O Acordo de Não Persecução Penal e o Acordo de Não Continuidade da Persecução Penal: Entenda de Forma Didática o Futuro do Processo Penal

Poucos perceberam, mas além do acordo de não persecução penal (artigo 28-A), o projeto de lei anticrime do Ministro da Justiça Sérgio Mouro, traz outro instrumento processual que tem como escopo efetivar o princípio constitucional da celeridade processual, trata-se do acordo de não continuidade da ação penal ou pena acordada (artigo 395-A).

Trata-se de salutares medidas processuais que têm como principal objetivo proporcionar efetividade, elidir a capacidade de burocratização processual, proporcionar despenalização, celeridade na resposta estatal e satisfação da vítima pela reparação dos danos causados pelo acordante ou acusado.

O processo penal brasileiro é o mais moroso do mundo, os crimes graves tornam lides eternizadas e os crimes pequenos e de médio potencial ofensivo são sempre vocacionados a serem alcançados pela prescrição gerando a constante sensação de impunidade na sociedade brasileira.

A adoção pelo Brasil do acordo de não persecução penal (artigo 28-A) e do acordo de não continuidade da ação penal (artigo 395-A), obedecem aos seguintes comandos normativos:

• O principio constitucional da celeridade processual, artigo 5º, inciso LXXVIII, in verbis:

“A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

• A Convenção Europeia para salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em 1950, foi pioneira na preocupação com a duração excessiva dos litígios;
• Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana dos Direitos Humanos – 1969), integrado ao ordenamento pátrio desde a edição do Decreto n. 678/92, sublinha em seu art. 8°.1 que:

 “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente…”

O Código Penal e o Código de Processo Penal, são normas arcaicas produzidas nos anos de 1940 e 1941, respectivamente, tornaram-se os grandes vilões do  retardamento processual e causam óbice à efetividade do processo afrontando a Constituição Federal, pois  o princípio da duração razoável do processo, encontra-se entre os direitos e garantias individuais, como ensina Couri Antunes:[1]

“Importa aos processualistas a questão da efetividade do processo como meio adequado e útil de tutela dos direitos violados, pois, consoante Vicenzo Vigoriti o binômio custo-duração representa o mal contemporâneo do processo. Daí a imperiosa urgência de se obter uma prestação jurisdicional em tempo razoável, através de um processo sem dilações, o que tem conduzido os estudiosos a uma observação fundamental, qual seja, a de que o processo não pode ser tido como um fim em si mesmo, mas deve constituir-se sim em instrumento eficaz de realização do direito matéria”.

As principais diferenças são:

• O acordo de não persecução penal ocorre na fase da investigação criminal podendo ser realizado na audiência de custódia, no curso da investigação ou após a conclusão do procedimento criminal investigatório, ou seja, deve ser realizado antes do recebimento da denúncia;
• O acordo de não continuidade da persecução penal, somente poderá ser realizado após o recebimento da denúncia ou da queixa e até o início da instrução.

1. No acordo de não persecução penal por ser um instituto extraprocessual, usa-se as terminologias: acordante, investigado ou indiciado, dependendo da fase em que o acordo é realizado.
2. O acordo de não continuidade da persecução penal, usa-se as terminologias:

• Acusado na ação penal pública, seja condicionada ou incondicionada;
• Querelante na ação penal privada.

• No acordo de não persecução penal o crime deve ser cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena “máxima” não seja superior a quatro anos. Para aferição da pena máxima cominada ao delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
• No acordo de não continuidade da persecução penal, não há restrições, presentes os requisitos objetivos e subjetivos, o mesmo pode ser celebrado em qualquer crime.

Até nos crimes dolosos contra vida cuja competência é originalmente do Tribunal do Júri. Não podemos falar em usurpação da competência constitucional, pois o Tribunal do Júri foi inserido no rol das garantias ditas fundamentais, in casu, é possível o acusado entender ser mais benéfico fazer um acordo de não continuidade da persecução penal do que enfrentar a exposição e as consequências não estritamente previsíveis do julgamento em plenário, portanto, fará usa em seu benefício do princípio favor libertatis, que consiste basicamente numa diretriz do Estado Democrático de Direito que dispensa ao réu um tratamento diferenciado. É no mesmo sentido que é possível ser usado o instituto da suspensão condicional do processo (artigo 89 da lei 9.099/95) em crime cuja competência é originalmente do júri, tal como o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (artigo 124 do Código Penal).

A Lei Maria da Penha proibiu a aplicação da Lei dos Juizados Especiais aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista.

Confirmando essa previsão, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 536, proibindo a aplicação dos benefícios da Lei 9.099/95 ao rito da Lei Maria da Penha, dispondo que:

Súmula 536:A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

No projeto anticrime não há qualquer vedação, in casu, se não houver alteração, será possível o acordo de não continuidade da persecução penal e nos crimes cometidos com violência contra mulher.

