou tácito. Aliás, nada mais fêz do que seguir a lição pacífica e unânime da doutrina, que admite na teoria geral do negócio jurídico, não só a manifestação expressa da vontade, como também a tácita. Ensina ROBERTO DE RUGGIERO20 que a expressa é a que se processa por meios sensíveis e êstes sejam na verdade adotados na vida quotidiana para manifestar a vontade; a tácita, quando se praticam atos ou fatos que não se destinam pròpriamente a exteriorizar uma vontade, mas esta se deduz do comportamento da pessoa.

A mais flagrante das espécies de manifestação tácita da vontade é o silêncio. Sôbre o assunto há muita discussão e muitas teorias, mas vale para o momento êste claro resumo que das mesmas apresenta RUGGIERO: “O silêncio vale especialmente como declaração quando, dada determinada relação entre duas pessoas, a maneira corrente de proceder implicasse o dever de falar; principalmente em frente da declaração de uma das partes, que implique uma obrigação para a outra a que se dirige, o silêncio desta última pode entender-se como assentimento”.

Tal lição parece ter sido feita sob medida para o caso que nos ocupa. Assim, se o empregador souber de maneira inequívoca que o seu empregado se estabeleceu por conta própria no mesmo ramo de negócio que o seu, ou se está trabalhando, em cargo de direção ou representativo, para, outrem, seu concorrente, e não tomar nenhuma atitude a tempo, é sinal que consente tàcitamente na conduta do mesmo, permitindo-lhe continuar na sua nova atividade. De resto, aplica-se aqui nesta falta grave, como uma, luva, a figura, da renúncia tácita da justa causa. Podendo usar de uma falta do empregado, mas deixando passar um certo lapso de tempo, razoável, que leve o observador imparcial a supor que foi a mesma perdoada, não poderá o patrão vir mais tarde a alegá-la como motivo legítimo da ruptura do contrato de trabalho, sem nenhum ônus para si.

Ademais, como frisou JOAQUIM PIMENTA no parecer transcrito há pouco, só se torna necessária a permissão do empregador, expressa ou tácita, quando o ato do empregado redundar em concorrência desleal ao primeiro. Nos demais casos, desde que não haja cláusula escrita no seu contrato, não está, o empregado na obrigação de obter prèviamente o consentimento da emprêsa para exercer uma outra tarefa fora do seu primitivo emprego.

No que diz respeito ao consentimento tácito, nesta matéria, temos, de início, a lição de CARLOS GARCÍA OVIEDO:21 “Não obstante, o trabalhador podia obter o consentimento do patrão para atender ou colaborar em trabalhos que lhe fizessem concorrência. Presumir-se-á o consentimento se, conhecedor o patrão dos negócios particulares do trabalhador, não o fizer pactuar por escrito a renúncia aos mesmos”.

Mas não é só a doutrina quem afirma dêste jeito, colocando o consentimento tácito do empregador em igualdade de condições com o expresso, gerando ambos idênticos efeitos jurídicos; também a legislação comercial da Alemanha refere-se explìcitamente à hipótese. A grande virtude do Cód. Comercial alemão é proclamar com tôdas as palavras que a negociação por conta própria ou alheia deixará de ser justa causa para dispensa do empregado, se o patrão souber que o seu preposto exerce operações comerciais e não o proíbe expressamente de fazê-lo. Eis o trecho do art. 56 do aludido Código, no que nos interessa:

“A autorização do chefe deve presumir-se quando êle sabia que o procurista, ou o preposto constituído por êle, fazia no momento, operações comerciais por sua própria conta ou pela de outrem, e não estipulou a cessação”

Aliás, vamos encontrar em DE LITALA, igualmente, a declaração de que pode o empregador consentir tàcitamente na concorrência do seu empregado:22 “Por isso, segue-se que não se pode admitir que se verifique concorrência quando uma emprêsa admite um empregado que trabalha em uma outra empresa congênere, já que ocorre o consentimento da segunda emprêsa à concorrência. Assim, ” por exemplo, uma firma que consentisse que um representante ou viajante tratasse de negócios afins, com exclusão de um determinado gênero de comércio, não poderia depois invocar como motivo de resolução da relação a operação, por parte do seu dependente, de negócios em gêneros afins”.

Pois bem, se não bastasse a lição dos mestres, não é outra a orientação das nossas autoridades administrativas e judiciárias. Por exemplo, em parecer recente, aprovado pelo ministro do Trabalho, sustentou OSCAR SARAIVA, consultor jurídico dêsse Ministério, a mesma interpretação:23 “A negociação por conta própria e o magistério exercido pelo empregado com conhecimento e aprovação tácita do empregador não podem ser posteriormente argüidos como justa causa para despedida do mesmo”.

Quanto à jurisprudência nacional, e primeiro caso que conhecemos referente a êste assunto é a decisão proferida, em acórdão unânime, pela 5ª Câmara da Côrte de Apelação de São Paulo, com a data de 27 de outubro de 1937,24 sendo relator do feito o desembargador V. PENTEADO: “Alega a agravada que o agravante exercia o comércio, sem o seu consentimento, devido ao que faltava muito ao serviço. Em princípio, tais fatos poderiam constituir motivo legal de despedida. Entretanto, sem falar da ausência de qualquer processo de investigação a respeito, a verdade é que a notificação de fls. 14, que a agravada promoveu, destrói, inteiramente, por êsse prisma, a defesa. A agravada, com a notificação do agravante, para voltar ao trabalho, deixou claro que não considerava empecilho à continuação do contrato de locação de serviços aquelas faltas: exercício de comércio por conta própria e pouca assiduidade ao serviço. Nem, ao menos, ficaram os efeitos da notificação condicionados ao abandono do comércio e à maior freqüência ao serviço por parte do agravante. Assim, é de se concluir que a agravada dispensou o agravante, sem justa causa, pelo que tem êste direito à indenização legal”.

Já agora, mais recentemente, depois de instalada entre nós a Justiça do Trabalho, resolveu o Conselho Regional do Trabalho desta Capital, em 4 de outubro de 1943, tendo como relator o conselheiro HIROSÉ PIMPÃO, que “não constitui falta grave a prática de atos implícita ou explìcitamente permitidos pelo empregador”.25 Argumentou o Tribunal, em apoio do seu ponto de vista, com os seguintes fundamentos: a firma dispensou o empregado sob a alegação de que êste, durante o horário de serviço e com material dela, costumava fazer consertos em seus próprios calçados e em outros de fregueses particulares seus. Mas a prova testemunhal tôda ela dá ciência de ser o empregado um bom trabalhador, e de que o empregador permitia a todos os seus subordinados que fizessem consertos em seus próprios sapatos, descontando, depois, dos salários o material usado nesses consertos. E a permissão tácita ou expressa do empregador, quanto à prática de atos como o argüido em defesa, desfigura a justa causa para despedida. Nada mais exato, e não poderia, ser outra a conclusão conduzida por tal raciocínio.

Aludindo, igualmente, com segurança, ao assentimento tácito do empregador, é que foi proferida a sentença de DÉLIO MARANHÃO, há pouco citada em parte,26 assim redigida no ponto que nos importa agora.: “Mas, e principalmente, porque onde há conhecimento e aprovação tácita do empregador não existe concorrência desleal do empregado, é o que se deduz, a contrario sensu, das próprias palavras da lei: “sem permissão do empregador”. E como se viu, a reclamada tinha conhecimento da conduta do reclamante, aprovando-a tàcitamente”.

