Sobre a Ação Penal, de José Frederico Marques

JOSÉ FREDERICO MARQUES

REVISTA FORENSE 171 - ANO DE 1955

Revista Forense

03/06/2025

SUMÁRIO: O princípio da legalidade e da obrigatoriedade da ação penal, e o Ministério Público. Os princípios contidos no direito pátrio.

O princípio da legalidade e da obrigatoriedade da ação penal, e o Ministério Público

Lemos, há poucos dias, em parecer publicado em jornal, que o Ministério Público tem poderes discricionários no tocante à propositura da ação penal afirmativa essa absolutamente errônea e em completo antagonismo com o nosso sistema processual.

O Ministério Público é o dono da ação penal, nos casos em que esta é pública. Isto significa que, salvo a excepcionalíssima hipótese da ação privada subsidiária, só a êsse órgão estatal cabe resolver se a acusação deve ou não ser intentada. Daí a salutar regra do artigo 28 do Cód. de Proc. Penal, em que o pedido de arquivamento formulado pelo chefe do parquet, por fôrça do princípio do nemo judex sine actore, deve ser obrigatòriamente atendido pelo juiz.

Não se conclua, porém, que o Ministério Público, como dominus litis na ação penal pública, não esteja obrigado a denunciar quando exista suspeita de crime. É evidente que a opiniodelicti muito tem de subjetiva; todavia, desde que os elementos colhidos na investigação façam nascer a suspeita de crime, não fica ao alvedrio do promotor de Justiça deixar ou não de instaurar o processo penal, com a propositura da respectiva ação. “Cometido o fato delituoso” – diz CARLOS FRANCO SODI – “surge el derecho a castigar del Estado y surge también, para el Ministerio Público, la obligación de ejercitar la acción penal” (“El Procedimiento Penal Mexicano”, 1946, pág. 123).

Dois são os princípios que informa, neste assunto, a atividade persecutória do Ministério Público: o princípio da legalidade (legalitätsprinzip) e o princípio da oportunidade (opportunitätsprinzip). Pelo princípio da legalidade, obrigatória é a propositura da ação penal pelo Ministério Público, tão-só êle tenha notícia do crime e não existam obstáculos que o impeçam de atuar (FRANCESCO SIRACUSA, “Il Pubblico Ministero”, 1929, pág. 68). De acôrdo com o princípio da oportunidade, o citado órgão estatal tem a faculdade, e não o dever ou a obrigação jurídica, de propor a ação penal, quando cometido um fato delituoso. Essa faculdade se exerce com base em estimativa discricionária da utilidade sob o ponto de vista do interêsse público, da promoção da ação penal (SIRACUSA, ob. cit., pág. 69).

Na França, como diz PIERRE BOUZAT, vigora o “système de l’opportunité des poursuites”. O Ministério Público pode, ali, à sua escolha, usar ou não usar de “son droit de poursuite”. Cabe-lhe deixar de propor a ação, se isto lhe parecer oportuno e conforme ao interêsse social. Êle possui, assim, acrescenta BOUZAT, “um discreto direito de perdão” que o direito francês ainda não quis outorgar sequer aos juízes (“Droit Penal”, 1951, pág. 587).

Na Alemanha, a reforma processual de 1924 aboliu o princípio da legalidade, apoiando-se na regra minima non curat praetor. Prescinde-se da ação penal no direito alemão em vários casos de “delitos”, embora vigore a regra da obrigatoriedade quando se trate de “crime” (Cf. ERNST BELING, “Derecho Procesal Penal”, págs. 105 e 106).

O direito norueguês adotou o princípio da oportunidade com muita amplitude, pois o art. 85 do Cód. de Processo Penal, admite que deixe de ser apresentada acusação quando se entender que nenhum interêsse público exija a punição do crime, especialmente quando muito tempo decorreu da prática do delito e existam circunstâncias especiais de atenuação (Cf. E. BRUSA, “Cód. di Procedura Penale Noruegesa”, 1900, pág. 24).

Na Itália, vigora o princípio da legalidade, que é, aliás, o mais difundido. E também o mais certo e aconselhável.

Os princípios contidos no direito pátrio

Os partidários do princípio da oportunidade alegam que a persecução penal é atividade administrativa e por isso mesmo discricionária. O argumento é, no entanto, muito frágil, não só porque existe atividade administrativa vinculada, como também porque os interêsses da tutela penal não podem ser preteridos por um motivo de ordem puramente abstrata. Como salientou FLORIAM, “a lei penal existe para fins de utilidade, e por isso deve aplicar-se sempre que se pratique uma infração penal. Determinar quando uma conduta seja danosa ou traga perigo, corresponde ao legislador; e uma vez que êste expressou seu convencimento e consagrou tal conduta como delituosa, a ação penal deve sempre ser proposta.

