Atos processuais penais

SUMÁRIO: Considerações gerais. Noção de ato processual. Aspectos. Classificação dos atos processuais penais. Negócios processuais penais.

Considerações gerais sobre atos processuais penais

A palavra processo, que vem do latim procedere, significa movimento, vale dizer, atividade que tende a um fim – o pronunciamento jurisdicional.¹ Mas, esta atividade é por sua vez manifestação de um sistema de poderes (direitos), faculdades, ônus e deveres, em virtude dos quais os seus titulares (os chamados sujeitos da relação processual) realizam determinados atos, que, por terem origem no processo, são denominados processuais, e aos quais a lei atribui eficácia imediata sôbre a constituição, desenvolvimento, modificação e extinção da relação processual.

Dessarte, os atos processuais resultam do exercício dos poderes, faculdades, etc., atribuídos pela norma legal aos sujeitos do processo. Êstes, isto é, o órgão do Ministério Público, o acusado e o juiz, estão submetidos ao vínculo comum da norma legal (SABATINI) e coordenam a sua atividade para um fim único – a prestação jurisdicional. A idéia de relação processual surge dêsse fato, isto é, do exercício de direitos e deveres, originários da norma processual, bem como da conexão teleológica que une os atos do processo. Assim, frente à série de ações e reações, através das quais se desenvolve o processo (aspecto dialético dêste),² chega-se à etapa final, na qual “confluem” as funções do órgão jurisdicional e a atividade das partes. Exercem-se direitos, deveres, faculdades, ônus, em colaboração com o órgão encarregado da função jurisdicional, para que se torne efetiva esta atividade estatal.

Distinguem-se o direito subjetivo processual e o direito objetivo processual. O primeiro disciplina os direitos, faculdades, ônus e deveres dos sujeitos. Compreende o processo, no seu aspecto subjetivo. O segundo estuda as normas, às quais têm os sujeitos de adequar a sua conduta.

Os atos processuais constituem a essência do processo. Êste não é outra coisa senão uma série de atos, através dos quais se chega a determinado resultado.

Mas, para que se alcance qualquer objetivo é imprescindível a existência de normas (regras de conduta) que disciplinem a atividade de determinadas pessoas. Se o processo é, como vimos, movimento que visa a um fim imediato, necessário, portanto, que o órgão encarregado da jurisdição e aquêles que com êle colaboram tenham de ajustar a sua ação a determinados preceitos.

É, para usar de uma expressão de CARNELUTTI, a dinâmica do processo, ou movimento do processo, compreendendo-se nestas expressões não os atos processuais isolados, mas a máquina processual em atividade, em pleno funcionamento. Quando, pois, estudamos as peças dêsse mecanismo no seu conjunto, como um todo harmônico e coordenado, temos o processo. Mas, se olharmos para o modo de funcionamento desta máquina, vale dizer, se atentarmos para as regras, ditadas pela norma legal, que traçam o caminho a ser percorrido pelos sujeitos do processo, temos o procedimento.³

Assim, na sistemática do nosso direito, distinguiremos vários procedimentos penais: 1) o procedimento relativo aos crimes da competência do júri; 2) o referente aos crimes da competência do juiz singular; 3) os procedimentos especiais (os relativos aos crimes de injúria e calúnia, de responsabilidade dos funcionários públicos, o procedimento contravencional, etc.).

As normas processuais, no seu aspecto objetivo; estabelecem: a) os atos que têm de ser realizados pelos sujeitos, sem os quais não se tem processo; b) o modo de os sujeitos procederem (aspecto formal ou ritual do direito processual).

Noção de ato processual

Evidente, pois, a afirmativa de que o processo é um complexo de atos. Êstes, porque representam manifestação da atividade processual de determinados sujeitos, são denominados atos processuais. Dão lugar ao nascimento, modificação, desenvolvimento e extinção da relação processual.⁴

O primeiro requisito do ato processual é a qualidade de sujeito da relação processual, no tocante a quem o pratica.

