Oportuno destacar que o pagamento da gorjeta ou taxa de serviço ou adicional, continua opcional, a critério do cliente. Vale dizer, a nova lei não altera o caráter optativo das gorjetas, tampouco estabelece o percentual a ser pago pelo cliente.

As gorjetas podem ser classificadas em: (a) eventual; (b) usual; (c) remuneração única; (d) sobretaxa; (e) proibida.

Nem sempre o empregado lida com o público. É o caso de porteiros e motoristas de empresas. Às vezes, tais empregados recebem uma pequena liberalidade dos visitantes. Trata-se da gorjeta eventual, a qual não integra o contrato para nenhum fim.

A gorjeta usual é imposta pelos usos e costumes. É o caso do garçom de restaurante. O garçom tem conhecimento de que uma parte de sua remuneração advirá das gorjetas. O freguês do restaurante concede a liberalidade para não ser descortês com o garçom, como forma de retribuição à qualidade do atendimento e dos serviços prestados. O costume, inegavelmente, beneficia o empregador, portanto, tais gorjetas são parcelas integrantes da remuneração.

A fixação da gorjeta, como remuneração única do empregado, não é possível ante a obrigação legal quanto ao pagamento do salário-mínimo pelo empregador (art. 76, CLT; Lei 8.716/93).

Ao contrário da gorjeta usual, a sobretaxa corresponde à gorjeta cobrada compulsoriamente nas notas de prestação de serviços. Trata-se de uma imposição do prestador de serviços aos clientes. No Brasil, o sistema de sobretaxa é comum em hotéis, bares e restaurantes.

A gorjeta é arrecadada pelo empregador e distribuída aos empregados, portanto é parcela integrante da remuneração.

Além disso, o empregador, em face do seu poder diretivo, poderá proibir que os seus empregados recebam gorjetas pelos serviços prestados. A inobservância dessa regra por parte do empregado, dependendo da sua reiteração, levará à caracterização da dispensa por justa causa.

No texto consolidado, considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados (art. 457, § 3º, CLT).

A recente Lei 13.419, de 13 de março de 2017, regulamentou o rateio, entre empregados, das gorjetas e de qualquer cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.

A Lei acrescentou alterações no sistema remuneratório, com a inclusão ao art. 457, CLT, os parágrafos 4º ao 11º, além de trazer pequena alteração na redação do § 3º.

Com isso, a divisão das gorjetas será feita segundo critérios definidos em acordo coletivo ou em convenção coletiva de trabalho, privilegiando a negociação coletiva de trabalho (Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais da OIT).

Em caso de ausência de norma coletiva, os critérios de rateio e distribuição, bem como os percentuais de retenção serão definidos em assembleia geral de trabalhadores, a ser realizada conforme os ditames do art. 612, CLT (art. 457, § 5º). Caso a entidade sindical profissional não assuma a negociação coletiva (art. 8º, VI, CF), os trabalhadores somente poderão negociar de forma direta com o empregador, se houver a recusa das federações e ou das confederações (art. 617, caput, CLT).

As gorjetas devem ser lançadas na nota de consumo, com a possibilidade de retenção pelo empregador: (a) para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, como o Simples, é facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente; (b) para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, é facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente (art. 457, § 6º, CLT).

Em ambas as hipóteses, a retenção deve ser estabelecida em norma coletiva, e deve ser destinada para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador.

Outra novidade trazida pela Lei é incorporação das gorjetas: se a empresa cessar a sua cobrança, desde que cobrada por mais de 12 meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos 12 meses, salvo se houver outra disposição e norma coletiva.

Com a nova redação do artigo 457 da CLT, as empresas também deverão anotar na CTPS e no contracheque dos empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.

Para as empresas com mais de 60 empregados, será constituída comissão para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta, sendo que os seus representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para este fim pelo sindicato dos trabalhadores. Esses representantes terão garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções. Já para as empresas com menos de 60 empregados, será constituída uma comissão intersindical.

Em caso de descumprimento das regras para retenção de valores para encargos sociais e repasse das gorjetas, o empregador deverá pagar ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, sendo a multa limitada ao piso da categoria, que pode ser multiplicado por 3 caso o empregador seja reincidente, considerando-se reincidente o empregador que durante o período de 12 meses, descumprir as regras de rateio da gorjeta por mais de 60 dias.

A gorjeta espontânea, ou seja, quando entregue pelo consumidor de forma direta ao empregado, deverá ter os seus critérios regulados na negociação coletiva, inclusive, com a faculdade dos descontos previstos nos incisos I e II, § 6º, do art. 457. Já é comum, em negociação coletiva, antes da Lei 13.419, a fixação da estimativa de gorjeta (compulsória ou espontânea) para várias categorias profissionais, como base de cálculo das obrigações sociais e da incidência em outros títulos decorrentes do contrato de trabalho.

Por fim, a Lei 13.419 nada dispõe quanto aos títulos, os quais não são calculados com base nas gorjetas, mantendo-se, assim, a jurisprudência do TST cristalizada na Súmula 354: “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

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