Individualização de pena nos crimes de deserção e insubmissão

SUMÁRIO: Pena-base. Atenuantes e agravantes. Causa especial de aumento ou de diminuição da pena-base. Reincidência específica. Interdição de direitos, medida de segurança e prescrição. Aplicações práticas.

Pena-base

“Para fixação da pena, o juiz de considerar inicialmente as circunstâncias do art. 42 do Cód. Penal, para depois levar em consideração as circunstâncias que sempre atenuam e agravam a pena (arts. 44, 45 e 48 do Cód. Penal), e, finalmente, em terceira etapa, aplicar as causas especiais de aumento ou diminuição (Código Penal, arts. 42, 44 a 48 e 50)”.*

É, sem dúvida, de capital importância o instituto da individualização da pena. Os comentaristas do Cód. Penal brasileiro, de 1940, estão acordes em reconhecer, como inovação principal daquele diploma, a individualização da pena. O nosso Cód. Penal Militar, de 1944, adotou-a nos mesmos moldes do Cód. Penal comum (art. 42 dêste e 57 daquele). A Carta Magna, de 1946, erigiu-a entre os direitos e garantias individuais (art. 141, § 29). A jurisprudência vem considerando nulos os processos em que não se faz a individualização da pena (acórdão de 11-6-1952, no habeas corpus nº 32.055, do Supremo Tribunal Federal, entre muitos outros).

Os julgamentos de desertores e insubmissos não podem fugir às normas de individualização da pena. Os processos respectivos, ainda que de natureza especial, oferecem margem à apreciação das circunstâncias, chamadas judiciais, previstas no citado art. 57, individualizadoras, por excelência, da pena, e que se destinam a orientar o Conselho de Justiça na fixação ou escolha de uma pena – entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para a pena cominada ao crime – a que se convencionou chamar pena-base.

Apuradas tais circunstâncias, à luz dos autos, como sejam: os antecedentes e a personalidade do réu, a intensidade do dolo ou o grau de culpa, os motivos determinantes, as circunstâncias e as conseqüências do crime, passa o Conselho a fixar, dentro dos limites mínimo e máximo da pena estabelecida no dispositivo violado, como já se disse, a quantidade da pena aplicável ou pena-base (art. 57, nº II). Para tal operação, levará o Conselho em conta, no uso do poder discricional limitado que a lei lhe confere, o seguinte: Se as circunstâncias favoráveis no réu prevalecem sôbre as que lhe são contrárias, deve a pena-base aproximar-se do limite mínimo da pena; se, ao contrário, prevalecem estas, tenderá a pena-base, para o limite máximo; se, finalmente, houver compensação ou equivalência nas circunstâncias, a pena-base será fixada em um têrmo médio que tanto pode ser a média aritmética da pena estatuída para o crime, quanto bode ser uma quantidade um pouco acima ou um pouco abaixo dessa média. Como se vê, tais elementos ou circunstâncias são unitàriamente apreciados, formando um só todo, ainda que umas se refiram ao crime e outras ao criminoso.

A pena-base é a pena definitiva a ser aplicada, não correndo atenuante ou agravante, ou, se as houver, compensarem-se, ou, ainda, não havendo causa especial de aumento ou de diminuição da pena. Fixada, assim, a pena-base, se não ocorreram circunstâncias das chamadas legais (atenuante e agravante), previstas nos arts. 59, 62 a 64 do Cód. Penal Militar (excluída a reincidência especifica), ou as ocorrendo, compensarem-se, nem tampouco havendo causa especial de aumento ou de diminuição da pena (arts. 163, deserção de oficial, e 166, apresentação do desertor dentro de cinco dias, após a consumação do crime, todos daquele Código) será a pena definitiva a ser aplicada. Não há, nestas condições, motivo para cognominá-la de pena-base (art. 65 do dito Código).

Atenuantes e agravantes

Caso contrário, no concurso de atenuantes e agravantes ou na ocorrência sòmente de umas ou de outras, configuradas nos dispositivos acima, das quais foi excluída a reincidência específica para ser tratada à parte, o Conselho de Justiça, adotando o mesmo arbitrium regulatum que presidiu à fixação da pena-base, baixará ou elevará dita pena em quantidade variável, maior ou menor, conforme o resultado a que chegar do estudo de tais circunstâncias, sem se ater a um quantum preestabelecido, como acontecia com a graduação da pena pelo Código antigo, de 1891, no mínimo, médio e máximo sub-médio e submáximo (art. 58 do Código novo, e art. 55 e seus parágrafos do Código velho).