• No acordo de não persecução penal só pode ser aplicada penas restritivas de direito mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:

I – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público;

II – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; e

III – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

• Já no acordo de não continuidade da persecução penal pode ser aplicada qualquer espécie de pena, seja  privativas de liberdade, restritivas de direitos ou multa.

No caso da pena privativa de liberdade, exige-se que o requerimento de que a seja aplicada dentro dos parâmetros legais e considerando as circunstâncias do caso penal, com a sugestão da pena no caso concreto ao juiz.

As penas poderão ser diminuídas em até a metade ou poderá ser alterado o regime de cumprimento das penas ou promovida a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, segundo a gravidade do crime, as circunstâncias do caso e o grau de colaboração do acusado para a rápida solução do processo.

Se houver cominação de pena de multa, esta deverá constar do acordo.

• No acordo de não persecução penal o investigado deve confessar circunstanciadamente a prática de infração penal;
• No acordo de não continuidade da persecução penal também, exige-se a  confissão circunstanciada da prática da infração penal;

Conforme Ela Wiecko Castilho, na época em que os conflitos penais eram resolvidos de forma privada, sobretudo orientada por um sentido de vingança, a vítima detinha amplos poderes de fazer valer seus direitos. Com o advento do Estado Moderno, e sob o argumento de que a vingança privada coroava decisões passionais e injustas, o sistema penal passou a monopolizar a solução desses conflitos, afastando a vítima da persecução penal. Argumentava-se que dessa forma o julgamento seria mais imparcial. Essa premissa se mostrou verdadeira. Contudo, qual foi o real papel que passou a ser desempenhado pela vítima dentro dessa nova concepção de solução de conflitos? Parece que a partir de então, a vítima passou a ocupar uma posição secundária dentro da persecução penal. E essa foi a lógica sob a qual foi construída toda a formatação processual penal vigente no Brasil, partindo do princípio de que a persecução penal era somente interesse da sociedade e não da vítima.[2]

Com a adoção dos acordos em estudo a persecução penal que era somente interesse da sociedade, volta a ter um olhar diferenciado a sempre esquecida  vítima.

• No acordo de não persecução penal, havendo vítima o acordante deve reparar o dano ou restituir a coisa ao agente passivo, salvo impossibilidade de fazê-lo;
• O acordo de não continuidade da persecução penal, se houver vítima decorrente da infração, o acordo deverá prever valor mínimo para a reparação dos danos por ela sofridos, sem prejuízo do direito da vítima de demandar indenização complementar no juízo cível.

Se houver produto ou proveito da infração identificado, ou bem de valor equivalente, a sua destinação deverá constar do acordo.

Nas duas espécies de acordo penais, há exigência expressa de designação de audiência.

• Para homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua legalidade e voluntariedade, devendo, para este fim, ouvir o investigado na presença do seu defensor.

Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

• Para homologação do acordo de não continuidade da persecução penal,  será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua legalidade e voluntariedade, devendo, para este fim, ouvir o acusado na presença do seu defensor.

O juiz não homologará o acordo se a proposta de penas formulada pelas partes for manifestamente ilegal ou manifestamente desproporcional à infração ou se as provas existentes no processo forem manifestamente insuficientes para uma condenação criminal.

a)O juiz poderá recusar homologação à proposta do acordo de não persecução penal que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação, prevista no item 1.7.

O projeto anticrime prever que: “Recusada a homologação, o juiz fará remessa dos autos ao Ministério Público para análise da necessidade de complementação das investigações ou oferecimento de denúncia”.

Caso o Membro do Ministério Público entenda que não há necessidade de complementar o acordo, haverá duas hipóteses:

• Oferecerá a denúncia;
• Insistirá no pedido de homologação do acordo, nesta hipótese deve o magistrado, caso discorde da homologação, deve aplicar, por analogia, a norma do art. 28 do CPP e remeter os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
• O procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá na proposta do acordo de não persecução penal, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
• Se, por qualquer motivo, acordo de não continuidade da persecução penal não for homologado, será ele desentranhado dos autos, ficando as partes proibidas de fazer quaisquer referências aos termos e condições então pactuados, tampouco o juiz em qualquer ato decisório.

• Impossibilidade: não será admitido o acordo de não persecução penal (artigo 28-A), nos casos em que:

I – for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II – for o investigado reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, salvo se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo;

IV – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

• Possibilidade: No acordo de não continuidade da ação penal (artigo 395-A) pode ser realizado, mas no caso de acusado reincidente ou havendo elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, o acordo deverá incluir o cumprimento de parcela da pena em regime fechado, salvo se insignificantes as infrações penais pretéritas.