Contudo, em desacôrdo com esta, jurisprudência e com a boa doutrina, anda, esta ementa de uma decisão do Conselho Regional desta Capital, proferida em 21 de agosto de 1942, um ano antes, portanto, do seu antes acórdão referido algumas linhas atrás. Declara-se nessa estranha ementa que o consentimento do empregador deve ser cumpridamente provado, senão é justa causa para a dispensa do empregado.27 Apesar de ser êsse, realmente, o pensamento diretivo do autor do acórdão, querendo dar tudo ùnicamente à permissão expressa, todavia, lê-se o seguinte num dos seus considerandos: “de conformidade com os elementos colhidos no inquérito administrativo, ficou devidamente caracterizada a mencionada falta grave, desde que, verificada a negociação habitual por parte do embargante, não foram produzidas provas capazes de determinar a existência de prévia e expressa autorização da firma embargante e nem tampouco ser tal do seu pleno conhecimento”. O grifo é nosso, e com esta última frase, talvez quisesse o Tribunal referir-se ao consentimento tácito do empregador, uma vez que a contrapõe, de maneira alternativa, à frase principal. Isto é, ou a expressa declaração do patrão, permitindo ao empregada dedicar-se por conta própria a negócios congêneres aos seus; ou então, tendo pleno conhecimento do que vinha sucedendo, não tomar uma atitude inequívoca dando têrmo à tal atividade de seu empregado. Não há outra interpretação. Quer dizer que, mesmo neste acórdão, foi ainda reconhecida, embora sem muito calor, a autorização tácita da emprêsa para que o seu dependente continuasse a negociar por conta própria ou alheia, no mesmo ramo d.e indústria ou comércio que o seu.

Isto, no que diz respeito ao consentimento tácito. Quanto ao expresso, que pode ser exteriorizado através de qualquer das modalidades de declaração da vontade humana, não é necessário que se revista de formalidades especiais, podendo mesmo ser simplesmente verbal. No entanto, para melhor segurança de ambas as partes contratantes principalmente do empregado, é aconselhável sempre que o mesmo venha revestido de certas formalidades mínimas e por escrito. E isso por uma razão muito simples: é que, segundo a doutrina e a praxe universais, uma vez dada a autorização pelo preponente ao preposto, para, negociar por conta própria ou de outrem, torna-se a mesma irrevogável.28 Aliás, está ao alcance de qualquer pessoa compreender as verdadeiras razões profundas dêsse postulado da doutrina: não poderia o empregado orientar a sua vida e a da sua família, instalando-se por conta própria na praça como comerciante, lançando-se em tal empreendimento com tôdas as fôrças e meios de que possa dispor, ficando na contingência de ter de optar mais tarde entre a sua nova situação e o seu emprêgo. Não, nesses assuntos não é possível hesitar graciosamente. Medite-se antes, pesem-se as conseqüências do seu gesto com muita ponderação, mas quando surgir a resolução, que o seja de uma vez por tôdas. Os homens não podem jogar as suas vidas e tôdas as suas economias como crianças que brincam descuidadas, sem se importarem com o futuro, que caminha inevitável.

Legislação e jurisprudência comparadas

Tratado de legislação comparada sôbre a proibição de negociação por conta própria ou alheia, podemos preliminarmente distinguir entre as disposições que se contém em Códigos Comerciais e as que vêm insertas nas leis trabalhistas pròpriamente ditas. As primeiras referem-se expressamente aos cargos de representação, tais como agentes, vendedores, pracistas, procuristas, e assim por diante, ao passo que as segundas, à maneira da nossa, abrangem de modo genérico todo e qualquer empregado, desde que efetue operações daquela natureza.

Pois bem, outra diferença ainda a fazer é no tocante à. sanção que êsses diferentes dispositivos emprestam à falta. Assim é que as leis comerciais, via de regra, com exceção do nosso Cód. Comercial, por exemplo, não chegam ao extremo da demissão de agente mercantil, limitando-se a puni-lo econômicamente, transferindo ao empregador o êxito da sua, operação e deixando-o a braços com os fracassos e dívidas dessa mesma operação. De outro jeito, porém, agem as leis trabalhistas, incluindo pura e simplesmente a negociação entre as justas causas para dispensa do empregado.

ALEMANHA – Dispõe o art. 56 do Código Comercial:

“O procurista ou preposto colocado à frente de uma casa de comércio não pode, sem o consentimento do chefe do estabelecimento, fazer operações comerciais por sua conta, nem pela de terceiros. A autorização do chefe deve presumir-se quando êle sabia que o procurista ou o preposto constituído por êle fazia, no momento, operações comerciais por sua própria conta ou pela de outrem, e não estipulou a cessação.

No caso do procurista ou preposto infringirem essa proibição, o chefe do estabelecimento pode reclamar a reparação do prejuízo que daí lhe resultar. Pode igualmente reivindicar como feitas por sua própria conta as operações que êles houvessem feito por sua conta pessoal”.

Contudo, já, o art. 60, referindo-se ao trabalho dos caixeiros pròpriamente ditos, estabelece que a brusca ruptura é possível pela infidelidade do mesmo, pelo abuso de confiança que comete, pelo fato de que, sem consentimento do patrão, explore um comércio ou faça negócios no mesmo ramo que êle, seja por conta de terceiros, seja por sua própria conta.

ARGENTINA – Quanto aos gerentes, determina o art. 141 do Cód. Comercial:

“Nenhum gerente poderá negociar por conta própria, nem tomar interêsse sob nome próprio nem alheio, em negociações do mesmo gênero das que lhe são encomendadas, a não ser que tenham expressa autorização de seu principal.

Se as fizer, as utilidades serão por conta do principal, sem que êste fique obrigado às perdas”.

Criticando êste dispositivo, acha SEGOVIA, com VIDARI, ser o mesmo muito injusto, dando tudo de bom ao empregador e a parte dos prejuízos ao empregado. Opina, entro, pela fixação de certo prazo, dentro do qual seja permitido ao patrão agir em seu interêsse. Ademais, deve o patrão tomar conta integral de tôda a operação, com os lucros e as perdas.29

Por seu turno, modificando o art. 160 do Cód. Comercial, para os empregados do comércio em geral, dispõe a lei nacional n° 11.729, de 21 de setembro de 1934, que:

“São causas especiais para despedir o empregado, e sem obrigação para o principal de indenizar por despedida e por falta de aviso prévio, ainda ou exista contrato por tempo determinado:

………………………………………………..

3° Negociação. por conta própria ou alheia sem expressa permissão do principal, quando afete interêsses dêste”.

É imensa a jurisprudência argentina que se formou através da interpretação dêste texto de lei. Tôda ela no sentido que fixamos anteriormente, de que só há o cometimento da falta grave quando ocorre inequívoca concorrência do empregado ao negócio do empregador. Assim, é que decidiu a Câmara de Paz Letrada, da Capital, 3ª Sala, em 31 de maio de 1937: “A negociação por conta alheia, sem expressa permissão do principal, só constitui causa fundada de dispensa quando afeta os interêsses dêste”.

A 15 de dezembro do mesmo ano, reafirmou o Tribunal a sua jurisprudência anterior, com estas palavras: “O fato de haver o empregado feito negócios por conta própria ou alheia, sem permissão do principal, não é suficiente para justificar a despedida. O art. 160, inciso 3°, do Cód. Comercial, exige expressamente que sejam afetados os interêsses do patrão, e se êste não provar o prejuízo, nem que houvera proibido essa atividade, o dependente tem direito a ser indenizado por culpa do primeiro”.

