A Convenção Americana prevê no art. 7.6 que “toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa“.

Depois, no art. 25, ao tratar da “proteção judicial”, refere-se que:

“1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

2. Os Estados Partes comprometem-se:

a. a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do
Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;

b. a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e

c. a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso.

Mas seremos enfáticos no início diante do questionamento proposto: a resposta é não.

Antes do leitor discordar eventual e prontamente, propomos que sejam analisados nossos argumentos. A ideia é analisarmos a questão com logicidade e sistematicidade, levando em conta sobretudo as razões de ser do duplo grau.

Com efeito e da leitura do inteiro teor da ADI nº 6.512 (Rel. Ministro Edson Fachin), publicada em 24.2.2021, extraem-se alguns excertos (que não são o objeto central) da fundamentação do voto do Ministro Alexandre de Moraes:

[…] convém destacar que a Constituição Federal consagra como regra a importância de os julgamentos ocorrerem, ordinariamente, em duas instâncias. A primeira monocrática e a segunda, colegiada. Esse tradicional sistema judiciário brasileiro prevê a existência de juízos e tribunais estaduais, federais, trabalhistas, eleitorais e militares como garantia de segurança jurídica e diminuição da possibilidade de erros judiciários. Portanto, o importante princípio do duplo grau de jurisdição é indicado por nosso texto constitucional, sem contudo, ser taxativamente obrigatório.

[…]

Essa é a visão deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que não reconhece, ao princípio do duplo grau de jurisdição, natureza de garantia constitucional absoluta: AI 601.832, AgR, Rel. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 3/42009; RE 976.178 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 15/2/2017; AI 248.761 AgR, Rel. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, DJ de 23/6/2000; AI 209.954 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, DJ de 4/12/1998; entre outros.

Embora não se apresente como um princípio absoluto, o fato é que, tendo como premissas os princípios do juiz natural (art. 5º, XXXVI e LIII, CF) e da igualdade (art. 5º, caput, CF), a Constituição Federal estabeleceu, como regra, o julgamento dos processos judiciais em dupla instância, isto é, inicialmente no juízo monocrático, em jurisdição de primeiro grau, e, posteriormente, por meio de órgão colegiado, em segundo grau de jurisdição.

Indaga-se se essa fundamentação não afrontaria as decisões tomadas pela Corte Interamericana, por exemplo, nos Casos Barreto Leiva vs Venezuela[1] e Liakat Ali Alibux vs Suriname[2].

Vamos compreender então, primeiro, o Caso Barreto Leiva vs Venezuela.

Conforme se extrai do § 2º da sentença, “la demanda se relaciona con el proceso penal mediante el cual el señor Oscar Enrique Barreto Leiva (en adelante “el señor Barreto Leiva” o “la presunta víctima”) fue condenado a un año y dos meses de prisión por delitos contra el patrimônio público, como consecuencia de su gestión, en el año 1989, como Director General Sectorial de Administración y Servicios del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia de la República. Según la Comisión, en el trámite de un proceso penal ante la Corte Suprema de Justicia contra el entonces Presidente de la República, um senador y un diputado, el señor Barreto fue citado a declarar como testigo y posteriormente se decretó auto de detención en su contra. La Comisión alegó que em dicho proceso no se notificó de manera previa a la presunta víctima los delitos que se le imputaban por el carácter secreto de la etapa sumarial. Asimismo, la Comisión alegó que el secreto de la etapa sumarial implicó que el señor Barreto Leiva no fuera asistido por un defensor de su elección en esa etapa del proceso, interrogara a los testigos, conociera las pruebas que estaban siendo recabadas, presentara pruebas en su defensa y controvirtiera el acervo probatorio en su contra. Además, según la Comisión, el hecho de que la Corte Suprema de Justicia haya sido el tribunal que conoció y sentenció en única instancia el caso de la presunta víctima constituiría uma violación de su derecho a ser juzgada por un tribunal competente, en razón de que no contaba con un fuero penal especial, así como una violación de su derecho a recurrir la sentencia condenatoria. Finalmente, la Comisión estimó que al señor Barreto Leiva se le impuso una prisión preventiva sobre la base exclusiva de indícios de culpabilidad, sin la posibilidad de obtener la libertad bajo fianza, que duró más tiempo que la condena que finalmente recibió”.

O reclamante, Barreto Leiva, fora julgado “por conexão/continência” (adotemos nossas premissas processuais penais) diretamente perante a Corte Suprema, que não era seu “juiz natural”, e sim dos demais envolvidos. Depois, que não se lhe garantiu o direito a recorrer da sentença condenatória.

