O depoimento especial da ofendida: a palavra da vítima é, sim, a principal prova nos delitos sexuais

Não há melhor forma de compreender o que significa o “ser mulher vítima” no processo penal se não a partir do que, como eu e Elaine Pimentel (2018) já escrevemos, sobre o sentido atribuído ao estupro no Brasil. Como dizemos, inscrito como um “crime contra os costumes”, a redação inicial do Código Penal de 1940 não tomou a dignidade da mulher, sua liberdade ou integridade física e moral como o parâmetro para a proteção penal. Algo não à toa, pois o que, de fato, colocava-se em questão era a honra do homem, seja pai, irmão, marido, isto é, o proprietário e possuidor daquele objeto: o corpo da mulher. Violentar uma mulher significava desonrar a família e, nesse sentido, o crime, por si só, era considerado um ato de demonstração de força, de diminuição do outro: o patriarca, proprietário das terras, dos escravos, das mulheres (MENDES e PIMENTEL, 2018, p. 316).

A mudança ocorrida com a Lei 12.015/2009, pela qual passa a denominar Crimes contra a dignidade sexual e crimes contra a liberdade sexual [3], aponta para a construção de outro paradigma na estrutura dogmática penal, considerando a vitimização feminina e a condição das mulheres como sujeitos de direito e de sua própria sexualidade. Uma mudança que, contudo, não foi capaz de ultrapassar a força da cultura nas relações de opressão de gênero, que estão nas bases sociais das práticas de crimes sexuais contra as mulheres (MENDES e PIMENTEL, 2018, p. 317).

Em verdade, a preponderância da cultura patriarcal até os dias de hoje ainda reserva às mulheres a condição de objeto (no sentido de propriedade, posse, objeto de desejo), a ponto de atribuir às suas experiências de vitimização os sentidos que atendem aos interesses da própria cultura. A pouca (em alguns casos quase nenhuma) credibilidade dada à palavra da vítima ou incapacidade para entender que a ela deve ser conferido tratamento digno e respeitoso – o que significa não ser, por exemplo, submetida a um depoimento em uma sala de audiências na qual ela se vê rodeada, por homens (muitas vezes só homens) demonstram claramente isso.

Na perspectiva exterior às experiências da vítima, há um evidente reducionismo processual penal que minimiza a violência sofrida pelo seu modo de operar a partir de construções dogmáticas só na aparência ancoradas no respeito a garantias fundamentais. A consequência disso é uma mulher silenciada à qual cabe a difícil tarefa de demonstrar que não consentiu com o ato e que, embora de forma subliminar, mas principalmente, sua conduta do agressor. Como digo em companhia de Pimentel (2018, p. 318):

Um dos caminhos para o silenciamento da vítima com relação às suas percepções pessoais acerca da violência sofrida consiste no conjunto de questionamentos que tendem a ser postos diante das mulheres vitimadas, seja ao longo da investigação ou durante o processo, momentos em que a narrativa da vítima ganha relevo, não necessariamente para receber a imediata credibilidade, mas sim para se verificar, por via indireta, na situação concreta, que ações da vítima contribuíram de alguma forma para que a violência sexual ocorresse. Reaparece, então, o espectro da vítima colaboradora, sobre a qual foram escritas páginas e páginas dos manuais tradicionais de direito penal.

Para a vítima, mais do que um ato processual consistente em seu depoimento, o que está em jogo é o seu existir, o seu estar-no-mundo. Daí porque, desde muitos anos venho afirmando que a condição ontológica de vitimização só pode ser compreendida a partir de filtros que tomem como ponto de partida a experiência das mulheres (MENDES, 2017).

Mais do que somente uma narrativa dos fatos, a condição de vitimização de uma mulher em crimes sexuais impõe essa importante atribuição de sentidos, que tende a ser negada às vítimas no curso do processo penal, tendo em vista a interpretação unilateral por uma fonte de poder, o julgador. (MENDES e PIMENTEL, 2018, p. 319).

O estupro é o crime com o maior índice de subnotificação no mundo. Pesquisas mostram que somente entre 10% e 35% das vítimas de violência sexual denunciam seus agressores. No Brasil, ainda hoje, prepondera a crença masculina de que o corpo feminino deve estar ao dispor de seus desejos, como se mero objeto fosse, existindo e persistindo a partir de um substrato cultural de vitimização[4] (ou revitimização) para o qual o aparato estatal contribui decisivamente. Essa é a realidade a informar a interpretação da norma processual penal.