Ainda a 31 de dezembro do mesmo ano, demonstrando pràticamente a relatividade de avaliação dessa falta grave, decidiu a Câmara de Paz Letrada, 2ª Sala: “Se o principal reconhece que durante mais de 10 anos o dependente foi um empregado honesto, correto e competente a despedida, como primeira medida disciplinar, é uma sanção excessiva, quando a falta se faz consistir em que no último ano o dependente não se comportava corretamente, por não prestar a devida atenção e dedicar-se a outros trabalhos fora da fábrica, não resultando daí nenhum prejuízo aos interêsses do patrão pelas atividades do dependente, de forma que façam aplicável o artigo 160 inciso 3°, do Cód. Comercial”.30

Mais recentemente, de maneira humana e justa, decidiu a Câmara de Paz Letrada, 4ª Sala, em 17 de novembro de 1942, que “o fato de trabalhar em outra parte, durante o período da suspensão, por motivo de necessidade vital, não implica a ruptura do contrato”.31

ÁUSTRIA – Dispõe sôbre a espécie o § 26 da lei de 16 de janeiro de 1910, referente ao contrato de trabalho dos empregados no comércio, que permite ao empregador rescindir a relação quando “o empregado empreende um comércio em seu nome, sem o consentimento, do empregador, ou faz negócios em seu próprio nome ou por conta de terceiros, no ramo explorado pelo empregador”.

Mais tarde, na lei de 11 de maio de 1921, sôbre o contrato de trabalho dos empregados privados, art. 25, voltou-se ao assunto, podendo o patrão despedir o empregado “que empreenda negócios por sua conta, ou de outrem, sem o consentimento do patrão, correndo assim o risco de fazer-lhe concorrência”.

BÉLGICA – Não prevê nenhuma das duas leis belgas a espécie, nem a referente ao contrato operário de trabalho, de 10 de março de 1900, que enumera limitativamente os motivos de rescisão; nem tampouco a lei sôbre o contrato de emprêgo, de 7 de agôsto de 1922, que deixa ao critério do juiz a ocorrência, ou não, de um motivo legítimo para a ruptura brusca da relação.

Contudo, é abundante a jurisprudência a respeito do nosso assunto, aliás bastante severa, em relação a atividade do empregado. Mas, diga-se a bem da verdade, demora-se ela quase que exclusivamente nos casos em que são partes os ocupantes de cargos de representação, tais como caixeiros-viajantes, agentes de seguros, etc.

Eis alguns exemplos, apresentados por THOUMSIN-SAINTENOY e R. SCHUELER:32 “Foi julgado que constituía falta de uma gravidade suficiente para legitimar a despedida o fato de o agente de uma sociedade de seguros contra incêndio, depois de se ter comprometido a tratar exclusivamente dos negócios desta e de estar proibido de aceitar absolutamente um mandato de qualquer outra companhia de seguros, se tornar agente de uma sociedade de seguros de vida.

“E o fato de um agente de seguros reduzir a clientela da companhia à qual é êle subordinado, impedindo o renovamento das apólices e induzindo os segurados a contratar com outras companhias.

“Que era a mesma coisa o fato de um caixeiro-viajante, indicando e propondo a uma casa concorrente um negócio, conhecido por êle em razão de suas funções, e que seu patrão estava prestes a obter”.

Foi também julgado, e com tôda a justiça, que era legítima a dispensa sem aviso prévio de um empregado que, durante o seu contrato de trabalho, se interessava num negócio concorrente do qual era êle obrigado a ocupar-se ativamente, e, achando-se em posse de um livro contendo notas sôbre os preços de venda e uma lista de clientes, continuou a usá-los para o seu novo empregador.

E de um empregado que, aproveitando conhecimentos que possua em conseqüência de sua função, procurou trabalhar para uma casa da qual o seu patrão era o agente, a fim de suplantá-lo.

Mas, por seu turno, decidiu um alto Tribunal belga que o empregado pode, sem se expor à dispensa, abrir um comércio semelhante ao do seu patrão, tomando para isso providências fora das suas horas de trabalho.

BOLÍVIA – Estabelece nesse país o art. 158 do Cód. Comercial:

“Proíbe-se aos gerentes, enquanto não receberem o consentimento de seus principais:

…………………………………………………

2° Negociar por conta própria, ou interessar-se em negociações do mesmo gênero que as que faça o principal, sob pena de ceder em proveito dêste as utilidades, sem ser de seu cargo as perdas”.33

Também no “Proyecto de Código del Trabajo”, preparado por ordem do govêrno da Bolívia pelos Srs. ROBERTO CAPRILES RICO e GASTON ABDUZ EGUÍA (1942), lê-se na letra h do art. 53:

“O empregador poderá rescindir o contrato de trabalho antes da expiração do têrmo estipulado, se o contrato tiver sido celebrado para uma duração determinada, ou, sem aviso prévio, se o contrato tiver sido celebrado para uma duração indeterminada, nos seguintes casos:

…………………………………………………

h).se o trabalhador comete atos de infidelidade contra o empregador, tais como, abuso de confiança, roubo ou furto e divulgação de segredos profissionais, ou se empreende, por sua própria conta ou pela de outra pessoa, sem autorização do empregador, negociações comerciais ou industriais similares às que constituem o objeto da emprêsa”.

BULGÁRIA – Não continha o Regulamento do Trabalho de 5 de agôsto de 1905 nenhuma disposição sôbre a justa causa que vimos analisando, mas o decreto-lei de 24 de agôsto de 1936 prevê a hipótese em seu art. 66, letra c:

“O patrão poderá, dispensar o empregado sem aviso prévio, não obstante os têrmos do contrato, se o operário:

………………………………………………..

c) exercer, sem consentimento do patrão, por conta própria ou de terceiros, o mesmo trabalho que executa na emprêsa”.34

CHILE – Dispõe o velho Cód. Comercial, art. 331:

“É proibido aos gerentes e caixeiros negociar por sua conta e ter interêsse, no seu nome ou no de outrem, em negócios da mesma natureza dos que fazem por conta de seus preponentes, a menos que sejam expressamente autorizados pelos ditos preponentes. Em caso de contravenção a esta proibição, os lucros resultantes das operações do gerente ou caixeiro pertencerão ipso facto ao preponente, ao passo que as perdas correrão por conta exclusiva de gerente ou caixeiro”.

Mais modernamente, estabelece o antigo 164, n° 7, do Cód. de Trabalho:

“São causas de caducidade do contrato:

………………………………………………..

7°) As negociações que haja executado o empregado, dentro do giro do negócio, e que houvessem sido proibidas por escrito pelo empregador, no respectivo contrato”.

COLÔMBIA – E do seguinte teor o art. 444 do Cód. Comercial:

“Proíbe-se aos gerentes e dependentes negociar por sua conta, ou tomar interêsse em seu nome ou alheio, em negociações do mesmo gênero que as que fazem por conta de seu patrão, a menos que sejam expressamente autorizados para tanto. Pelo fato de contravir a esta proibição, se aplicarão ao comitente os benefícios que produzam as negociações do gerente ou do dependente, ficando para seu exclusivo encargo as perdas”.35

ESPANHA – Estabelece o art. 288 do Cód. Comercial:

“Os gerentes não podem negociar por conta própria, nem interessar-se em seu nome ou no de terceiro, em negociações da mesma natureza daquelas de que forem encarregados pelo chefe da casa, a menos que sejam expressamente autorizados por ele. Se fizerem tais negociações sem haverem obtido a referida autorização, os lucros da operação aproveitarão ao chefe da casa, e as perdas serão suportadas pelo gerente.