Como consta no §74, a Corte considerou necessário formular algumas considerações acerca do foro, da conexão e do juiz natural, que vêm ao caso para a matéria dessa sentença. O foro foi estabelecido para proteger a integridade da função estatal que compete às pessoas e as alcança de modo de imunidade e evitar, assim, que se altere o normal desenvolvimento da função pública. Portanto, não constitui um direito pessoal, mas serve ao interesse público.

A seguir (§ 75), reconheceu que o artigo 8.1 da Convenção garante o direito a ser julgado por “um tribunal competente estabelecido com anterioridade à lei”, disposição essa que se relaciona com o conceito de juiz natural, uma das garantias do devido processo. Isso implica que as pessoas possuem direito a serem julgadas, em geral, por tribunais ordinários, com base em procedimento legal e previamente estabelecidos.

Importante a consideração que o foro por prerrogativa de função não necessariamente entra em colisão com o direito ao juiz natural, se aquele foi estabelecido e definido pelo Poder Legislativo e atende a uma finalidade legítima. Se, porém, a lei não consagra o foro e ele é estabelecido pelo Executivo ou pelo próprio Poder Judiciário, afastando-se o indivíduo do tribunal que a lei consagra como seu juiz natural, se vulneraria o direito a ser julgado por um juiz competente (§ 75).

No presente caso, o senhor Barreto NÃO gozava de nenhum tipo de foro por prerrogativa de função (na Corte de Justiça), de modo que deveria ter sido julgado por um juiz penal ordinário de primeira instância. Apenas os congressistas acusados conjuntamente deveriam ser julgados pelo tribunal [3].

A Comissão IDH ressaltou que, no presente caso, uma das consequências de aplicação do foro foi que o interessado não pode impugnar a sentença condenatória (pelo tribunal), não obstante a lei preveja a possibilidade de uma segunda instância (§ 82).

Adiante reconhece, genericamente, que a jurisprudência da Corte IDH é enfática em assinalar que o direito de impugnar uma condenação busca proteger o direito de defesa, na medida em que outorga a possibilidade de interpor um recurso para evitar que se torne definitiva uma decisão adotada em um procedimento viciado e que contenha erros (voltaremos a seguir quanto a isso) que ocasionaram um prejuízo indevido aos interesses do processado (§ 88).

Se os Estados possuem uma margem de apreciação para o regular exercício desse recurso, não podem estabelecer restrições ou requisitos que infrinjam a essência do direito a recorrer. Assim, o Estado pode estabelecer foros especiais para o julgamento de altos funcionários públicos, e esses foros são compatíveis, em princípio, com a Convenção Americana (vide referências ao § 74). Entretanto, o Estado deve permitir que o processado conte com a possibilidade de recorrer da condenação. Assim sucederia, por exemplo (sic – veja-se, criaram hipoteticamente um exemplo), se se criasse o julgamento em primeira instância estará ao cargo de um presidente de uma sala do órgão colegiado superior e o conhecimento da imputação corresponderá ao pleno de referido órgão, com exclusão de quem já se pronunciou sobre o caso (§ 90).

O Tribunal declarou que a Venezuela violou o direito do Senhor Barreto Leiva reconhecido no artigo 8.2 (c/c arts. 1.1 e 2) da Convenção, de modo que a condenação foi de um tribunal que admitiu o caso em única instância e o sentenciado não teve a possibilidade, em consequência disso (sobretudo pela modificação de competência), de impugnar a condenação.

A Comissão manifestou que “como resultado da extensão do foro especial”, o senhor Barreto Leiva (que não tinha a prerrogativa de foro) “não contou com proteção judicial alguma e sua situação sem defesa frente a uma decisão não recorrível” (§ 100).

Não há dúvidas, dizemos nós, e ainda na linha também do que decidido no caso concreto (§ 106), há obrigação dos Estados-partes de, a partir da subscrição de uma convenção internacional, introduzir no direito interno as modificações necessárias para assegurar a execução das obrigações assumidas.

Mas atenção !

Essa adoção de medidas tem duas vertentes:

a) supressão de normas e práticas de qualquer natureza que impliquem violação às garantias previstas na Convenção, ou que desconheçam os direitos ali reconhecidos ou ainda obstaculizem seu exercício;

b) expedição de normas e desenvolvimento de práticas conducentes à efetiva observância de referidas garantias.

Nesse caso, e pelas particularidades dele, a Corte reconheceu que o Estado violou o direito a recorrer de uma sentença, consagrado no art. 8.2.h da Convenção, em relação com os arts. 1.1 e 2, em prejuízo do Senhor Barreto Leiva, nos termos dos §§ 84 a 91 da sentença.