Estende-se, contudo, a noção de ato processual àqueles praticados pelos auxiliares de um dêsses sujeitos. Nesse particular se ajustam as lições de MANZINI, PANNAIN, RANIERI, CHIOVENDA e LOPES DA COSTA.⁵

Além dêsse requisito, para que o ato seja considerado processual, é necessário que êle tenha influência imediata sôbre a constituição, desenvolvimento, modificação e extinção da relação processual.

Apontados os dois caracteres do ato processual, que lha dão os seus sinais próprios, se conclui que nem todos os atos do processo são processuais, razão por que achamos imprópria a definição de SATTA, para quem ato processual é ato do processo.⁶

Assim, os atos daquelas pessoas que não são sujeitos da relação processual não são atos processuais. Tais os das testemunhas, peritos, intérpretes. Dêles, contudo, surgem vários atos processuais: a inquirição, a indicação da prova, a formulação dos quesitos (RANIERI, LOPES DA COSTA, ZANZUCCHI). Da mesma forma, aquêles mos ou declarações de vontade, de origem extraprocessual (instrumentos públicos, atestados), que, embora tendo influência sôbre o conteúdo material ou formal do processo, não se ligam ao nascimento, modificação, desenvolvimento e extinção da relação processual.⁷

Exsurge do exposto que os atos processuais abrangem várias modalidades, quer se os encare quanto à sua natureza, ou quanto ao sujeito de quem êles profanam. Mas, sob qualquer dêsses aspectos, é o ato processual resultante da atividade de órgãos estatais (juiz, órgão do Ministério Público) e sujeitos privados (acusado, querelante, assistente).

Outra conclusão de real importância, fruto da noção acima exposta, é que a idéia de processualidade do ato não é correlata à da jurisdicionalidade. Esta é restrita aos atos processuais do órgão encarregado da jurisdição, abrangendo os atos instrutórios e a sentença. Sem razão LANZA, MIRTO, PETROCELLI e RENDE, quando vêem ato jurisdicional sòmente nas decisões.

Outrossim, os atos da polícia judiciária não são processuais, razão por que as falhas e defeitos do inquérito policial não acarretam, de regra, a nulidade do processo.

Aspectos do ato processual

Sob dois aspectos se apresenta o ato processual: o formal e o substancial. Êle tem forma, através da qual se revela, bem como possui conteúdo próprio. É a lei que restabelece quais os requisitos indispensáveis à existência do ato (normas processuais de idoneidade), do mesmo modo que outras regras disciplinam o exercício da atividade dos sujeitos do processo (normas de comportamento).

Sob o ponto de vista substancial, o ato processual é ato de vontade. Esta é o seu conteúdo, pois sem declaração de vontade não há ato processual.

Pergunta-se: É o ato processual espécie do ato jurídico? Ajustam-se os dois conceitos?

Para MASSARI, o ato processual não é ato jurídico, uma vez que a noção dêste se confunde com a de negócio jurídico, seguindo a doutrina francesa e parte da italiana.⁸

O saudoso professor da Universidade de Nápoles ensinava que, para se ter ato jurídico, não basta uma manifestação de vontade produtora de efeitos jurídicos, sendo, no entanto, necessário: a) que êste esteja em correlação com a vontade manifestada, isto é, que o agente queira a produção de determinado efeito; b) que a manifestação de vontade não seja a expressão de uma atividade obrigatória, mas de atividade livre. Para o renomado processualista, sòmente os negócios processuais são os únicos e verdadeiros atos jurídicos.⁹

Refutando o ponto de vista do mestre, afirmamos que a circunstancia de o ato processual ser a expressão de uma atividade obrigatória não lhe tira a característica de ato jurídico. A sentença, por exemplo, segundo o ensinamento de mestres do direito processual, inclusive do próprio MASSARI, é ato de vontade. É que dito ato, denominado processual, decorre de cumprimento de um poder – dever para com o Estado e a parte (ZANZUCCHI), sem que desapareça a vontade de quem o pratica.