• O acordo de não persecução penal (artigo 28-A), tem que ser formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor.
• A celebração do acordo de não continuidade da ação penal ou pena acordada (artigo 395-A) exige a concordância de todas as partes, não sendo a falta de assentimento suprível por decisão judicial, devendo ser celebrado na presença de um advogado ou defensor público.

• A acordo de não persecução penal (artigo 28-A) não é um direito público subjetivo do réu, mas um poder-dever do Ministério Público, o projeto anticrime é peremptório ao dizer “que o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.
• O projeto anticrime também diz taxativamente que “o Ministério Público ou o querelante poderão deixar de celebrar o acordo de não continuidade da ação penal ou pena acordada (artigo 395-A) com base na gravidade e nas circunstâncias da infração penal”, portanto, há discricionariedade.

• O acordo de não persecução penal (artigo 28-A), ocorre na fase da persecução penal extrajudicial, portanto, como regra geral só são colhidos elementos informativos nessa fase investigatória, mas excepcionalmente poderemos ter provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

O projeto anticrime foi silente em relação a dispensa de produção de provas, entendemos que não há óbice que tal cláusula conste no acordo.

• Já no acordo de não continuidade da ação penal ou pena acordada (artigo 395-A), o projeto anticrime exigirá a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção de provas por elas indicadas e de renunciar ao direito de recurso.

• O acordo de não persecução penal (artigo 28-A), é um instrumento jurídico de natureza extrajudicial, que consubstancia a política criminal do titular da ação penal pública, cuja homologação tem natureza meramente declaratória.

Neste sentido, a celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constará de certidão de antecedentes criminais e nem pode ser executado em caso de descumprimento.

• O acordo de não continuidade da ação penal ou pena acordada (artigo 395-A), uma vez homologado será considerado sentença condenatória, portanto, pode gerar reincidência.

• Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal (artigo 28-A), o Ministério Público deverá comunicar o juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado também poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

Entendo que pelo mesmo motivo haverá óbice de apresentação futura do acordo de não continuidade da ação penal (artigo 395-A).

• O acordo de não continuidade da ação penal (artigo 395-A), tem o mesmo efeito do plea bargain americano, ou seja, descumpridas quaisquer das condições estipuladas o mesmo será imediatamente executado, podendo dependendo da pena acordada, o condenado ser recolhido a prisão.

• Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal (artigo 28-A), o Ministério Público enviará os autos ao juízo competente que decretará a extinção de punibilidade.
• Com o cumprimento do acordo de não continuidade da ação penal (artigo 395-A) o juiz das execuções penais decretará a extinção de punibilidade.

• O acordo de não persecução penal (artigo 28-A) gera causa suspensiva da prescrição penal, portanto, não corre a prescrição durante a vigência de acordo.
• O acordo de não continuidade da ação penal (artigo 395-A) tem natureza jurídica de sentença penal condenatória, in casu, firmado o acordo haverá interrupção da prescrição.

• Ao celebrar o acordo de não persecução penal (artigo 28-A), a vítima será intimada da homologação do acordo.
• O projeto de lei anticrime não tratou da intimação da vítima, entendemos que podemos fazer uso da analogia intra legis e intimar a vítima dando ciência dos termos do acordo de não continuidade da ação penal (artigo 395-A).

• No acordo de não persecução penal (artigo 28-A), pode haver cláusula de renúncia voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime.
• Não há previsão no projeto anticrime, mas entendemos ser possível no acordo de não continuidade da ação penal (artigo 395-A) conter uma cláusula de renúncia voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime.

• Uma vez homologado o acordo de não persecução penal (artigo 28-A) o agente beneficiado não poderá, no prazo de cinco anos, celebrar novo acordo.
• O projeto anticrime não veda a reiteração de acordo de não continuidade da ação penal (artigo 395-A).

Não há solução no projeto anticrime, entendemos que podemos usar a analogia e resolver o vácuo legislativo da forma já expressa no artigo 60, parágrafo único, da lei 9.099/95, firmando-se a seguinte regra:

“Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos do acordo de não persecução penal e do acordo de não continuidade da persecução penal”.

[1] SOUSA, Álvaro Couri Antunes. Juizados Especiais Federais Cíveis: aspectos relevantes e o sistema recursal da lei n. 10.259/01. Rio de Janeiro : Renovar, 2004.

[2] Roubo e Furto no Distrito Federal: avaliação da efetividade das sanções não privativas de liberdade. Brasília: Universidade de Brasília, Faculdade de Direito, 2009, p. 64.

Veja também:

• A Autorização Judicial para Investigar Pessoas com Foro de Prerrogativa de Função e a Posição do CNJ
• Adesivos, outdoors, jingles e outras mensagens subliminares que visam burlar a legislação eleitoral que regula as eleições 2018
• O “novo” homicídio culposo na direção de veículo automotor e existência versus inexistência do dolo eventual – Parte II

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