Observamos que, salvo considerações gerais e genéricas das razões pelas quais é importante o direito a um recurso, em nenhuma parte da sentença analisou-se a situação específica e bem particular do sistema brasileiro que prevê, por exemplo, a competência do Plenário não de uma Corte de Justiça, mas da Corte eminentemente Constitucional (maior órgão possível do Poder Judiciário brasileiro), que é, por sua natureza, a última instância jurídica do país.

De qualquer modo, nunca é demais ressaltar o entendimento atual do STF de que a reunião processual (por conexão e continência) deverá ser excepcional: “a atual jurisprudência do STF é no sentido de que as normas constitucionais sobre prerrogativa de foro devem ser interpretadas restritivamente, o que determina o desmembramento do processo criminal sempre que possível, mantendo-se sob a jurisdição especial, em regra e segundo as circunstâncias de cada caso, apenas o que envolva autoridades indicadas na Constituição (Inq 3515 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 13.2.2014). […] (Habeas Corpus nº 103.325-AP, STF, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 3.4.2012, publicado no DJ em 30.10.2014).

Antes de prosseguir, é preciso (tentar) explicar qual o motivo central para a exigência do “duplo grau” como regra (se não for intuitivo mediante uma rápida cognição jurídica).

No Caso Barreto Leiva, há um sinal: a finalidade é evitar o erro do julgamento monocrático. Com o recurso para um “órgão colegiado”, evita-se, em tese, que um eventual erro individual prevaleça. A finalidade é de substância (evitar o erro, a arbitrariedade).

Há quem diga que a fórmula para resolver o problema seria garantir, ainda, um “recurso” do plenário do STF quando fizer o julgamento em única e última instância. De fato, existem os embargos infringentes. Mas há uma condição contra a qual, e salvo melhor juízo, não há maiores questionamentos: se não houver pelo menos quatro votos absolutórios em sentido estrito, não caberá o recurso. É uma restrição ao recurso, e essa restrição atinge a essência do duplo grau (vide os §§ 74 e 90 da sentença) ?

Salvo melhor juízo, a resposta é negativa, pois se considera que, abaixo disso, não há uma dúvida que justifique a revisão, na medida em que o colegiado, pela ampla maioria, já aferiu que a solução deve ser aquela, no último grau de jurisdição possível e na mais irrestrita cognição de fatos e direito.

Mais que isso. É preciso ver que nem sempre um recurso formalmente previsto (de uma instância para outra) propicia exatamente essa garantia de evitar o erro (embora saibamos sim dos precedentes da Corte IDH no sentido de que os recursos devem ser efetivos a ponto de permitir a revisão de todas as questões, inclusive probatórias).

Em nossa compreensão, e com a máxima vênia, essa visão de “julgamento” em tribunal com competência originária por um magistrado individualmente, com recurso para um órgão colegiado (com a exclusão desse julgador monocrático), é unicamente “formalista”. Para nós, serve unicamente para afirmar que houve um “duplo grau”, uma decisão monocrática “revisada” por um órgão colegiado. Ora, se a finalidade do duplo grau é evitar o erro, o julgamento colegiado por si só já confere maior potencial de não existir erro, bem assim otimiza a eficiência e resposta rápida do Poder Judiciário, evitando-se dilações de demora na solução do problema. Não se trata de “afastar” o duplo grau, mas compatibilizar com cada ordenamento jurídico interno que preveja prerrogativa de foro, notadamente como na hipótese de julgamento pela Corte Constitucional, como é a peculiaridade do Brasil.

Comparemos duas situações.

Primeira. Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, determinadas pessoas detentoras de prerrogativa de foro (art. 105, I, “a”). De acordo com o Regimento Interno do STJ, a competência é da Corte Especial (art. 11, RISTJ). É a instância única. Há recurso cabível para uma instância “revisora” ? Em tese sim, recurso extraordinário, ao Supremo Tribunal Federal. Com a exigência (plenamente válida, compreendemos) da necessidade de demonstração de repercussão geral (desde 3.5.2007), é, tecnicamente, quase impossível a admissibilidade de um recurso extraordinário para discussão de “provas” e verificação de “erro” do julgamento colegiado anterior (até hoje não há nenhum caso admitido pelo STF nessa hipótese, embora a “permissão formal” do recurso) – observamos que é entendimento da Corte IDH a necessidade de haver recurso que permita a reavaliação probatória, mas as premissas de suas decisões estão interligadas especialmente no caso de decisões de primeiro grau que devem ser submetidas ao grau superior, se houver recurso. De outro lado, haverá sempre a possibilidade de habeas corpus (que não é recurso, mas com cognição bem mais restrita, embora mais amplo que o próprio recurso extraordinário, por paradoxal que possa parecer) para o STF, com a finalidade de afastar eventualmente pontos das decisões jurídicas anteriores que eventualmente violem os direitos fundamentais do condenado.