O Conselho de Justiça, em face das referidas circunstâncias, assim procederá: Se ocorrerem sòmente uma atenuante ou mais, a pena-base baixará, aproximando-se do limite mínimo da pena cominada ao crime; se ocorrerem sòmente uma agravante ou mais, a pena-base se elevará, aproximando-se do limite máximo; se concorrerem uma e outra ou umas e outras, a pena-base: no caso de se compensarem, não sofrerá alteração; se preponderarem as atenuantes (em qualidade ou valor), aproximar-se-á do limite mínimo; e se, ao contrário, preponderarem as agravantes, aproximar-se-á do limite máximo (art. 58 citado).

O aumento ou diminuição da pena-base é obrigatório (arts. 59 e 62 do Código Penal Militar), ocorrendo agravante ou atenuante, ou concorrendo umas e outras, salvo se houver equivalência ou compensação entre elas. A preponderância das circunstâncias resulta, entre outros, dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência (art. 58 citado). As quotas de atenuação e de agravação da pena-base, como já se disse, não são precisas nem em quantidades predeterminadas; variam, para mais ou para menos, conforme o valor que o Conselho de Justiça der às circunstâncias ou à sua preponderância, tudo, não é demais repetir, dentro do arbítrio judicial, admitido pelo novo processo de individualização da pena.

Com o sistema de fixação de uma pena-base a existência de uma ou mais atenuantes, sem uma ou mais agravantes, pode não levar a pena-base ao limite mínimo da pena do dispositivo incriminado, como a existência de uma ou mais agravantes, sem uma ou mais atenuantes, pode não levar ao limite máximo. Igualmente (com adoção da pena-base), sem atenuante, se pode justificar uma condenação no limite mínimo, bem como, sem agravante, no limite máximo. E, ainda, como já se disse, nos casos em que a pena-base não se altera (pena definitiva a ser aplicada), a condenação pode verificar-se entre os limites mínimo e máximo. Tudo depende do quantum fixado para a pena-base. Por exemplo, tratando-se do crime de deserção, previsto no art. 163 do Cód. Penal Militar, cuja pena vai de 6 a 24 meses, se tiver sido fixada a pena-base, em face das circunstâncias estatuídas, no art. 57 do dito Código (tôdas contrárias ou desfavoráveis ao réu), no limite máximo de 24 meses, não se justificará uma condenação no mínimo da pena – 6 meses, embora ocorram uma ou mais atenuantes. Tão elevada fixação de pena importa no reconhecimento de periculosidade do agente, que não pode ser anulada por uma ou mais atenuantes. Além disso, por maior arbítrio que tenha sido dado ao juiz pelo novo Código não lhe é permitido dar valor tão grande às atenuantes, a ponto de fazer baixar a pena-base de 18 meses, no caso em estudo, num crime, cuja pena, como se viu, vai de 6 a 24 meses. Igual raciocínio pode-se fazer na hipótese de ser fixada a pena-base no limite mínimo, e ocorrerem uma ou mais agravantes.

O Cód. Penal Militar anterior, de 1891, dispunha contràriamente. No concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes que se compensavam, ou na ausência de umas e outras, a pena seria aplicada no grau médio aritmético (semi-soma do máximo da pena com o mínimo). Na preponderância das agravantes, no grau submáximo, e na das atenuantes, no submédio. Ocorrendo agravante, sem nenhuma atenuante, a pena seria aplicada no grau máximo; e, no mínimo, ao contrário, na ocorrência de uma ou mais atenuantes, sem nenhuma agravante (art. 55, §§ 1°, 2º e 3º).

A graduação da pena por êsse processo pode ser mais simples e cômoda de se obter, pouco, porém, tem de lógico, racional e individualizador. Enquanto pelo sistema vigente se chega à pena definitiva, por estágios, em quantidades diminutas, variáveis, dentro de um relativo arbítrio, pelo sistema antigo se estabelecia a pena de um só lance, por quantidades relativamente grandes, predeterminadas, sem faculdade o julgador de alterá-las, para mais ou para menos. Num sistema, pode-se dizer, havia um só pêso ou uma só medida para avaliação da pena; noutro, há variados pesos e medidas.

Causa especial de aumento ou de diminuição da pena-base

Fixada a pena-base, tendo em vista as circunstâncias estabelecidas no art. 57 do Cód. Penal Militar, aumentada ou diminuída, no caso da existência de atenuantes e agravantes, como já se expôs, está dita pena ainda sujeita a subir ou descer, ocorrendo causa especial de aumento ou de diminuição de pena (artigo 65 do Cód. Penal Militar), como se dá, no caso em estudo, respectivamente, no crime de deserção de oficial (art. 163), ou na apresentação do desertor, dentro cinco dias, após a consumação do crime (art. 166, tudo do Cód. Penal Militar).