Se o chefe da casa houver autorizado o gerente a fazer operações por sua conta pessoal, ou associando-se a outras pessoas, êle não terá direito algum aos lucros e não participará das perdas.

O gerente interessado pelo chefe da casa em uma operação participará, salvo convenção em contrário, dos benefícios desta operação proporcionalmente ao capital por êle trazido, e, se não tiver trazido capital algum, será considerado como associado de indústria.”

Em matéria estrictamente de trabalho, versam sôbre o nosso assunto os artigos 85 e 89, n° 6, in fine, da lei sôbre contrato de trabalho de 21 de novembro de 1931. Determina o primeiro dêles:

“Os trabalhadores estão obrigados, em geral, a não fazer concorrência a seus patrões, nem a colaborar com os que a façam.

Não poderão realizar obra ou trabalho complementar dos que figurem em seu contrato se o trabalho complementar pertencer ao ramo industrial ou comercial do patrão e prejudicar a sua emprêsa.

Não obstante, o trabalhador poderá obter o consentimento do patrão para tomar parte ou colaborar em trabalhos que lhe fazem concorrência. Presumir-se-á o consentimento se, conhecedor o patrão dos negócios particulares do trabalhador, semelhantes aos seus, não houve por bem pactuar por escrito a renúncia dos mesmos.

Se, apesar da oposição do patrão, o trabalhador não renunciar a seus negócios ou indústria, o patrão poderá pôr têrmo ao contrato”.

E estabelece o segundo dêles:

“Os contratos individuais de trabalho terminarão por uma das causas seguintes:

…………………………………………………

6°) Despedida justificada do trabalhador pelo patrão. Serão admitidas como causas justas de despedida as seguintes: o fazer alguma negociação de comércio ou de indústria por conta própria sem conhecimento expresso e licença do patrão”.

É preciso que se chame a atenção do leitor para o fato de que não ocorre contradição entre os dois textos de lei, como a princípio parece. No primeiro dispositivo, reconhece o legislador, com tôda razão, o assentimento tácito do patrão, quando. sabedor dos negócios do seu empregado, concorrentes ao seu, não lhe obrigue a optar, ou pelo emprêgo, ou pela continuação do seu negócio particular, sendo então dispensado por justa causa. No segundo, o que o legislador faz questão que seja expresso é o conhecimento da atividade concorrente do empregado, e não o consentimento do patrão. De fato, não poderia o empregador manifestar-se de nenhuma maneira, nem expressa, nem tàcitamente, se não tivesse pleno conhecimento do que andava fazendo o seu empregado.

FRANÇA – Nesse país, como vimos no primeiro capítulo, não desce a lei a minúcias, restringindo-se a declarar que o contrato de trabalho pode ser legìtimamente rescindido por qualquer motivo justo de que possam dispor ambas as partes. Fica à livre apreciação dos tribunais o critério de verificar se a razão alegada é realmente suficiente, ou não, para a ruptura brusca, sem nenhum ônus para o rescindente.

Contudo, em P. SUBERVIE, encontramos êste exemplo jurisprudencial, por onde se vê que a hipótese também é levantada perante os tribunais do trabalho franceses:36 “Esta falta grave do empregado pode, enfim, tomar uma forma particular, desde que consista em ações de concorrência desleal frente aço patrão. E é assim quando o filho de um representante pôs-se, na mesma cidade, aos serviços de um concorrente, ainda que esta decisão possa prestar-se, parece-nos, a certas críticas. E é assim quando o empregado organiza por conta própria um serviço semelhante ao do seu patrão. Ainda com mais forte razão, “quando o empregado propõe a um concorrente revelar-lhe uma técnica nova”.

Procede com tôda justeza a crítica de SUBERVIE ao primeiro dos casos apresentados. Seria excesso de carrancismo, verdadeiramente prejudicial e inexplicável, intrometer-se o Estado proibindo aos parentes, sejam filhos, pais ou irmãos, de poderem trabalhar em estabelecimentos congêneres daqueles em que exerça sua atividade um dos membros da família. Sem dúvida alguma, tal critério, além de injusto, é absurdo.

HUNGRIA – Dispõe a Gewerbeodnung, lei industrial de 24 de maio de 1884, em seu art. 96, que é justa causa em favor do patrão o fato de realizar o assalariado, sem sua autorizarão, atos de comércio, seja por sua própria conta, seja por conta de terceiros.

ITÁLIA – A lei italiana, que é genérica quanto ao motivo de ruptura do contrato de trabalho, refere-se em especial ùnicamente ao caso da concorrência por parte do empregado. É o seguinte o texto, art. 8° da lei sôbre emprêgo privado de 18 de março de 1926:

“O empregado não pode tratar, por conta própria ou de terceiros, negócios em concorrência com o seu principal, sob pena de dispensa imediata e dos danos.

É obrigação do empregado não abusar, em forma de concorrência desleal, nela durante, nem depois de rescindido o contrato de emprêgo, dos conhecimentos adquiridos na empresa do seu empregador.

O principal, por sua vez. não poderá, com especiais convenções, restringir a ulterior atividade profissional do seu empregado, depois de cessada a relação contratual, além dos limites consignados no parágrafo precedente”.

Foi esta lei apresentada, com o citado relatório de E. V. ORLANDO, à Câmara dos Deputados, em 1913. Transformou-se em real decreto em 13 de novembro de 1924, sob o n° 1.825, vindo mais tarde a ser a lei há pouco aludida de 1926. A boa orientação desta lei ressalta desde logo por haver colocado em um só dispositivo tôdas as espécies de concorrência, durante e depois da vigência do contrato. A nossa Consolidação, por exemplo, silenciou inteiramente a respeito, não se encontrando nela nenhuma palavra referente à cláusula de exclusão de concorrência após a dissolução da contrato. Não sabemos porquê, não cogitou o legislador dia hipótese, quando tôdas as legislações do mundo contemporâneo tratam de limitar as condições desta verdadeira renúncia de direitos, em uns casos, e, noutros. autêntica escravidão na liberdade de trabalho, de que deve gozar todo o indivíduo em sociedade.

Na parte jurisprudencial é abundante o acervo italiano no tocante à negociação por conta própria ou alheia. Decidiu o Tribunal de Roma, em 29 de junho de 1930:37 “Não pode constituir justa causa para despedida o fato de haver o empregado tomado serviço em outra emprêsa, para dedicar-se durante o tempo que o serviço da primeira lhe deixa livre”.

E caracterizando bem o ponto da concorrência, para que se concretize a falta grave prevista em lei, resolveu a Magistratura do Trabalho de Milão, em 11 de agosto de 1929:38 “Para constituir a concorrência de negócios e, mais ainda, desleal, segundo o espírito do art. 8°, torna-se necessário que o empregado desenvolva uma atividade deliberada, continuativa, com meios ilícitos, com prejuízo do principal e com o propósito de tirar dêste os negócios que formam o objeto do seu comércio ou da sua indústria, não sendo suficiente para determinar a concorrência desleal um fato isolado e ocasional”.