Segunda. Nos termos da Emenda Regimental nº 57, de 16.10.2020 (reformando a Emenda Regimental nº 49, de 2014, que era mais restritiva), compete ao plenário do Supremo Tribunal Federal processar os detentores de prerrogativa de foro ali mencionados. O plenário é composto por 11 ministros, que, por ser um julgamento colegiado e em competência originária, terão o espectro mais amplo possível de cognição de todos os elementos de um julgamento em sede originária [4]. Das decisões do Plenário, há restritivamente, a possibilidade de embargos infringentes (desde que, porém, tenham, pelo menos, 4 votos absolutórios em sentido estrito).

Nova pergunta: em qual das hipóteses acima haverá, tecnicamente e em tese, a menor chance de erro judiciário?

Para nós, na segunda hipótese, em que, não há recurso cabível como regra.

Conquanto sejamos críticos da prerrogativa de foro, a essência e razão de ser do duplo grau é melhor atendida exatamente nessa última hipótese, embora na primeira exista formalmente um recurso para órgão superior revisional, com possibilidade praticamente nula de admissibilidade.

E sobre essa particularidade bem específica (notadamente em face das regras constitucionais brasileiras), a Corte Interamericana de Direitos Humanos não se pronunciou. Nem seus precedentes restam violados pelas características do ordenamento jurídico, segundo compreendemos.

Aliás, poucos referem ainda que o entendimento da Corte é que devem diminuir sobremaneira as prerrogativas de foro exatamente como forma de maximizar o princípio da isonomia[5].

Veja-se, novamente, que uma das razões (não a única, mas que interessa ao caso) foi que se afastou a possibilidade de um recurso do reclamante que, em seu juízo natural, existiria. Mesmo assim, a Corte não analisou na decisão a razão essencial do duplo grau, apenas a formalidade (embora concordemos que a retirada do juízo natural não poderia ter sido feita por regras de modificação de competência do juiz natural do reclamante, que não era o tribunal que o julgou originariamente).

Com acréscimos de alguns dados importantes, reportemos ao que defendemos nos Comentários ao CPP e sua Jurisprudência (2021, 13ª edição, excerto do item 609.8):

“No art. 7º (Direito à liberdade pessoal), item 6, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (o Pacto de San José da Costa Rica, de 22.11.1969), prevê-se que “toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competentes, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-Partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competentes, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa”. Já no art. 8º (garantias judiciais), encontra-se no item 2, “h”, que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: […] h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”. E no art. 25 (que trata da “proteção judicial”), item 1, há previsão de que “toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízos ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais”.

Vê-se claramente que a garantia de recorrer de “sentença” para “juiz ou tribunal superior” está correlacionada com uma circunstância: especialmente a decisão tomada monocraticamente deve estar sujeita a revisão por um órgão colegiado, evitando-se, ao máximo, o erro. Mas como se falar em suposto direito a recurso (por invocação do duplo grau) quando a apreciação se dá pela Corte Suprema, em sua composição plenária, com o mais amplo espectro de cognição, inclusive probatória? Realmente incompreensível, sistêmica e racionalmente falando.

De fato, em nossa compreensão, apenas uma leitura isolada (quando não apenas literal) dos dispositivos permitiria uma conclusão no sentido de que o duplo grau de jurisdição (ou um direito a recurso) caberia em todas as hipóteses. Atuando como Amicus Curiae ante a Corte Interamericana dos Direitos Humanos no Caso nº 11.633 (<www.justiciaglobal.info/docs/ amicus%20BL.pdf, p. 6 e 16>, acesso em 10 dez. 2012), o Programa de Justiça Global e Direitos Humanos destacou com propriedade que “la garantía de la doble instancia debe entonces ser leída en conjunto con los principios de juez natural y otras características fundamentales del debido proceso”. Mais enfaticamente, assentou que os países-membros do Sistema Europeu de Direitos Humanos reconhecem que o duplo grau de jurisdição “puede tener excepciones en determinados casos como para las infracciones menores tal como están definidas por la ley o cuando el interesado haya sido Juzgado en primera Instancia por la jurisdicción supremao haya sido declarado culpable y condenado como resultado de un recurso contra su absolución”. Nessa linha, temos a firme convicção de que não existem direitos absolutos (tema já expressamente reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeras situações, v. g. Habeas Corpus nº 93.250- MS, STF, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 10.06.2008, publicado no DJ em 27.6.2008; Medida Cautelar na ADI nº 2.566-DF, STF, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 22.5.2002, publicado no DJ em 27.2.2004). Embora não previsto explicitamente e assim reconhecido na Constituição Federal, não se pode deixar de reconhecer que o direito ao duplo grau jurisdicional é imanente a um sistema Democrático de Direito e diretamente correlacionado com uma Constituição que se queira e interprete de forma “integralmente garantista” (FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral)? In: Garantismo penal integral – Questões penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 31). Efetivamente, o duplo grau de jurisdição não é uma garantia absoluta. Ele deve ser afastado quando incompatível jurídica e/ou estruturalmente com outro princípio de igual ou maior hierarquia. E são dois fundamentos essenciais para reafirmar essa incompatibilidade.