Nenhuma dificuldade oferece a nova operação a se fazer, aliás a terceira, por se reduzir a um simples cálculo aritmético sôbre uma pena devidamente estabelecida e individualizada. O aumento ou diminuição da pena-base agora se opere em quantidades fixas: um têrço ou um meio, no caso de que se trata.

Reincidência específica

Sòmente ocorrendo causa especial de aumento ou de diminuição da pena (no caso em estudo: arts. 163 e 166 do Código Penal Militar), pode a pana-base baixar aquém do limite mínimo ou subir além do limite máximo estabelecidos no dispositivo penal. Mesmo no caso de reincidência específica (art. 61, nº I, do Código Penal Militar), pode a pena ser aplicada aquém “da metade da soma do mínimo com o máximo”, desde que ocorra causa especial de aumento ou de diminuição da pena.

As circunstâncias judiciais previstas no art. 57, e as circunstâncias pròpriamente ditas (agravantes e atenuantes, genéricas e especiais), chamadas legais, previstas nos arts. 59, 62, 63 e 64, tudo do dito Código, não têm, porém, fôrça de fazer baixar ou subir a pena-base aquém ou além dos limites fixados pela lei. O arbítrio do juiz restringe-se aos limites da pena aí fixados.

Verificando-se que o acusado já fôra condenado, anteriormente, por deserção ou insubmissão, havendo transitado em julgado as respectivas decisões, antes do julgamento da nova deserção ou insubmissão, nelas quais ora responde, isto é, no caso de reincidência específica (art. 60, nº II, do Cód. Penal Militar), a aplicação da pena será obrigatòriamente acima da semi-soma do mínimo com o máximo estabelecidos nos dispositivos incriminados (arts. 159, 163 e 61, nº I, do Cód. Penal Militar). Passa então êsse têrmo médio a ser considerado limite mínimo da pena, devendo correr a operação, para se fixar a pena-base, entre êle e o limite máximo. Em tudo mais, deve-se observar os esclarecimentos, regras e normas acima estabelecidos, para os casos em que não ocorre reincidência específica.

Interdição de direitos, medida de segurança e prescrição

Estabelecida definitivamente a pena a ser aplicada, cumpre observa: Se por tempo até dois anos, será convertida a pena de detenção ou reclusão em pena de prisão. O oficial cumpre-a em recinto de estabelecimento militar, e a praça, em prisão militar (art. 42, ns. I e II, do Código Penal Militar). Se por tempo superior a dois anos, importa: quanto à praça, em exclusão das fôrças armadas, e quanto ao oficial, a perda do pôsto, patente e condecorações (arts. 50, 52 e 55, parág. único, do dito Código). Tanto a praça quanto o oficial estão sujeitos à pena acessória de interdição de direitos incapacidade temporária para investira em função pública – no caso de condenação à pena de reclusão por mais dois anos (art. 54, parág. único, n° I, letra b, do citado Código). Cumprem a pena, em tal hipótese, como na de detenção por tempo superior a dois anos, em penitenciária militar ou civil (art. 43, também do Cód. Penal Militar).

No cômputo da pena, devem ser levados em conta o tempo de prisão preventiva, de internação em hospital ou manicômio, e o período de menagem concedida aos insubmissos (art. 71 do Código Penal Militar e arts. 261, § 1º, 271 e 346 do Cód. de Justiça Militar).

Cumpre observar que ao desertor não se concede menagem, nem livramento condicional. O reincidente também não tem direito a menagem. O livramento condicional lhe é concedido, sob rigorosa condição (art. 159, § 2º do Cód. de Justiça Militar e arts. 73, nº I, e 80 do Cód. Penal Militar).

A prescrição, no crime de insubmissão, começa a correr quando o insubmisso atinge 30 anos de idade. No crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge: se praça, 45 anos, e se oficial, 60 (art. 113, parágrafo único, do Cód. Penal Militar).

Convém, finalmente, observar que, sendo o caso, deve a sentença declarar a interdição de direito, bem como impor a medida de segurança (arts. 55, 83, 86, 88 e 99 do Cód. Penal Militar).