Pode-se citar no mesmo sentido uma sentença do Tribunal de Turim, com data de 20 de março de 1930. E é de notar-se sôbre estas duas decisões uma coisa curiosa: não fala a lei italiana em negociação habitual, limitando-se simplesmente a proibir a negociação, sem determinar o número de vêzes que deve agir o empregado para que se caracterize a falta grave. Mas andaram, bem os prolatores das decisões citadas, porque, afinal de contas, negociação, como ato de comércio, capaz de estruturar por si mesma uma profissão, só pode vir revestida do elemento da habitualidade. Mais certa e de acôrdo com a doutrina comercial, pois, é a legislação brasileira, que colocou expressamente no texto o requisito de que a negociação fosse habitual.

INGLATERRA – Não possui êsse país nenhuma lei escrita sôbre o assunto, deixando para os costumes comerciais e para a jurisprudência a resolução da questão segundo os casos concretos. O que mais preocupa os tratadistas e as Côrtes inglêsas é a chamada restraint of trade, isto é, restrições contratuais à liberdade individual do trabalho, que onda mais significa do que a nossa já conhecida cláusula de exclusão de concorrência, que se aplica sòmente depois de dissolvido o contrato de trabalho. Não é, porém, sôbre esta parte que versa o nosso estudo, como já dissemos.39

Contudo, segundo nos esclarece RALEIGH BATT, durante três séculos, de 1300 até 1600, recusaram-se os tribunais britânicos a reconhecer tôda organização, transação ou acôrdo tendente a limitar o direito individual e pessoal de qualquer cidadão em trabalhar sob suas próprias condições e conforme à sua livre vontade. E por muito tempo ainda continuou a jurisprudência inglesa refratária a reconhecer esta limitação à atividade trabalhadora do empregado, em virtude de admitir que o contrato de trabalho cria a obrigação positiva de fazer, e não a negativa de não fazer, não sendo esta última implícita na primeira. Todavia, estamos com BARASSI: na obrigação de fazer, não se deve considerar implícita a proibição do que torna impossível o fazer?

Quanto aos representantes comerciais, assim resume ARTHUR CURTI as suas obrigações neste particular, em relação ao representado:40 “Um representante, no exercício da sua função, não pode concluir negócio no qual seja pessoalmente parte, desde que os seus interesses pessoais e os do principal possam entrar em conflito, a menos que o advirta de tôdas as circunstâncias essenciais. Sem isso, o principal tem sempre o direito de suspender o contrato ou de o ratificar e reclamar nesta ocasião pelo representante. Êste último não tem o direito de se colocar, ele próprio, como parte. Se quiser contratar ele próprio com o principal, deve-lhe expor sua intenção e todos os fatos que podem agir sôbre a decisão do principal. Se o representante falta a êste dever, o principal pode anular o contrato. Mas ele deve requerer a anulação dentro de um prazo razoável a partir do momento em que teve conhecimento da atitude ilícita do representante”.

JAPÃO – A lei comercial japonêsa, a êste respeito é quase que tradução direta, com a mesma nomenclatura, do que dispõe o Código alemão. Assim é que estabelece o art. 32 do Cód. Comercial japonês:41

“O procurista não pode, sem o consentimento do comerciante, fazer atos de comércio por ele próprio ou por terceiros. nem tornar-se associado responsável indefinida e solidàriamente duma sociedade comercial.

Desde que o procurista, em contravenção à disposição do parágrafo precedente, faz atos de comércio por sua conta, o comerciante pode considerar os atos cometidos como realizados por êle.

O direito estabelecido no parágrafo anterior extingue-se se o comerciante não o exerce durante as duas semanas a partir do momento em que conheceu êste ato. E assim também, em qualquer hipótese, quando o prazo de um ano decorreu a partir dêste ato”.

MÉXICO – Dispõe o velho Cód. Comercial mexicano de 15 de setembro de 1889, art. 330, que constitui justo motivo a favor do patrão o fato de entregar-se o empregado, por sua própria conta, a operações comerciais sem que para isso seja autorizado por ele.

Não a inclui, porém, a Lei Federal do Trabalho, em seu art. 121, como justa causa para rescisão, apesar de admitir como tal a revelação de segrêdo profissional, de que o empregado venha a ter conhecimento em conseqüência da função que exerça na emprêsa. Contudo, em virtude de ser exemplificativo o sistema mexicano, dando o último inciso dêsse artigo margem a que sejam punidas do mesmo modo as faltas igualmente graves como as anteriormente enumeradas apontam-nas os autores e a jurisprudência como justa causa de rescisão de contrato de trabalho.42

PORTUGAL – No Direito comum, rege a espécie o art. 253 do Cód. Comercial de 1888, assim redigido:

“Nenhum gerente poderá negociar por conta própria, nem tomar interêsse debaixo do seu nome ou alheio em negociação do mesmo gênero ou espécie da do que se acha incumbido, salvo com expressa autorização do preponente.

Parágrafo único. Se o gerente contrariar a disposição dêste artigo, ficará obrigado a indenizar de perdas e danos o preponente, podendo êste reclamar para si, como feita em seu nome, a respectiva operação”.

No Direito do Trabalho, é genérica a disposição da lei nº 1.952, de 10 de março de 1937, não enumerando as faltas graves, capazes de determinarem a ruptura brusca da relação.

SUÍÇA – Estabelece o art. 352 do Código Federal das Obrigações, de maneira genérica, que o contrato do trabalho pode ser rompido bruscamente por justo motivo, sem os enumerar, entretanto. Do artigo 356 ao 360, refere-se a lei à cláusula de exclusão de concorrência, mas sòmente depois de terminado o contrato, assunto este que, como já dissemos, não pertence a, êste estudo.

Mas, já em matéria comercial, estabelece o art. 464:

“O procurista e o mandatário comercial que tem a direção de tôda a empresa, ou que está a serviço do chefe da casa, não podem, sem autorização dêste, fazer por sua, conta pessoal, nem por conta de um terceiro, operações concernentes ao mesmo gênero de negócios do estabelecimento.

Se contrariarem a esta disposição, o chefe da casa pode usar contra êles uma ação de perdas e danos e pode tomar por sua conta as operações assim executadas”.

Em comentário a êste artigo, escreve FRITZ FUNK:43 “A procuração e o mandato comercial criam entre as partes uma relação de confiança especial que explica ainda a proibição de fazer concorrência. Esta interdição estende-se a tôdas as operações no gênero dos negócios da casa. Mas, contràriamente ao que prevê o art. 356, ela só vale enquanto subsistam êsses poderes. O chefe pode, expressa ou tàcitamente, fazê-la cessar ou restringi-la (tolerando uma concorrência, por exemplo), Mas, não poderia ela ser estendida, a outros negócios”.

TCHECO-ESLOVÁQUIA – Para êsse país, dispõe o antigo Cód. Comercial de 1862 para o Reino da Boêmia, em seu artigo 63, referente ao contrato de trabalho dos agentes de comércio, que a sua brusca ruptura, pode ter lugar em virtude de concluir o agente, sem o consentimento do patrão, negócios por sua própria conta ou por conta de terceiros.