O primeiro é que a Corte Constitucional é o órgão máximo para a proteção dos direitos fundamentais. Ora, e como já dito, o exercício da competência originária é, paradoxalmente (mas racionalmente justificável), muito mais amplo do que aqueles casos em que, em tese, é cabível uma análise em sede de recurso extraordinário. De outro bordo, e aqui o argumento central, o duplo grau de jurisdição é incompatível (sistemicamente falando) com a prerrogativa de foro do Supremo Tribunal Federal. Relembre-se: não há direito absoluto a nenhuma garantia constitucional (e nem tratados ou convenções asseguram direitos desse jaez). A análise de todas as garantias (de forma sistêmica, e não tópica) precisa ser sopesada e analisada de forma conjunta com os demais elementos dispositivos da Constituição.

Precisamos considerar de relevo também a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname (sentença de 30 de janeiro de 2014).

Extrai-se do §84 que a Corte tem jurisprudência sobre o alcance e conteúdo do art. 8.2(h) da Convenção, assim como os padrões que devem ser observados para assegurar a garantia do direito a recorrer de uma decisão para juiz ou tribunal superior. Nesse sentido (e reportando-se ao Caso Herrera Ulloa, §. 158, e ao Caso Mendoza y otros, § 242), deixou bem expresso que a Corte tem entendido que esse direito consiste numa garantia mínima e primordial que “se deve respeitar no marco do devido processo legal, de modo a permitir que uma sentença adversa possa ser revisada por um juiz ou tribunal distinto e de superior hierarquia” (grifamos). Ainda no mesmo parágrafo a Corte assenta claramente que a razão do direito ao recurso é evitar o erro (a arbitrariedade).De forma mais expressa ainda (§ 95), “la Corte ha sido enfática al señalar que el derecho a impugnar el fallo tiene como objetivo principal proteger el derecho de defensa, puesto que otorga la oportunidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión judicial en el evento que haya sido adoptada en un procedimiento viciado y que contenga errores o malas interpretaciones que ocasionarían un perjuicio indebido a los intereses del justiciable, lo que supone que el recurso deba ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada”.

Mais que isso, para afastar a visão meramente “formalista” e isolada do contexto de todos os direitos defendida por alguns, a Corte diz que “debe entenderse que, independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados Partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, para que éste sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar la corrección de una condena errónea” (§86). É que a garantia desse recurso contra uma sentença condenatória deve respeitar “las garantías procesales mínimas que, bajo el artículo 8 de la Convención, resulten relevantes y necesarias para resolver los agravios planteados por el recurrente” (§ 87).

Adiante (§ 88), destaca-se na sentença que “sin embargo, con respecto a ciertas altas autoridades, algunos ordenamientos jurídicos han establecido una jurisdicción distinta a la ordinaria, como la competente para juzgarlos, en virtud del alto cargo que ocupan y de la importancia de su investidura. En este sentido, el Tribunal estableció, en el caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, que incluso “el Estado puede establecer fueros especiales para el enjuiciamiento de altos funcionarios públicos […]”. En virtud de ello, la designación del máximo órgano de justicia, a efectos del juzgamiento penal de altos funcionarios públicos, no es per se, contraria al artículo 8.2(h) de la Convención Americana. “

De fato, a sentença reporta que o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas se manifestou (§ 47 da Observação Geral n. 32) que “el párrafo 5 del artículo […] se vulnera no sólo si la decisión de un tribunal de primera instancia se considera definitiva sino también si una condena impuesta por un tribunal de apelación o un tribunal de última instancia a una persona absuelta en primera instancia no puede ser revisada por un tribunal superior. Cuando el tribunal más alto de un país actúa como primera y única instancia, la ausencia de todo derecho a revisión por un tribunal superior no queda compensada por el hecho de haber sido juzgado por el tribunal de mayor jerarquía del Estado Parte; por el contrario, tal sistema es incompatible con el Pacto, a menos que el Estado Parte interesado haya formulado una reserva a ese efecto” (§ 90).