A admitir-se o princípio da oportunidade, a opinião pessoal exposta a muitos erros, e, com isto, poderia frustrar-se a defesa social”. Ao demais, com semelhante critério muito se debilitaria a função repressiva, dando lugar também a injustiças (“Derecho Procesal Penal”, págs. 183 e 184).

Admite-se, em razão dos princípios de individualização da pena, que o juiz suspenda a execução da condenação (sursis), ou conceda, nos casos taxativamente admitidos, o perdão judicial. É de ponderar, todavia, que tudo isto se suceda a um procedimento judicial de ampla discussão da causa, em que se apura suficientemente da periculosidade ou não do acusado. Admitir, porém, que sem essas cautelas seja dado ao Ministério Público, logo no início da persecução penal, o poder de pràticamente perdoar o autor de um crime, seria atentar contra os princípios de justiça que devem orientar a atividade repressiva do Estado.

No direito brasileiro, apesar de não haver, texto explícito sôbre o assunto, o que se deduz da sistemática legal é que nêle vigora o chamado “dogma da ação penal obrigatória”.

Nos crimes de ação penal pública, a autoridade policial deve proceder à abertura de inquérito, com tôdas as diligências necessárias, tão logo tenha “conhecimento da prática de infração penal” (Cód. de Proc. Penal, art. 6º). Por outro lado, a omissão de comunicação de crime de ação pública é ilícito penal, quando alguém dêle teve conhecimento “no exercício de função pública”, ou “no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária” (Leis das Contravenções Penais, art. 66). Se a própria notitiacriminis é obrigatória, em tais situações, como admitir-se que deixe de denunciar o promotor que, no exercício de suas funções, recebeu um inquérito policial e peças de informação sôbre a prática de algum crime?

Além disso, o poder de arquivar a informatiodelicti, o Ministério Público não o tem de maneira absoluta. Apesar de dominus da ação penal, êle precisa requerer o arquivamento ao juiz (Cód. de Proc. Penal, art. 28), o que se dá justamente, em conseqüência do princípio da legalidade (GIOVVANI LEONE, “Lineamenti di Diritto Processuale Penale”, 1949, vol. I, págs. 29 e 30). O órgão judiciário é chamado a intervir, na qualidade de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal. Sòmente depois de verificado, pelo chefe do Ministério Público, que não há elementos para a instauração da ação penal, é que se dá o arquivamento das informações ou do inquérito – salvo se o juiz, antes, já se houvesse convencido de que a propositura da ação penal não era cabível, deferindo assim o pedido de arquivamento.

O art. 28, portanto, ao mesmo tempo que separa “acusação” e “jurisdição” (ne procedat judex ex officio), procura garantir a regra da legalidade no exercício da ação penal pública. E como refôrço dessa regra processual, ainda vamos encontrar o art. 42 declarando que o “Ministério Público não poderá desistir da ação penal”, e também o art. 578, estatuindo que êsse órgão estatal “não poderá desistir do recurso que haja interposto”. Os textos por último citados tornam bem patente que o Ministério Público não tem poderes dispositivos sôbre a ação penal.
Disto não se deve inferir que em todo o procedimento investigatório ou informativo que lhe venha às mãos, deva o Ministério Público oferecer denúncia. A obrigação de propor a ação penal sòmente surge quando se forma a suspeita da prática de crime. O princípio da legalidade não subtrai do Ministério Público, como notou VASSALLI, o poder de apreciar os pressupostos técnicos do exercício da ação penal (“La Potestá Punitiva”, 1942, pág. 277). E, nessa operação, não pode deixar de entrar, como de início salientamos, certa dose de fator subjetivo. Parece-nos, por isso, que colocou muito beira o problema o professor belga ROGER DEMAIN, ao ensinar o que segue: “L’action publique appartient à la société; le Parquet n’en a que l’exercice. Il ne peut douc se soustraire à l’obligation d’exercer des poursuits; quand une infraction a été commise, mais il garde, cependant, un pouvoir d’appréciation era conscience relativement au caractèrs délictueux des faits qui sont portés à sa connaissance” (“Principes du Code d’Instruction Criminelle”, Bruxelas, s. d., página 15).

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