Como muito bem ponderam Rosane Lavigne e Cecilia Perlingeiro ao tratarem de casos de violência doméstica e familiar contra a mulher (2011, p. 297):

É notório que a violência dessa natureza ocorre, em grande parte, sem testemunhas presenciais. Ao dar ensejo ao pedido de medidas protetivas, a palavra da vítima, com suas marcas visíveis e invisíveis relata, via de regra, anamnese até então oculta, na qual finca raiz a violência geradora do pedido de amparo e tutela. Deve sua palavra ser valorada. Depreciar seu depoimento implica abandonar a vítima à própria sorte e contribui para a falta de efetividade dos mecanismos conquistados.

Tomo a constatação acima referente aos processos envolvendo violência doméstica e familiar para compreender de igual modo o valor da palavra feminina naqueles em que estejam em discussão violações sexuais.

A palavra da vítima é, sim, a principal prova nos delitos sexuais […]

Obviamente que não se pretende revestir de sacralidade a palavra da mulher vítima de violência doméstica e familiar e, desta forma, suprimir os direitos do suposto autor do fato, tal como adverte Geraldo Prado (2009, p. 97). Mas o intuito é, como escrevem Lavigne e Perlingeiro (2011, p. 297), “ressignificar a palavra da mulher nesse contexto, expandindo-a na medida do devido processo legal, livre de representações muitas vezes trazidas aos autos por imaginário marcado por estereótipos e discriminações.”

A palavra da vítima é, sim, a principal prova nos delitos sexuais e, por tal razão, há de ser respeitada nos parâmetros de dignidade que a todos e todas devem ser garantidos desde o procedimento investigatório até o completo esgotamento do processo judicial. Mas não somente isso, é preciso mais.

É preciso que sejam efetivados instrumentos processuais de proteção ao valor probante da palavra da mulher vítima de uma agressão – como é a sexual – pelo mais do que conhecido contexto de depreciação que sofre pela ação da cultura patriarcal à qual o sistema de justiça criminal não está imune. Para tanto é necessário efetivar a garantia de que a mulher não seja submetida a expedientes vexatórios de julgamento moral – como é corriqueiro ver-se durante o processo penal, em especial durante a tomada de depoimento da ofendida – reconhecendo-se a ela o direito de depor de modo e em local especial, apartado da presença do réu e de qualquer outra pessoa ou circunstância que lhe possa gerar medo, constrangimento, vergonha ou autoculpabilização.

A Declaração sobre a Eliminação da Violência contra as Mulheres (adotada pela Resolução 48/104, da Assembleia Geral das Nações Unidas) insta os Estados-Membros, dentre outras obrigações, a prover mecanismos e procedimentos jurisdicionais acessíveis e sensíveis às necessidades das mulheres submetidas a violência e que assegurem o processamento justo dos casos” (10, “d”). De igual sorte, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, concluída em Belém do Pará, em 09 de junho de 1994 (incorporada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto 1.973, de 1º de agosto de 1996), determina como dever do Estado não somente que este estabeleça procedimentos jurídicos justos e eficazes para a mulher sujeitada à violência, inclusive, entre outros, medidas de proteção, juízo oportuno e efetivo acesso a tais processos (art. 7, “f ”); mas, antes de tudo, que tome todas as medidas adequadas para modificar práticas jurídicas ou consuetudinárias que respaldem a persistência e a tolerância da violência contra a mulher (art. 7, “e”).

É de ressaltar que a plausibilidade legal para a adoção do depoimento especial para vítimas de violência sexual, digo eu, em todos os casos, já encontra caminho aberto pois, nos termos da Lei 11.340/2006, com a inclusão do art. 10-A pela Lei 13.505/2017, foram estabelecidas diretrizes para a inquirição de mulher em situação de violência doméstica e familiar ou de testemunha concernentes a: I – salvaguarda da integridade física, psíquica e emocional da depoente, considerada a sua condição peculiar de pessoa em situação de violência doméstica e familiar; II – garantia de que, em nenhuma hipótese, a mulher em situação de violência doméstica e familiar, familiares e testemunhas terão contato direto com investigados ou suspeitos e pessoas a eles relacionadas; III – não revitimização da depoente, evitando sucessivas inquirições sobre o mesmo fato nos âmbitos criminal, cível e administrativo, bem como questionamentos sobre a vida privada.