Como vimos das transcrições da maioria das legislações e jurisprudências dos países civilizados do mundo, em regra geral, a concorrência só ocorre quando o empregado negocia no mesmo ramo da atividade do seu empregador. Vimos igualmente que quase tôdas as leis permitem o consentimento tácito, ou a ele se referindo de maneira clara, ou então deixando-o subentendido, ser exigir categòricamente o expresso. O ponto em que o nosso Direito positivo se adianta muito a todos êsses textos é no tocante ao caráter de habitualidade da atividade do empregado. Assim, repetindo, em face da Consolidação, para, que a negociação chegue a constituir justo motivo para a rescisão do contrato, faz-se mister que importe ela num ato de comércio típico, isto é, com caráter de habitualidade, e acarrete real prejuízo ao empregador. E cabe um largo papel ao juiz de trabalho, ao ter de apreciar os casos concretos desta espécie. Não deve ele deixar-se tomar de inclinações pelos supostos imensos prejuízos que acarretou o ato do empregado ao seu empregador. É preciso que se analisem com todo o cuidado os elementos constitutivos da verdadeira caracterização da negociação habitual por conta própria ou alheia. Sem o que, veríamos qualquer biscate, a que se dedicasse o empregado em suas horas de folga, ser tomado, desde logo e sem nenhum outro argumento, como concorrência desleal ao seu empregador, e assim causa bastante para a rescisão do contrato de trabalho. Não, não deve e nem pode ser confundida a locação de serviços com o ato de comércio, nem o dedicar os momentos de folga a outro empregador com a concorrência ilícita.

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NOTAS

1 J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”, Rio de Janeiro, 1933, vol. II, pág. 450. Também, em comentário ao artigo do Cód. Comercial: DÍDIMO DA VEIGA, “Código Comercial Comentado”, Rio de Janeiro, 1898, págs. 172 e segs.: VALDEMAR FERREIRA. “Tratado de Direito Mercantil Brasileiro”, São Paulo, 1934, vol. I, págs. 443 e segs.

2 Deixaremos as citações da maioria dos textos internacionais para a parte dêste ensaio dedicada à jurisprudência e legislação comparadas. Neste ponto, bastam as próprias referencias de VIDARI ao Código suíço.

3 ERCOLE VIDARI, “Corso di Diritto Comerciale”, Milão, 1903, 5ª ed., vol. IV, páginas 345-346. Ainda em comentário ao mesmo artigo de lei: MICHELE GERMANO, “Istituzioni di Diritto Commerciale”, Turim, 1890, vol. I, págs. 258-263; ÂNGELO SRAFFA, “Commentario al Codice di Commercio”, Milão, s/d., vol. IV, págs. 96-119; AGOSTINO RAMELLA, “Del Contratto di Contacorrente – Del Mandato Commerciale – Della Commissione”, Turim, 1928, págs. 259 e segs.

4 WILHELM ENDEMANN, “Manuale di Diritto Commerciale, Maritimo, Cambiario”, trad. de CARLO BETOCCHI e ALBERT VIGHI, Napoles, 1897, vol. I, § 66. “A proibição de exercer atos de comércio”. págs. 226-234. Justificando, de modo geral, essa proibição, escreve ENDEMANN: “Aos agentes de tôdas espécie é proibido praticar atos de comércio, seja por conta própria. ou por conta de terceiros. A relação de dependência com o principal impe-lhes esta proibição: tem a lei em mira apontar um dano para o principal no fato de que o agente distraia a atenção do seu serviço. Informam esta proibição (art. 09) não só o receio de uma concorrência desleal no mesmo ramo de indústria, desviando-se a, clientela e as ordens, mas também o conceito de que o agente deve desenvolver todos os seus cuidados no interêsse do principal”.

5 R. J. VIDALES, “Trabajo en el Comercio”. Bahia Blanca, 1939, págs. 203-204.

6 GUIDO BORTOLOTTO, “Diritto del Lavoro”, Milão, 1935, pág. 200. A segunda citação é da pág. 409. No mesmo sentido, dando idêntica solução ao conceito desta falta grave, veja-se LODOVICO BARASSI, “Il Contratto di Lavoro net Diritto Positivo Italiano”, 1917, vol. II, páginas 160-162.

7 CHARLES PICQUENARD, “Code du Travail Annoté”, Paris, 1939, págs. 23-24.

8 É preciso aqui que se chame a atenção do leitor para esta questão de nomenclatura. Não se deve confundir a falta grave de “negociação habitual” durante a vigência do contrato de trabalho com a “cláusula de não-concorrência”. Como muito bem o acentua SRAFFA, a primeira é uma proibição legal, ao passo que a segunda, via de regra, o é somente contratual. Vejam-se de SRAFFA a obra e o local citados.

Pode-se definir esta “cláusula de não-concorrência” – que BARASSI, no lugar referido. pretere chamar de “cláusula de exclusão de concorrência” – como um acôrdo entre o empregado e o empregador, pelo qual o primeiro se compromete, ao deixar o serviço do segundo. a não exercer a mesma atividade, que exercia quando ainda seu empregado, seja por conta própria ou de outrem, explorando o mesmo ramo de negócio ou a mesma atividade comercial ou industrial do primitivo empregador.

Não é disso, porém, que estamos tratando no momento, razão pela qual deixaremos de nos alongar em comentários sobre o assunto.

9 JOAQUIM PIMENTA. “Negociação Habitual por Parte do Empregado”, in “Rev. do Trabalho”, setembro de 1939, pág. 428.

10 DORVAL LACERDA, “Aspectos Jurídicos do Contrato de Trabalho”, 1941, pág. 47, e EVARISTO DE MORAIS FILHO, “Negociação Habitual por Conta Própria ou Alheia – Interpretação do inciso b, art. 5º da lei nº 62, de 1935”, in “Rev. do Trabalho”, junho de 1942, págs. 308-311.

11 De modo diverso pensa, entre nós, o Prof. J. PINTO ANTUNES, da Universidade de Minas Gerais. Acha que se caracteriza a negociação habitual mesmo que o empregado trabalhe para outro empregador,, que explora um ramo de indústria ou comércio totalmente diferente ao do primitivo empregador (artigo em “Rev. do Trabalho”, de 1942, pág. 611).

Não podemos concordar com esta opinião, aliás, em desacordo com a doutrina, a legislação e a jurisprudência internacionais. Admitir esta teoria, seria o mesmo que condenar o empregado a trabalhar somente para um empregador, sem poder de maneira alguma dedicar suas horas livres a outro emprêgo. Seria transformar o empregado em escravo, e não é cate o espírito da legislação do trabalho.

Poderia o professor de Belo Horizonte citar em seu apoio uma página de CH. LYON-CAEN e L. RÉNAULT, que serviria de informação doutrinária para a sua afirmativa. Não o fêz, porém. Contudo, antes de se ler a página dêstes autores, excessivamente severa, é preciso que se diga que no trata de um simples comentário ao Cód. Comercial francês, que se refere ùnicamente a agentes de negócios, a comissários, a corretores, presos em geral a seus comitentes mais por um contrato de mandato do que propriamente por um contrato de trabalho. Eis o trecho em questão (“Traité de Droit Commercial”, Paris, 1906, 4ª ed., vol. III, págs. 462-463): “As obrigações dos prepostos são em geral, as mesmas que as do todos os mandatários e especialmente dos comissionistas. Sòmente, enquanto que ordinàriamente, o comissionista nisto pode agir por conta de quem bem lhe entenda, sem que nenhum dos seus comitentes tenha o direito de se queixar, o agente, tendo contratado seus serviços com um patrão, não pode, sem o seu consentimento, fazer um Comércio particular, similar ou mesmo diferente, nem mudar para representar um outro comerciante, faça êle um comércio completamente diferente. Esta regra é sobretudo útil ao conhecimento dos caixeiros-viajantes.

“A obrigação para o agente de não fazer concorrência a seu patrão cessa, em princípio, com o contrato que o liga a êste. Mas pode ser prolongada por convenção especial”.

