Prerrogativa de foro de cargos não-eletivos, promotores de Justiça, recente decisão do STJ

Recentemente foi divulgado por vários canais da internet recente decisão da 3ª Seção do STJ reconhecendo, por ora, não se aplicar o entendimento do STF da Questão de Ordem na Ação Penal nº 937 aos casos em que os supostos autores dos fatos forem membros do Ministério Público, mantendo-se a competência por prerrogativa de foro inclusive para crimes estranhos ao cargo forte no art. 96, III, CF/88.

Já divulgamos aqui nossa posição há muito tempo sobre o assunto, que não altera a importância do alerta que se quer fazer rapidamente no presente espaço.

Entendimento da 3ª Seção sobre o foro de cargos não-eletivos

O julgado recente da 3ª Seção é o seguinte, publicado dia 10.9.2021:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL. ART. 238 DA LEI N. 8.069/90. FATO OCORRIDO EM ITABAIANA/SE. INVESTIGADA QUE EXERCE CARGO DE PROMOTORA DE JUSTIÇA NO ESTADO DO CEARÁ. EVENTUAL ILÍCITO QUE NÃO GUARDA RELAÇÃO COM O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE COM QUESTÃO ANALISADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF NO JULGAMENTO DA QO NA AP 937/RJ. MAGISTRADOS E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO EXERCEM CARGO ELETIVO. PRERROGATIVA DE FORO DE MAGISTRADOS E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREVISTA NO MESMO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL (ART. 96, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CF). A CORTE ESPECIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ RECONHECEU COMPETÊNCIA PARA JULGAR DESEMBARGADOR POR CRIME SEM RELAÇÃO COM O CARGO (QO NA AP n. 878/STJ). MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF (TEMA 1147). QUESTÃO PENDENTE DE JULGAMENTO PELA SUPREMA CORTE. APLICABILIDADE DA JURISPRUDÊNCIA ATUAL ACERCA DO TEMA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ.

1. O presente conflito negativo de competência deve ser conhecido, por se tratar de incidente instaurado entre tribunal e juiz vinculado a tribunal diverso, nos termos do art. 105, inciso I, alínea “d” da Constituição Federal.

2. O núcleo da controvérsia consiste em definir se Promotora de Justiça do Estado do Ceará, investigada pela suposta prática do delito tipificado no art. 238 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, possui foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará – TJCE, nos termos do art. 96, inciso III, da CF; ou se incide, na espécie, por aplicação do princípio da simetria, a interpretação restritiva dada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao art. 102, inciso I, alíneas ‘b’ e ‘c’, da CF, no julgamento da QO na AP 937-RJ, segundo a qual o foro por prerrogativa de função se aplica apenas aos crimes praticados no exercício e em razão da função pública exercida.

3. A Corte Especial do STJ, no julgamento da QO na APN 878/DF reconheceu sua competência para julgar Desembargadores acusados da prática de crimes com ou sem relação ao cargo, não identificando simetria com o precedente do STF. Naquela oportunidade firmou-se a compreensão de que se Desembargadores fossem julgados por Juízo de Primeiro Grau vinculado ao Tribunal ao qual ambos pertencem, criar-se-ia, em alguma medida, um embaraço ao Juiz de carreira responsável pelo julgamento do feito. Em resumo, esta Corte Superior apontou discrimen relativamente aos Magistrados para manter interpretação ampla quanto ao foro por prerrogativa de função, aplicável para crimes com ou sem relação com o cargo, com fundamento na necessidade de o julgador desempenhar suas atividade judicantes de forma imparcial. Precedente: QO na APn 878/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Corte Especial, DJe 19/12/2018. Nesse contexto, considerando que a prerrogativa de foro da Magistratura e Ministério Público encontra-se descrita no mesmo dispositivo constitucional (art. 96, inciso III, da CF), seria desarrazoado conferir-lhes tratamento diferenciado

4. A Suprema Corte, em 28/05/2021, nos autos do ARE 1.223.589/DF, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, por unanimidade, afirmou que a questão ora em debate possui envergadura constitucional, reconhecendo a necessidade de analisar, com repercussão geral (Tema 1.147), a possibilidade ou não do STJ, a partir do artigo 105, inciso I, alínea a, da CF, processar e julgar Desembargador por crime comum, ainda que sem relação com o cargo. Destarte, o precedente estabelecido pelo STF no julgamento da QO na AP 937/RJ diz respeito apenas a cargos eletivos, ao passo que a prerrogativa de foro disciplinada no art. 96, III, da CF, que abrange magistrados e membros do Ministério Público, será analisada pela Suprema Corte no julgamento do ARE 1.223.589, com repercussão geral. Observe-se que o Pleno do STF proveu o agravo para determinar sequência ao recurso extraordinário, razão pela qual, em 08/06/2021 o processo foi reautuado para RE 1.331.044.