Aliás, a Lei 11.340/2006 prevê ainda mais, pois determina que, em casos de violência doméstica e familiar, a inquirição da vítima ou de testemunha, preferencialmente, a inquirição será realizada em recinto especialmente projetado para esse fim, o qual conterá os equipamentos próprios e adequados à idade da mulher ou testemunha e ao tipo e à gravidade da violência sofrida; e que, quando for o caso, a inquirição será intermediada por profissional especializado em violência doméstica e familiar designado pela autoridade judiciária ou policial.

Nesta esteira, nada obsta que seja legal e, diga-se, convencionalmente reconhecido às vítimas de crimes contra a dignidade sexual, à semelhança do que prevê a Lei 11.340/2006 e – guardadas as devidas adaptações necessárias – do já garantido a crianças e adolescentes[5], o direito ao depoimento único e especial como medida sensível de colheita de sua narrativa que, por consequência, contribuirá para o processamento adequado em casos onde a regra é, como dito linhas atrás, uma absurda “inversão do ônus da prova” jogada sob as costas de quem sofreu a violência desde a fase investigativa até a judiciária.

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O processo penal sob a visão de uma mulher: para (re)pensar teoria e prática e assinalar as vivências do gênero feminino perante a lei. Com profundas reflexões proporcionadas por Soraia da Rosa Mendes, Processo Penal Feminista apresenta teses inovadoras.

Este livro é paradigmático na teoria e na prática do processo penal brasileiro. Destinado a contribuir no dia a dia dos atores e das atrizes do sistema de justiça criminal brasileiro, a autora debate sobre o reconhecimento das experiências das mulheres como produtoras de saber e também como sujeitos que vivenciam as marcas do “ser mulher” como vítima, ré ou condenada.

Além disso, este livro aborda, como ponto alto, a produção e a valoração da prova em crimes sexuais no que toca ao depoimento especial da mulher; à admissibilidade do exame de corpo de delito psicológico; e ao reconhecimento do caráter unitário das narrativas das vítimas – a vítima coletiva – em casos de crimes sexuais cometidos por autoridades profissionais ou religiosas.

Também são abordadas questões relativas:

• ao papel da assistência à vítima como um sujeito processual sui generis;
• à prisão cautelar e à audiência de custódia em face da credibilidade da palavra da mulher e à obrigatoriedade de conversão de prisão preventiva em prisão domiciliar de mulheres gestantes e/ou mães de filhos(as) menores de 12 anos;
• ao inquérito policial, ponto no qual é apresentado o conceito de feminicídio de Estado, cunhado pela autora para a definição das mortes de mulheres em decorrência de violência obstétrica e de violência política;
• ao direito à construção da narrativa de vida como elemento do direito de defesa em casos de criminalização de mulheres, em particular pelo tráfico de drogas.

Soraia Mendes | Processo Penal Feminista

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[3] É importante notar que a Lei Maria da Penha sofreu recentes alterações, especialmente no que toca ao reconhecimento de que a violação da intimidade da mulher configura violência doméstica e familiar e à criminalização do registro não autorizado de conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado (Lei 13.772/2018).

[4] É possível afirmar que o processo ao qual é submetida uma mulher vítima de violência sexual vai desde o próprio ato sofrido (a ocorrência do crime); passa pelos obstáculos estruturais a serem enfrentados (inexistência de delegacias especializadas próximas, difícil acesso ao serviço médico legal etc.), assim como pelo descrédito e “julgamento de conduta” a que é submetida dentro do sistema de justiça criminal (tratamento dispensado pelos agentes de polícia, servidores nos órgãos de perícia e, também, por juízes, defensores públicos, advogados e outros na fase judicial); e, por fim, chega à etiqueta, que de um modo amplo lhe é lançada a partir de sua conduta social, familiar e, principalmente, moral. A esses três estágios chamamos, respectivamente, de vitimização primária, secundária e terciária.

[5] Nos termos da Lei 13.431, de 4 de abril de 2017, depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária (art. 8º). A criança ou o adolescente será resguardado de qualquer contato, ainda que visual, com o suposto autor ou acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou constrangimento (art. 9º). A escuta especializada e o depoimento especial serão realizados em local apropriado e acolhedor, com infraestrutura e espaço físico que garantam a privacidade da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência (art. 10). O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado (art. 11). O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos, ou em caso de violência sexual (art. 11 § 1º, I e II). Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal (art. 11, § 2º).

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