No § 93, a Corte ressalta que “el Tribunal considera preciso resaltar que el artículo 14, inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se diferencia del artículo 8.2(h) de la Convención Americana ya que el último es muy claro al señalar el derecho a recurrir el fallo sin hacer mención a la frase “conforme a lo prescrito por la ley”, como sí lo establece el artículo del PIDCP. Sin embargo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas lo ha interpretado en el párrafo 45 de su Observación General No. 32, en el sentido que: “La expresión “conforme a lo prescrito por la ley” en esta disposición no tiene por objeto dejar a discreción de los Estados Partes la existencia misma del derecho a revisión, puesto que este es un derecho reconocido por el Pacto y no meramente por la legislación interna. La expresión “conforme a lo prescrito por la ley” se refiere más bien a la determinación de las modalidades de acuerdo con las cuales un tribunal superior llevará a cabo la revisión, así como la determinación del tribunal que se encargará de ello de conformidad con el Pacto. El párrafo 5 del artículo 14 no exige a los Estados Partes que establezcan varias instancias de apelación. Sin embargo, la referencia a la legislación interna en esta disposición ha de interpretarse en el sentido de que si el ordenamiento jurídico nacional prevé otras instancias de apelación, la persona condenada debe tener acceso efectivo a cada una de ellas”.

A Corte destaca que, nos locais onde não existe uma instância superior do órgão máximo, “pueda hacer una revisión íntegra del fallo condenatorio, algunos Estados de la región han adoptado distintas fórmulas jurídicas con el fin de garantizar el derecho a recurrir el fallo. En este sentido, el Tribunal constata que ello se ha logrado a través de diversas prácticas, a saber: a)cuando una Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es la que juzga en primera instancia, para que luego el Pleno de la misma, sea la instancia que revise el recurso interpuesto; b) cuando una determinada Sala de la Corte Suprema juzga en primera instancia y otra Sala, de distinta composición, resuelve el recurso presentado, y c) cuando una Sala conformada por un número determinado de miembros juzga en primera instancia y otra Sala conformada por un número mayor de jueces que no participaron en el proceso de primera instancia, resuelva el recurso. Asimismo, el Tribunal observa que la composición de las instancias revisoras incluye miembros que no conocieron del caso en primera instancia y que la decisión emitida por aquellas puede modificar o revocar el fallo revisado” (§ 98).

Insistimos que o julgamento do Senhor Liakat Ali Alibux foi realizado pela “Alta Corte de Justiça” do Suriname, não pela Corte Constitucional daquele país[6]. Como consta no § 100 da sentença, “el juzgamiento fue llevado a cabo en única instancia por tres jueces del tribunal de mayor jerarquía dentro del sistema judicial de Suriname, a saber, la Alta Corte de Justicia, y culminó con una sentencia condenatoria en contra del señor Liakat Alibux”.

Não se pode deixar de assinalar que é muito comum encontrar nos julgados da Corte Interamericana a necessidade de existência de “tribunais de apelação”, bem assim muito recorrente a remissa a julgados de Cortes Supremas de Justicia ou “equivalentes”. A “Cortes de Justiça” (mesmo as “Supremas” ou “Superiores”, independentemente do adjetivo que lhes é conferida) não são o órgão máximo dos sistemas judiciais de tradição hispânica. Não se pode olvidar as chamadas “Cortes Constitucionais”.

Há se ver que o STF brasileiro não é (nem equivalente) a “Corte de Justiça”, é uma “Corte eminentemente Constitucional”, órgão máximo da organização judiciária brasileira, prevendo competência do plenário em sua composição integral para julgamento de determinadas autoridades (e só delas, insistimos, sem deslocamento de competências para os que não as detenham), evitando-se arbitrariedade monocrática, a essência do duplo grau de jurisdição, tão incompreendida por muitos.

Prosseguimos e destacamos que a Corte IDH considerou que “el establecimiento de la Alta Corte de Justicia, como juez natural competente para efectos del juzgamiento del señor Alibux es compatible, en principio, con la Convención Americana” (§ 102). Depois, no § 105, referiu-se que a Corte “interpreta que al no existir un tribunal de mayor jerarquía, la superioridad del tribunal que revisa el fallo condenatorio se entiende cumplida cuando el pleno, una sala o cámara, dentro del mismo órgano colegiado superior, pero de distinta composición al que conoció la causa originalmente, resuelve el recurso interpuesto con facultades de revocar o modificar la sentencia condenatoria dictada, si así lo considera pertinente”.