5. Diante disso, enquanto pendente manifestação do STF acerca do tema, deve ser mantida a jurisprudência até o momento aplicada que reconhece a competência dos Tribunais de Justiça Estaduais para julgamento de delitos comuns em tese praticados por Promotores de Justiça.

6. Por derradeiro, a Quinta Turma do STJ, no julgamento do AgRg no HC 647437/SP, de Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, realizado em 25/5/2021 (DJe 1/6/2021), não identificou teratologia em situação de denúncia ofertada pelo titular da ação penal perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, na qual se imputou a Promotora de Justiça a prática, em tese, de conduta delituosa não relacionada com o cargo. Naquela oportunidade o ilustre relator ponderou que “(…) não foi demonstrado de maneira patente e inquestionável que o precedente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da QO na AP 937/RJ, limitando o foro por prerrogativa de função às hipóteses de crimes praticados no exercício da função ou em razão dela, se aplicaria à paciente, posto que a Corte Suprema, na ocasião, não deliberou expressamente sobre o foro para processo e julgamento de magistrados e membros do Ministério Público, limitando-se a estabelecer tese em relação ao foro por prerrogativa de função de autoridades indicadas na Constituição Federal que ocupam cargo eletivo.”

7. Considerando a jurisprudência atual sobre o foro por prerrogativa de função descrito no art. 96, III, da CF, conflito conhecido para declarar que compete ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, o suscitante, julgar membro do Ministério Público da respectiva unidade da federação pela suposta prática de crime comum não relacionado com o cargo. (Conflito de Competência nº 177.100/CE, STJ, 3ª Seção, unânime, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 8.8.2021, publicado no DJ em 10.9.2021)

Atente-se que o STJ deixou expresso que, enquanto não solvida a questão submetida a repercussão geral no STF no  ARE nº 1.223.589-DF, seria mantida a interpretação literal da garantia da prerrogativa de foro prevista no art. 96, III, CF/88.

Ocorre que, talvez muitos não saibam, há decisão da Corte Especial do STJ em sentido contrário ao que firmado pela 3ª Seção.

Entendimento do STF sobre o foro de cargos não-eletivos

Eis o julgado, também enfrentando o tema sob a ótica do novo precedente do STF na Questão de Ordem na AP nº 937, aplicando-a ao caso de investigado ser membro do MPDF (que oficie perante tribunais), e que, portanto, poderia ter foro por prerrogativa de função no STJ (art. 105, I, “a”, in fine, CF/88):

CONSTITUCIONAL. PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. SINDICÂNCIA. COMPETÊNCIA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PROCURADOR DE JUSTIÇA DO MPDFT. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. FATOS SEM RELAÇÃO COM O CARGO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. QUESTÃO  DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937/RJ. POSICIONAMENTO SEGUIDO PELA CORTE ESPECIAL DO STJ.  QUESTÃO  DE  ORDEM  NA   AÇÃO  PENAL  N.  857/DF. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. QUESTÃO DE ORDEM NÃO CONHECIDA.

1.   Trata-se de Questão de Ordem submetida por E J O de A, Procurador de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, vinculada à Sindicância 562/DF, na qual a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, determinou o arquivamento em relação às pessoas com foro por prerrogativa de função, com a baixa dos autos à Vara de origem para a continuidade das investigações, sem prejuízo de retorno dos autos a esta Corte para as devidas averiguações e providências, na eventualidade de serem apurados indícios de participação dos agentes com foro por prerrogativa de função.

2.   Os fatos objeto da presente Questão de Ordem não guardam relação com o exercício do cargo de Procurador de Justiça do MPDFT, o que leva a reconhecer a incompetência do STJ para conhecer e julgar a Questão de Ordem suscitada, sob pena de usurpar a competência do Juízo de Direito no qual produzida a prova questionada, nos exatos termos do que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 3.5.2018, ao julgar QO na AP 937, da relatoria do eminente Ministro ROBERTO BARROSO, e pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento pela Corte Especial de Questão de Ordem na APn 857 (Relator para o Acórdão Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA).

3.   Questão de Ordem não conhecida. (Petição na Sindicância n. 562-DF, STJ, Corte Especial, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20.2.2019, publicado no DJ em 28.5.2019)

Independentemente de nossa posição apresentada no texto cujo link está originariamente referido, o objetivo é apenas alertar acerca dessa divergência entre posicionamentos da 3ª Seção (que julga conflitos de competência entre juízes e tribunais diversos) e da Corte Especial (que julga casos em hipótese de competência penal originária).

Fonte: Temas Jurídicos

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