Aplicações práticas

Em resumo, passando da teoria à prática, assim se deve orientar o Conselho de Justiça:

Reconhecido o crime, seja o de deserção previsto no art. 163 do Cód. Penal Militar, cuja pena vai de 6 meses a 2 anos, procura o Conselho de Justiça fixar, dentro dos limites acima – mínimo da 6 meses e máximo de 24 – uma pena, chamada base, levando em conta as circunstâncias previstas no art. 57 do citado Código. Fixada, por exemplo, dita pena em 11 meses, por ter reconhecido o Conselho, do exame de tais circunstâncias, que resulta um saldo, digamos assim, favorável ao acusado, esta é a pena a ser aplicada definitivamente. Ocorrendo, porém, no caso, v. g., a atenuante da menoridade (art. 62, nº I) e a agravante de ter o desertor se utilizado de transporte militar (art. 63, nº III), atenua o Conselho aquela pena, por exemplo, de 1 mês, baixando-a para 10 meses, por entender que aquela circunstância prepondera sôbre esta (art. 58, tudo do Cód. Penal Militar). Aí ficaria a pena a ser aplicada, se não ocorresse a hipótese de ter o réu se apresentado, dentro de cinco dias, após a consumação da deserção, que leva o Conselho, no uso da faculdade que lhe concede o art. 166 do Cód. Penal Militar, a reduzi-la da metade. É, assim, de 5 meses de detenção, convertida em prisão (art. 42 do dito Código), a pena a ser imposta ao réu.

Nenhuma dificuldade oferece, como já se viu, a aplicação da pena, ocorrendo reincidência específica, isto é, condenação por deserção, no caso em exame, nas condições estabelecidas pelo art. 60 do Cód. de Justiça Militar.

Como tal hipótese – reincidência específica – importa a aplicação da pena acima da metade da soma do “mínimo com o máximo”, não terá o Conselho se não de fazer o deslocamento dêsse têrmo médio obtido, para com êle constituir o limite mínimo da pena (art. 61, nº I, do dito Código). Assim, no crime de deserção do art. 163 do Cód. Penal Militar, de que se vem tratando, o limite mínimo da pena ali estabelecido, sendo de 6 meses, passa a ser de 15 meses, porque o limite máximo estabelecido naquele dispositivo é de 24 meses. Dentro dêsses limites (15 e 24 meses), fixa o Conselho a pena-base, e passa a fazer as demais operações como no caso anterior, devendo a pena ser aplicada acima da metade da soma do mínimo com o máximo (art. 61, nº I, supracitados). Todavia, pode vir a ser menor do que êsse têrmo médio, desde que ocorra a minorante prevista no art. 166 do Cód. Penal Militar.

Figure-se, finalmente, a hipótese de um conscrito, que, devidamente convocado, deixou de apresentar-se, no prazo legal, para prestar o serviço militar.

Trata-se de um jovem, residente em cidade do interior, com instrução elementar, aprendiz de tipógrafo, filho de modestos lavradores. Manifesta vivacidade e desembaraço, fêz seu alistamento militar na época própria, havendo, porém, extraviado o certificado respectivo. Por sua iniciativa se fêz eleitor. Confessa não ignorar que sua classe estava sendo chamada para servir no Exército. Declara, ainda, que não faltaram conselhos dos seus pais e amigos para que se apresentasse na época devida. Foi, no entanto, adiando sua apresentação, para o fazer sòmente sete meses após o dia marcado. É menor, como quase todos os insubmissos. Conta, porém, 20 anos.

Reconhecido o crime de insubmissão previsto no art. 159 do Cód. Penal Militar, primeira parte, cuja pena vai de 4 a 12 meses, fixa o Conselho de Justiça a pena-base, por exemplo, em 9 meses de prisão, atendendo a que, examinadas, em conjunto, as circunstâncias acima apuradas, que dizem respeito ao art. 57 do Código citado, o resultado é desfavorável ao réu. Acontecendo, porém, que milita a seu favor as atenuantes genéricas da menoridade (art. 62, nº 1) e especial da apresentação voluntária dentro de um ano (art. 64, nº II, letra b, tudo do Código Penal Militar), o Conselho de Justiça deve, por isso, baixar a pena-base, digamos, para 6 meses de prisão, pena em que deve ser condenado o insubmisso. E assim podem ser formuladas outras hipóteses.

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Notas:

* Conclusão X, aprovada por 23 votos contra 17, pela 1ª Conferência de Desembargadores realizada no Rio de Janeiro, em 1943. Os arts. 42, 44 a 48 e 50 do Cód. Penal aí mencionados correspondem respectivamente aos arts. 57, 59 alínea III dos arts. 59, 60, 61, 62 e 65 do Cód. Penal Militar.

Sobre o autor

Adalberto Barreto, auditor de guerra.

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