E concluiu (§ 106) que, em virtude do caso em tela, se constata que “el señor Alibux no contó con la posibilidad de recurrir su condena, con el fin de otorgarle seguridad y tutela a sus derechos, con independencia del rango o cargo ejercido y de la jurisdicción competente establecida para su juzgamiento. Asimismo, la Corte estima que el Estado no pudo demostrar de qué manera, al ser juzgado por un grupo de tres jueces del máximo órgano de justicia, el señor Alibux contó con plenas garantías, en particular la de recurrir el fallo condenatorio, en contravención del artículo 8.2(h) de la Convención”.

Não se vê dos julgados acima nenhuma objetiva clara e expressa referência de que, no caso de julgamento na competência penal originária pela Corte Constitucional (tal como feito pelo plenário do STF no Brasil), e não pela Corte máxima de Justiça, haveria violação dos princípios que embasam todas as construções do direito a um recurso de uma sentença (monocrática).

Mais que isso: como não dizer que aquele que é julgado em competência originária pelo Plenário da Suprema Corte (predominantemente) Constitucional não está contando com a realização efetiva e plena de todas as suas garantias?

É possível ver ainda a arguição em algumas teses que o “ideal” no Brasil seria o julgamento das ações penais pelas Turmas do STF (1ª e 2ª), com “embargos infringentes” para o plenário (já falamos anteriormente, mas deixamos para esse momento a necessidade de complementação). E que isso seria “sugerido” inclusive pela Corte IDH no Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname.

No caso do Brasil, essa “formalidade” de um “grau revisional” é absolutamente ilusória. E a “tese geral” da Corte IDH parte de hipóteses que não as que embasaram o reconhecimento pelo STF de que o duplo grau não é absoluto.

Basta apenas não repetir dogmas (“tem que ter sempre direito a um recurso”), mas compreender a essência do direito e das coisas.

As turmas do STF são compostas por 5 ministros e o plenário, por 11 ministros.

Para haver uma condenação numa turma, a decisão tem que ser, em “placar mais apertado”, 3×2.

Se a competência fosse das turmas (como foi por breve período de tempo recente, modificado novamente em 2020), com dois votos absolutórios (em sentido estrito), caberiam “embargos infringentes” [7]. Aí (e só aí) a decisão seria passível de “embargos infringentes” ao órgão superior, o plenário.

Agora fica fácil compreender a razão pela qual, nos termos do parágrafo único do art. 333 do RISTF são exigidos, pelo menos, 4 votos divergentes (absolutórios em sentido estrito). E o julgamento será feito no Plenário não por 10 (soma dos ministros das Turmas), mas por 11 (com o acréscimo do Presidente).

Ora, não vemos nenhuma violação aos precedentes (e jamais ela foi reconhecida expressamente pela Corte IDH) quando a competência penal é exercida originariamente pelo plenário da Corte (predominantemente). Ou seja, em obediência às obrigações processuais penais positivas[8], haverá desde logo julgamentos céleres, exigência constitucional e também convencional, sobretudo protegendo-se da melhor forma todas as garantias fundamentais do processado.

Noutras palavras, se a finalidade é exatamente evitar erros (arbitrariedades), não há como juridicamente conceder um “duplo grau” a quem já é julgado na mais alta composição da Corte suprema brasileira, uma “corte eminentemente constitucional”. É um paradoxo insuperável, embora a razão de ser (ampla defesa) já esteja assegurada pela forma e local em que é realizado o julgamento, com a proteção efetiva de todas as garantias fundamentais.

Se tudo que está dito aqui ainda não foi suficiente para convencimento, embora do sistema europeu, reportamos ao disposto no Protocolo nº 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que, ao tratar do “direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal” é mais explícito sobre o tema e dispõe:

2.1 Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei.

2.2 Este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição.

”Exigir” a obrigatoriedade de previsão de “algum” recurso das decisões do Plenário do STF (embora existam os embargos infringentes) tecnicamente não é fundamento que embasa os pronunciamentos da Corte IDH, pelo menos na nossa leitura e diante das razões específicas que levaram aos pronunciamentos do tribunal.

Vamos insistir: num sistema de justiça que preveja o julgamento originário pela Corte Constitucional, ela já exerce e cumpre na máxima medida a determinação do art. 25.1 da Convenção Americana, que prevê o direito à proteção judicial “contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção”.

Essa a simples razão de ser pela qual a afirmativa do STF em seus julgados que o duplo grau de jurisdição não é absoluto não se apresenta contraditória ao que se tem decidido, sobretudo diante da ratio do duplo grau.

E tal circunstância específica do Brasil, salvo melhor juízo, não foi objeto de enfrentamento expresso pela Corte IDH, que reconhece sim direito a um recurso, mas as premissas e casos por ela tratados são diversos, não havendo espaço, então, para se falar em violação à Convenção no caso de julgamento pelo STF em competência colegiada sem possibilidade de “revisão” por um órgão superior.

