Prisão para garantia da ordem pública. O falacioso argumento da “credibilidade (ou fragilidade?) das instituições”. Risco de reiteração. Crítica: exercício de vidência

Muitas vezes a prisão preventiva vem fundada na cláusula genérica “ga­rantia da ordem pública”, mas tendo como recheio uma argumentação sobre a necessidade da segregação para o “restabelecimento da credibilidade das insti­tuições”.

É uma falácia. Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção. Para além disso, trata-se de uma fun­ção metaprocessual incompatível com a natureza cautelar da medida.

Noutra dimensão, é preocupante – sob o ponto de vista das conquistas democráticas obtidas – que a crença nas instituições jurídicas dependa da prisão de pessoas. Quando os poderes públicos precisam lançar mão da prisão para legitimar-se, a doença é grave, e anuncia um também grave retrocesso para o estado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de civilida­de alcançado.

No mais das vezes, esse discurso é sintoma de que estamos diante de um juiz “comprometido com a verdade”, ou seja, alguém que, julgando-se do bem (e não se discutem as boas intenções), emprega uma cruzada contra os hereges, abandonando o que há de mais digno na magistratura, que é o papel de garan­tidor dos direitos fundamentais do imputado. Como muito bem destacou o Min. Eros Grau ¹ “o combate à criminalidade é missão típica e privativa da Adminis­tração (não do Judiciário), seja através da polícia, como se lê nos incisos do artigo 144 da Constituição, quanto do Ministério Público, a quem compete, privativa­mente, promover a ação penal pública (artigo 129, I)” (grifo nosso).

No que tange à prisão preventiva em nome da ordem pública sob o argu­mento de risco de reiteração de delitos, está-se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal.

Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a Constituição permite é a de inocência e ela per­manece intacta em relação a fatos futuros que uma das principais distinções entre o sistema inquisitório e o acusatório (constitucional) se manifesta no que diz respeito à existência de possibilidades de concreta refutação das hipóteses probatórias. ²

A prisão para garantia da ordem pública sob o argumento de “perigo de reiteração” bem reflete o anseio mítico por um Direito Penal do futuro, que nos proteja do que pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o Direito Penal, menos ainda o processo, está legitimado à pseudotutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisível). Além de inexistir um periculosômetro (tomando emprestada a expressão de ZAFFARONI), é um argumento inquisitório, pois irrefutável. Como provar que amanhã, se permanecer solto, não cometerei um crime? Uma prova impossível de ser feita, tão impossível quanto a afirmação de que amanhã eu o praticarei. Trata-se de recusar o papel de juízes videntes, pois ainda não equiparam os foros brasileiros com bolas de cristal…

Feita a análise crítica, não se desconhece que – em situações (efetivamen­te) excepcionais – a prisão cautelar sob o argumento do “risco de reiteração” é admitida no direito comparado. Até por honestidade acadêmica, não podemos subtrair tal informação do leitor.

Nessa linha, o art. 503.2 da Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim – Es­panha) admite a prisão quando houver “motivos bastantes para crer responsável criminalmente a pessoa” e o delito tenha pena máxima igual ou superior a 2 anos. Para avaliar o risco de reiteração, deverá ponderar as circunstâncias do fato, a gravidade dos delitos que possam ser cometidos ou, ainda, quando as in­vestigações apontarem que o imputado vem atuando em concurso com outra ou outras pessoas, de forma organizada para a comissão de fatos delitivos, ou realiza suas atividades delitivas com habitualidade.

Analisando a situação, ARAGONESES MARTINEZ³ explica que a re­forma da Ley de Enjuiciamiento Criminal, ocorrida em 2003, suprimiu o “alarma social” e incorporou o “risco de reiteração delitiva” como causa da prisão caute­lar. Interessante que essa mudança legislativa foi imposição da Sentença do Tri­bunal Constitucional (STC) 47/00 e, nessa decisão, o Tribunal especificou os fins constitucionalmente legítimos da prisão provisória e, entre eles, incluiu como causa a prisão para evitar a reiteração delitiva, mas sublinhou: não se deve fundamentar em risco genérico que o imputado possa cometer outros crimes, pois isso faria com que a prisão provisional respondesse a um fim punitivo ou de antecipação da pena. Isso seria inconstitucional.

Segue ainda ARAGONESES MARTINEZ explicando que a prisão para evitar a reiteração delitiva deve situar-se em um plano distinto, tanto que a LECrim se refere a esse risco em um apartado distinto, porque não tem finalida­de cautelar, senão que constitui uma medida de segurança pré-delitiva (medida de seguridad predelictual).

O art. 274.c do Codice di Procedura Penale italiano admite a prisão cautelar quando, pela especificidade do fato e de suas circunstâncias, bem como pela per­sonalidade da pessoa investigada, se possa deduzir (desunta) de comportamentos ou atos concretos ou dos antecedentes penais o concreto perigo de que o agente cometa grave delito com uso de arma ou de outra forma de violência pessoal, ou crimes contra a ordem constitucional, ou delito de criminalidade organizada, ou da mesma espécie daquele que contra ele se procede. Neste último caso – reitera­ção de crimes da mesma espécie –, a prisão somente pode ocorrer quando a pena máxima prevista para esses crimes não seja inferior a 4 anos.

O CPP português, no seu art. 204 – depois de enumerar um amplo rol de medidas alternativas à prisão, como também ocorre nos países anteriormente ci­tados –, autoriza a prisão preventiva quando houver “perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da atividade criminosa”.

O Código de Processo Penal alemão (StPO), no seu § 112a, autoriza a de­tenção quando houver fundados motivos de que o agente tenha cometido, repe­tida ou continuadamente, delitos graves (existe uma enumeração desses delitos na lei) e quando existirem fatos que possam fundamentar a existência do perigo de que, antes do processo, ele possa cometer mais delitos relevantes da mesma espécie ou continue com a prática do mesmo delito.

Em que pesem essas considerações, pensamos que a excepcional e cruel necessidade deveria dar lugar não à prisão preventiva por risco de reiteração, mas a outras medidas restritivas aplicadas no âmbito da liberdade provisória, tais como monitoramento eletrônico, prisão domiciliar, ou proibição de perma­nência, de ausência ou de contatos (como previsto no art. 319 do CPP).

Conheça a obra: Prisões Cautelares e Habeas Corpus

A crítica à prisão preventiva fundada na “garantia da ordem pública” é uma das marcas do pensamento de Aury Lopes Jr. — Professor Titular de Direito Processual Penal da PUCRS e um dos principais nomes do garantismo penal no Brasil.

Em Prisões Cautelares e Habeas Corpus — Aury Lopes Jr., 11ª ed. 2026, ele enfrenta de forma sistemática a natureza cautelar das prisões, os limites constitucionais à segregação antes do trânsito em julgado e o papel do habeas corpus como instrumento de resistência ao punitivismo — exatamente os fundamentos que sustentam a análise deste artigo.

¹ Trecho extraído do voto proferido pelo Min. Eros Grau no HC 95.009-4/SP, p. 35.,

² CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, p. 199.

³ ARAGONESES MARTINEZ, Sara et al. Op. cit., 8. ed., p. 407.

O debate sobre os limites da prisão preventiva está longe de se encerrar — e compreender a lógica estritamente cautelar da medida, para além dos clichês da “ordem pública” e do “risco de reiteração”, é o que separa uma decisão técnica de um ato de pura antecipação de pena. Para aprofundar a reflexão, vale seguir a leitura:

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