No século XIX, quando analisou a prática do Antigo Regime e escreveu seu primoroso livro – O Antigo Regime e a Revolução -, o sociólogo francês Alexis de Tocqueville afirmou que se trataria de uma “regra rígida e uma prática mole”. Tocqueville estava atento à disjunção entre a previsão normativa e as práticas sociais e foi bastante crítico da “fé nas leis”.

É inegável que Tocqueville teve suas razões para esta afirmação quando analisou o Antigo Regime francês, mas também não podemos desconsiderar o papel das leis na preservação de direitos existentes. Um exemplo importante é o debate sobre o Projeto de Lei n. 4330/2004, que autoriza a contratação de prestadoras de serviços para executarem atividades-fim em uma empresa ou na administração pública. Trata-se da chamada “terceirização”.

Na terceirização, uma empresa prestadora de serviços é contratada por outra empresa ou pela administração pública para realizar os serviços pactuados. A empresa prestadora de serviços emprega e remunera os trabalhadores ou pode, ainda, subcontratar outra empresa para realização desses serviços, que é a chamada “quarteirização”. Não há vínculo empregatício entre a contratante e os trabalhadores ou sócios da empresa contratada.

As normas previstas no Projeto de Lei alcançam empresas privadas, empresas públicas, sociedades de economia mista, produtores rurais e profissionais liberais, não se aplicando à administração pública direta.

Terceirização não é debate novo

A terceirização ganhou relevo no Brasil com as reformas estruturais da administração pública na década de 90 e, atualmente, em função de forças conservadoras que ocupam cada vez mais os mandatos eletivos, tem sido uma bandeira içada em nome da lucratividade das empresas e da eficiência do Estado.

Porém, a aposta na terceirização é uma verdadeira miragem. Isto porque, como será visto, ela não é tão benéfica quanto se pensa para quem contrata, tampouco para quem é contratado, especialmente o trabalhador terceirizado.

Além disso, em função da “prática mole” das leis, mesmo se garantindo formalmente alguns direitos aos trabalhadores, o fato é que as práticas concretas possíveis de serem desenvolvidas na terceirização podem facilmente desrespeitar estes direitos. Ficaríamos, então, mais suscetíveis à prática mole.

Os argumentos contrários à terceirização encontram amparo nos seguintes aspectos: a) valor social do trabalho é premissa nos direitos sociais; b) terceirização não é regra no direito brasileiro; c) terceirização de atividade-fim pode ser perigosa; d) responsabilidade objetiva e subsidiária gera instabilidade econômica. Considerando estes argumentos, não é dificultoso reconhecer a flagrante inconstitucionalidade do referido Projeto de Lei.

Valor social do trabalho é premissa dos direitos sociais

O trabalho não é apenas uma atividade social e econômica no Brasil. O Poder Constituinte de 1988 considera o trabalho um direito social, que tem por característica a existência de uma série de instrumentos e mecanismos jurídicos para a sua efetivação. Estes mecanismos podem ser dever do Estado, tais como a efetivação de direitos dos trabalhadores, e também figuram como impedidores da ação desmedida das empresas, tais como as garantias trabalhistas (FGTS, INSS, etc).

O artigo art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil salienta que o valor social do trabalho é fundamento do Estado Democrático de Direito e, portanto, qualquer tentativa de restringir as garantias trabalhistas ou os direitos dos trabalhadores afronta o próprio fundamento da democracia.

Em sendo um valor social, o trabalho também encontra-se protegido pelo princípio da vedação do retrocesso social. Em poucas palavras, se há um avanço político, jurídico e econômico em termos de garantir e aprofundar um determinado direito, este não pode ser posteriormente frustrado, reduzido ou revogado.

Trata-se de um instrumento importante para exigir do poder público e das empresas a observância dos direitos já conquistados. Aplica-se aqui, por exemplo, a irredutibilidade salarial, a permanência do 13º salário e, obviamente, o direito de ser empregado sem artifícios jurídicos de terceirização de serviços.