12 L. BARASSI, “Il Diritto del Lavoro” 1936, vol. II, págs. 49-50. Também vol. I, págs. 203-206.

Ainda para o direito italiano: P. GRECO. “Il Contratto di Lavoro”, Turim, 1929, págs. 261-283; L. RIVA SANSEVERINO, in “Trattato”, de BORSI e PERGOLESI, vol. I, págs. 404-405, e no “Corso di Diritto del Lavoro”, Pádua, 1937, págs. 244-246 e 403.

13 AGOSTINO RAMELLA, ob. cit., págs. 359 e segs. Assim justifica êste autor a falta grave que vimos estudando: “Proibições legais de concorrência, no sentido que não possa o dependente sem o consentimento do principal realizar operações do mesmo gênero de comércio ou indústria do principal, contêm-se na maior parte dos Códigos de Comércio no que dizem respeito ao representante, sócios de certas sociedades, administradores, etc.. com o fim de tutelar os interêsses do principal e impedir abusos bem fáceis em virtude do conhecimento que aquêle possui das relações de comércio, clientela, segredos de fábricas, etc. Esta proibição se extingue com a cessação da relação de serviço, de modo que poderia um ex-empregado inaugurar sem qualquer outra exigência uma casa do mesmo gênero de comércio, enviar circulares à clientela do antigo patrão, etc., sem que se torne culpável de atos de concorrência desleal”.

É óbvio que RAMELLA se refere ao art. 372 do Cód. Comercial italiano, o qual ê por êle comentado no local já citado. De fato, em face dêsse dispositivo de lei, a proibição de concorrência diz respeito ùnicamente ao tempo de duração ou vigência do contrato de trabalho, ficando o empregado inteiramente livre, podendo aplicar como quiser a sua liberdade de trabalho, depois de rescindida a relação jurídica que o prendia ao seu antigo patrão. Contudo, permite a maioria das legislações universais, inclusive a italiana, que as duas partes convencionem entre si proibindo a concorrência do empregado, mesmo depois de dissolvida a relação de emprêgo. Em geral, limitam tal proibição a uma certa proximidade da casa para a qual trabalhava o empregado e dentro de um determinado espaço de tempo. Mas isso já é outra história…

14 LUIGI DE LITALA, “Il Contratto di Lavoro”, Turim, 1937, 3ª ed., págs. 223-225. Também, neste particular, não deixou SOUSA NETO de chamar a atenção do leitor para o mesmo fato “Da Rescisão do Contrato de Trabalho de Duração Indeterminada”, São Paulo, 1937, pág. 75: “Pesa disposição deverá ser entendida de modo restrito, sob pena de permitir abusos bastante prejudiciais nos empregados. Justificava-se, no Cód. Comercial de 1850, em todo o seu rigor, mas não em face do nosso Direito atual”.

15 Podem ser indicados no que se referem ao assunto dêste ensaio, entre os especialistas do Direito do Trabalho, além dos já aludidos anteriormente, ainda as seguintes fontes; HIROSÉ PIMPÃO, “Despedida Injusta”, 1941, págs. 42-43; ALEXANDRE MONTEIRO LOPES, “Dispensa sem Justa Causa”, 1939, págs. 28-29: A. S. BUYS DE BARROS, “Direito Industrial e Legislação do Trabalho”, Rio de Janeiro, 1942, vol. II, pág. 105. Ainda o capítulo III, da 3ª parte, do nosso livro “Contrato de Trabalho – Tipos, Alteração e Rescisão”, Rio de Janeiro, 1944, págs. 169-182. Veja-se mais: ARNALDO SUSSEKIND, DORVAL LACERDA e J. DE SEGADAS VIANA, “Direito Brasileiro do Trabalho”, Rio de Janeiro, 1943, páginas 301-310.

16 “Jurisprudência, 1942, vol. XI, págs. 27-28.

17 “Jurisprudência”, 1943, vol. XVI, páginas 19-20.

18 “Jurisprudência”, 1944, vol. XVIII, páginas 132-136.

19 “Jurisprudência”, 1942, vol. IV, pág. 185, e “Jurisprudência”, 1944, vol. XVIII, págs. 118-119.

20 ROBERTO DE RUGGIERO. “Instituições de Direito Civil”, trad. de ARI DOS SANTOS, São Paulo, 1935, págs. 250-251.

21 CARLOS GARCÍA OVIEDO, “Tratado Elemental de Derecho Social”, Madri, 1934, pág. 155.

22 L. DE LITALA, ob. cit., pág. 223.

23 OSCAR SARAIVA, “Dupla Atividade do Empregado – Liquidação de Conta-Corrente”, in “Rev. do Trabalho”, abril de 1941, págs. 202-203.

24 “Atividade Estranha à do Empregador”, in “Rev. do Trabalho”, dezembro de 1937, pág. 550.

25 “Jurisprudência”, 1944, vol. XVIII, páginas 70-71.

26 Para boa compreensão dessa decisão, convém que se transcreva aqui o histórico da questão e os argumentos apresentados pelo presidente do Tribunal:

“Isto posto:

“I. Como se vê do depoimento pessoal de fls., assim como de suas razões resumidas na “ata de instrução de fls., não contesta o reclamante a falta grave argüida pela filma empregadora. Ou, melhor dizendo, não contesta a existência material de quase todos os fatos por esta alegados. Contesta-lhes, porém o qualificativo de “falta”, e, mais ainda, de “falta grave”, capaz de justificar a rescisão de seu contrato de trabalho.

“II. Dois são os principais argumentos aduzidos pelo reclamante para chegar à conclusão de que, fazendo o que fêz, não deu motivo para a despedida: primeiro, o de não ter resultado, de sua conduta, dano algum para a reclamada; segundo, o de ter agido, sempre, com conhecimento desta e conseqüente autorização tácita.

“III. Quanto a ter resultado, da conduta do reclamante algum dano para a firma empregadora, não existe, disto, nos autos a menor prova. É bom frisar, aqui, que o laudo de fls. e os esclarecimentos do perito, em audiência, nos revelam que, dentre os vendedores da firma o reclamante foi aquêle que obteve, em 1942, o primeiro lugar na relação das comissões creditadas, posto em que permanecia ao deixar o estabelecimento. E a própria reclamada por, seu ilustre advogado, defendendo, em razões finais, tese oposta à esposada pelo reclamante, sustenta não se fazer mister, a existência daquele dano para a caracterizarão da falta grave prevista no art. 5º, letra b, da lei nº 62.

“IV. Teria o reclamante agido, segundo assevera, com conhecimento da firma e, conseguintemente, com sua aprovarão? A resposta que, a esta pergunta, nos fornecem os elementos de convicção constantes dos autos a afirmativa. Leiam-se os têrmos da carta de fls., pela qual foi comunicada ao reclamante sua dispensa: Levamos ao seu conhecimento que em vista de ter V. Sa se preocupado reais com negócios seus particulares, em lugar de nossos, não achamos mais interessante etc…” O que se infere daí é que o ter o reclamante “negócios seus particulares”, não constituía coisa nova, tendo sido dispensado, desde que – ao ver da reclamada – passou a se preocupar mais com tais negócios do que com os da firma.