São nossas considerações, com respeito a opiniões em sentido contrário.

[1]https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf Acesso em 25.2.2021.

[2]https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_276_esp.pdf Acesso em 25.2.2021.

[3] Há muito sustentamos que não pode haver o deslocamento de competência do Juiz Natural (estabelecido em regras constitucionais em razão da matéria ou da prerrogativa de foro). V.g. Fischer, Douglas; Marques, Claiton. Considerações sobre a correta aplicação da Súmula 704 do STF. Interesse Público, v. 55, p. 141-156, 2009; Também em https://temasjuridicospdf.com/crimes-eleitorais-e-os-eventualmente-conexos/. Igualmente nos Comentários ao CPP e sua jurisprudência, 2021, 13ª edição, item 84.4, in fine.

[4] No Caso Mohamed vs Argentina, sentença de 23 de novembro de 2012, ao tratar das razões de haver necessidade em tese de recurso: “ Ello requiere que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho. (§ 100)

[5] A propósito, referimos texto de nossa autoria, bem antes da decisão do STF na Questão de Ordem na Ação Penal nº 937, restringindo as hipóteses de prerrogativa de foro. Fischer, Douglas. Prerrogativa de foro e competência originária do Supremo Tribunal Federal: uma (re) leitura dos preceitos da Constituição Brasileira como forma de maximização do princípio republicano da isonomia. In: Zanellato, Vilvana Damiani (org.). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: temas relevantes. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014.

[6] No Suriname, há uma Corte de Justiça (similar ao STJ no Brasil, digamos assim) e também uma Corte Constitucional, diferentemente do Brasil, em que o STF (ao contrário do Suriname) possui competência penal originária. https://web.oas.org/mla/en/Countries_Intro/Sur_intro_fundtxt_eng.pdf Acesso em 25 fev 2021. Veja-se:

Second Section

THE JUDICIARY

Article 133 1. The Judicial Power is formed by the President and the Vice-President of the Court of Justice, the members and the deputy members of the Court of Justice, the Attorney-General with the Court of Justice, and the other members of the Public Prosecutors Office, and of other judicial functionaries indicated by law

Article 139 The supreme instance of the Judicial Power entrusted with the administration of justice is called the Court of Justice of Suriname. The Court shall supervise the regular course and settlement of all lawsuits.

Article 140 Those who hold political office shall be liable to trial before the High Court, even after their retirement, for indictable acts committed in discharging their official duties. Proceedings are initiated against them by the Attorney-General after they have been indicted by the National Assembly in a manner to be determined by law. It may be determined by law that members of the High Boards of State and other officials shall be liable to trial for punishable acts committed in the exercise of their functions.

Fourth Section

THE CONSTITUTIONAL COURT

Article 144 1. There shall be a Constitutional Court which is an independent body composed of a President, Vice-President and three members, who – as well as the three deputy members – shall be appointed for a period of five years at the recommendation of the National Assembly.

2. The tasks of the Constitutional Court shall be: a. to verify the purport of Acts or parts thereof against the Constitution, and against applicable agreements concluded with other states and with international organization; b. to assess the consistency of decisions of government institutions with one or more of the constituional rights mentioned in Chapter V. 3. In case the Constitutional Court decides that a contradiction exists with one or more provisions of hte Constitution or an agreement as referred to in paragraph 2 sub a, the Act or parts thereof, or those decisions of the government institutions shall not be considered binding. 4. Further rules and regulations concerning the composition, the organization and procedures of the Court, as well as the legal consequences of the decisions of the Constitutional Court, shall be determined by law.

[7] […] Os Embargos Infringentes são cabíveis contra acórdão condenatório não unânime, desde que proferidos dois votos absolutórios, em sentido próprio, no julgamento de mérito de ação penal pelas Turmas do Supremo Tribunal Federal. Precedente: AP 968-AgR, Plenário, Rel. Min. Edson Fachin. (b) Distinguishing, no caso concreto, para admitir os Embargos Infringentes contra acórdão condenatório não unânime, presente um voto absolutório em sentido próprio, porquanto incompleto o quorum da sessão de julgamento, no âmbito da Turma, e anteriormente à novel compreensão do Plenário, quanto à exigência de dois votos absolutórios, em sentido próprio. […] (Embargos Infringentes nº 929/AL, STF, Plenário, Por Maioria, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28.7.2020, publicado no DJ em 30.7.2020).

[8] Devidamente adaptado à fundamentação, vide o Caso Myrna Mack Chang.

FONTE: TEMAS JURÍDICOS

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