Terceirização não é regra no direito brasileiro

A terceirização jamais foi uma regra no direito brasileiro. Autorizada em caráter excepcional, ela versa sobre atividades-meio prestadas pela administração pública ou por empresas com o propósito de “otimizar” as suas atividades-fim. Inclusive, existe a Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que determina que a terceirização no Brasil só deve ser dirigida a atividades-meio.

Existem exemplos de terceirização de atividade-fim no Brasil que, infelizmente, contam com a conivência de alguns órgãos de controle, apesar de inconstitucionais. Porém, isto não retira o caráter excepcional que a terceirização tem no direito brasileiro, de modo que a possibilidade de se aplicar à atividade-fim pode ferir os direitos dos trabalhadores, de um lado, e causar uma dificuldade de fiscalização dos serviços prestados, de outro.

Terceirização da atividade-fim pode ser perigosa

Quando se terceiriza, transfere-se à empresa contratada o direito-dever de fiscalizar seus profissionais e estes respondem exclusivamente à ela. Portanto, ao terceirizar atividades-fim, que são o núcleo de serviços oferecidos pelas empresas ou pelo Estado, cria-se um mecanismo de insubordinação do trabalhador em relação a quem formalmente presta o serviço.

Não seria muito difícil observar os efeitos práticos nocivos da terceirização: boom de cooperativas, aumento do número de reclamações trabalhistas, serviços prestados com qualidade duvidosa e, até mesmo, corrupção.

Vale mencionar ainda a possibilidade de “quarteirização”, isto é, a empresa contratada poder subcontratar os serviços de outra empresa, o que aprofunda ainda mais os problemas aqui ressaltados. Segundo o Projeto de Lei mencionado, isto poderá ocorrer em serviços técnicos especializados e se houver previsão no contrato.

Responsabilidade objetiva e subsidiária gera instabilidade econômica

Pelas regras do direito brasileiro, a empresa contratante e o Poder Público respondem objetiva e subsidiariamente pelos danos, problemas e inadimplementos trabalhistas da empresa contratada.

A responsabilidade objetiva quer dizer que a contratante responde pela contratada sem haver qualquer tipo de culpa ou dolo, isto é, sem ter contribuído para os danos, problemas ou inadimplementos trabalhistas da empresa contratada.

A responsabilidade subsidiária quer dizer que aquele que teve um dano (trabalhador, por exemplo), pode cobrar o pagamento pela contratante quando se esgotarem os bens da contratada. Portanto, a contratante pode ser acionada diretamente pelo trabalhador terceirizado, especialmente quando não fiscaliza o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada.

Portando, a terceirização não exime a empresa contratante ou o Estado de cumprirem obrigações originariamente da empresa contratada. Não é difícil observar no Brasil casos em que a contratada dilapida seu patrimônio, passa para o nome de terceiros ou, até mesmo, encerra as suas atividades para não cumprir com suas obrigações. O resultado é um boom de ações judiciais contra empresas contratantes e contra o Estado.

Como o Projeto de Lei não estabelece que o pagamento da nota fiscal da empresa contratada fica condicionado à demonstração da regularidade, adequação e cumprimento de suas obrigações financeiras, observa-se a vulnerabilidade da contratada. Portanto, perde o contratante e perde também o trabalhador terceirizado, pois tem que ingressar com ações judiciais longas e morosas para que seu direito seja respeitado.

Miragem e prática mole

Com os argumentos apresentados, é inegável que a terceirização é uma miragem que vem acompanhada de uma prática mole.

É miragem porque traz uma “fé” na maior eficiência das atividades da contratada e que o trabalhador permanece resguardado em seus direitos. É prática mole porque, em verdade, é fortemente suscetível a ilegalidades.

Não há motivo para retrocedermos nas garantias sociais dos trabalhadores no Brasil, e é por conta de miragens e práticas moles que este Projeto de Lei é inconstitucional.

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