“Essa opinião da reclamada – diga-se, entre parênteses – era de todo infundada: não se compreende que um vendedor, que se preocupe mais com seus negócios particulares do que com os da firma para a qual trabalha, possa ocupar, nessa mesma firma, a primeira colocação entre os empregados de sua categoria, como se dava com o reclamante se não bastassem, no entanto – voltando ao raciocínio anterior – os têrmos da mencionada carta, haveria ainda, o depoimento da segunda testemunha da reclamada (fls.), em que se diz que “todos, na reclamada, inclusivo o Sr. H., sabiam que o reclamante também vendia mercadorias, além das existentes na firma”. E haveria, mais, o depoimento do reclamante de fls., o do proposto da reclamada de fls. e os documentos de fls. que somados, nos dão notícia de uma transação sui generis, tratando-se de empregado e empregador, ou seja, a compra pelo reclamante à reclamada de 40 toneladas de litopone, demonstrando a que ponto chegavam o conhecimento e a autorizarão desta relativamente aos negócios particulares daquele.

“Aliás, mesmo sem precisar trazer à baila, como fêz o reclamante, a situarão atual de guerra (que tornou comum, em negócios de produtos químicos – ramo explorado pela reclamada – o fato de vendedores de uma casa comercial, estando esta com falta de determinadas mercadorias, venderem as de outras firmas), mesmo em tempos normais, explica-se a autorização que tinha o reclamante para seus negócios particulares”, pela circunstância – que não deve ser esquecida – de ser êle aparentado do Sr. H., sendo de notar que as relações entre ambos não eram exclusivamente as de emprêgo, e, sim, mais íntimas (depoimento do proposto da reclamada, de fls.)”

Colocados os fatos da questão sub judice, que muito elucidaram a solução do problema, passou, então a Junta a aplicar-lhes a doutrina e a jurisprudência atinentes à espécie, como já é do nosso conhecimento.

27 “Jurisprudência”, 1942, vol. XI, pág. 105. É do seguinte teor a referida ementa: “A negociação habitual, quando não cumpridamente provada a existência de prévia autorização do empregador, constitui falta grave de modo a justificar a dispensa do empregado”.

28 AQUILES BEVILÁQUA, “Código Comercial Brasileiro Anotado, Rio de Janeiro, 1943, 6ª ed. pág. 46, que cita, em apoio de sua afirmação: KOENIGE, “Handelsgesetzbuch”, 2ª ed., pág. 136, e SIBURÚ, “Comentario do Código de Comercio Argentino”, vol. 3º, nº 635.

29 LISANDRO SEGOVIA “Explicación y Crítico del Nuevo Código Comércio de la República Argentina”, Buenos Aires, 1933, vol. I página 122, Também: CARLOS C. MALAGARRICA, Código de Comércio Comentado”, Buenos Aires, 1917, vol. I, pág. 260.

30 Todos êstes exemplos são extraídos de R. J. VIDALES, ob. cit., págs. 400-401.

31 “Direcho del Trabajo”, 1943, pág. 335. Em nota de comentário, escreve essa conceituada revista “A afirmação que se lê no acórdão anotado parece que se pode aceitar sòmente com muitas reservas.

“A jurisprudência entende – com todo ecêrto – que a relação de trabalho continua ainda durante a suspensão (Câmara Comercial da Capital, 10 de dezembro de 1941, tomo 2, pág. 79). Pois bem, se se admite a possibilidade para o dependente de trabalhar durante a suspensão, por conta de outro patrão se apresentaria a situação de duas relações de trabalho que se sobrepõem; situação que é bem diferente da que ocorre no caso de duas relações que, absorvendo cada uma só uma parte da atividade normal do trabalhador, se somam entre si, Entendemos, portanto, que o ponto crítico não se pode solucionar assim como o faz DIAZ DE GUIJARRO na nota publicada em Jurisprudência Argentina”, de 10 de fevereiro de 1943, pág. 5 – invocando, simplesmente a circunstância de que não é da essência da lei a exclusividade no emprêgo, salvo quando importa em dano ao principal”.

“Ademais, a aceitação de outro emprêgo, não acompanhada dos oportunos esclarecimentos, pode ter a significação de uma renúncia ao emprêgo anterior.

“Apesar destas reservas, opinamos que o princípio pode aceitar-se, mas sòmente em casos especiais”.

Pelos exemplos citados no texto, poderá pensar o leitor que não se demite nenhum empregado na Argentina, como incurso no inciso 3º do artigo 160 do Cód. Comercial. Não, muito se aplica o referido dispositivo, como veremos dêsses três exemplos recentes, apanhados no senso na revista já aludida. Decidiu a Câmara Comercial da Capital, em 5 de abril de 1943: As atividades do empregado conducentes à instalação de uma casa de comércio, pertencente a uma sociedade da qual formava parte, cujo objeto coincide com o ramo de negócio que explora o patrão, sem permissão nem conhecimento dêste, autorizam a despedida imediata, sem indenizações, ainda que durante o prazo de aviso prévio”.

A 18 de maio do mesmo ano, voltou a decidir esse Tribunal: “A sanção de dispensa sem indenizações é justificada no caso do viajante por comissão, com zona exclusiva, que atua contemporâneamente na mesma para outro comerciante ou industrial, sem contar com a devida autorização do seu empregador.

Novamente a mesma Câmara, em 7 de julho de 1943: “O capataz nus colaborou na instalação de outra fábrica similar à de seus empregadores, tirando moldes e desenhos da maquinaria desta e requerendo a permissão municipal correspondente, e que agora administra concorrendo a seu local nos dias de Domingo, incorre em uma culpa grave que autoriza a brusca ruptura do contrato, sem obrigação para o empregador de pagar-lhe indenização alguma”.

32 T. SAINTENOY e R. SCHMELER, “Le Contrat d’Emploi”, Bruxelas, 1935, págs. 229-230 e 236.

33 “Código Mercantil Boliviano” compilado por CARLOS MAX DEL CASTILLO, La Paz, 1925, pág. 51.

34 G. RAPORT, “Récueil de Lois Bulgaires”, 1936, pág. 26.

35 EDUARDO RODRIGUES PINERES, “Constitución y Códigos de Colombia”, Bogotá, 1922, página 518.

36 P. SUBERVIE, “L’Embauchage et le Débeuchege des Travailleurs Salariés”, Paris, 1939, pág. 77.

37 “Diritto del Lavoro”, 1937, págs. 293-294. Neste mesmo local encontramos uma decisão da Cassação italiana, sob a presidência de D’AMELIO, datada de 18 de março e 17 de junho de 1930, com sentido idêntico da doutrina que vimos sustentando: “O operário, se não é, em geral, obrigado a abster-se de aplicar a própria atividade trabalhadora nas horas livres por conta própria ou por conta de outrem, é abrigado. em respeito à boa-fé frente ao empregador, a não usar em seu prejuízo os elementos postos à sua disposição para fins da prestarão de obra.

“Neste caso, o empregador tem o direito de despedir o operário sem indenização”.

38 “Giurisprudenza del Lavoro”, 1929, página 471. O segundo caso é de “Massimario di Giurisprudenza del Lavoro”, 1930, pág. 524, ambos apud DE LITALA.

39 RALEIGH BATT, “The Law of Master and Servant”, Londres, 1939, págs. 94 e segs.

40 ARTHUR CURTI, “Manuel de Droit Civil et Commercial Anglais”, Paris, 1929, vol. II, página 51.

41 GEORGES RIPERT e SOZO KOMACHIYA, “Code de Commerce de l’Empire du Japon”, Paris, 1924, pág. 60.

42 MARIO DE LA CUEVA, “Derecho Mexicano del Trabajo”, México, 1938, pág. 701.

43 FRITZ FUNK, “Commentaire du Code Federal des Obligations”, trad. fr., Paris, 1930, página 278. A respeito dos arts. 356 e segs., vejam-se págs. 223 e segs.

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