Mas, procurar-se uma distinção entre vontade livre e obrigatória, para denominar sòmente jurídicos aquêles de caráter negociável, é aplicar, rigorosamente, ao direito público noções do direito privado, quando, em verdade, devemos, nesse particular, tendo em vista a natureza eminentemente pública da relação processual, socorrer-nos dos princípios do direito administrativo, no tocante ao conceito de ato e fato jurídico.

Razão tem PANNAIN quando proclama que o ato processual não é um comum ato jurídico, com a significação que o direito privado dá a esta expressão, uma vez que êstes conceitos (de ato e fato) não são do domínio exclusivo do direito privado.¹⁰

A vontade é, como vimos, o conteúdo do ato processual. É o impulso, sem o qual êle não existe. O ato jurídico do direito privado é também vontade produtora de efeitos jurídicos. Em verdade, diferenças existem, como assinalam FLORIAN e PANNAIN, entre a vontade no ato processual e a integrante do ato jurídico privado.¹¹ Mas, êsse traço de identidade – a vontade – é inequívoco.

Se a sentença (ato processual) é, sobretudo, um ato de vontade, cujos efeitos produzem ope legis (ZANZUCCHI, RANIERI, SATTA), da mesma forma muitos atos jurídicos do direito privado produzem efeitos não queridos e não previstos pelo agente, mas resultantes do ordenamento jurídico.¹²

Têm razão, portanto, em parte, BENECKE, BELING, ROSENFELD e BORTOLOTTO, que vêem na vontade o elemento comum aos atos processuais e aos os jurídicos.

Dizemos em parte, porque reconhecemos acentuadas diferenças quanto ao modo de a vontade atuar, no tocante às ditas espécies de atos (o processual e o ato jurídico do direito privado).

Se o direito processual penal é um ramo do direito público, muitos dos seus atos, que representam exercício da atividade processual, são praticados por órgãos estatais (juiz e órgão do Ministério Público), cuja vontade se manifesta em razão de interêsses públicos. De outro lado os atos processuais dos sujeitos privados (querelante, acusado, assistente) estão também ìntimamente ligados a êsses interêsses (de repressão e de liberdade individual), cujos efeitos independem da intenção do agente.

Se assim é, não endossamos o ponto de vista de MASSARI, que parte do falso ensinamento de que a noção de ato jurídico é dada exclusivamente pelo direito privado. A aceitá-lo, teríamos de refutar as lições do direito administrativo, através das quais ato jurídico é a declaração de vontade de um órgão administrativo no exercício de uma atividade da administração, compreendendo duas categorias: a dos atos administrativos no sentido estrito e a dos negócios jurídicos administrativos.¹³

Se os atos jurídicos administrativos representam exercício de atividade administrativa, não expressam, portanto, uma vontade livre, e, sim, obrigatória. Dessarte, o conceito de MASSARI está em antinomia com a noção de ato jurídico que o direito administrativo nos dá.

Pelo exposto concluímos: a) o ato processual é ato jurídico; b) o ponto de vista de MASSARI é por demais restrito, visto ter pretendido ajustar princípios do direito privado ao direito público; c) a vontade é elemento característico do ato processual, da mesma forma que sem ela não há ato jurídico, observadas as diferenças próprias de sua atuação, tendo em vista os interêsses a que ela visa; d) a noção do ato jurídico é dada, portanto, não pela existência de uma vontade livre, mas de uma declaração de vontade produtora de efeitos jurídicos; e) esta noção de ato jurídico, aplicável ao ato administrativo, ajusta-se à de ato processual, no qual a vontade não visa à obtenção de determinados efeitos (atos processuais não-negociáveis, equivalentes aos atos administrativos em sentido estrito), mas representa o impulso, sem o qual não se produzirão os efeitos, atribuídos pela ordem jurídica.¹⁴

Classificação dos atos processuais penais

Quanto ao seu conteúdo, os atos processuais podem ser jurisdicionais, administrativos e privados. Os primeiros dizem respeito à, atividade do juiz no processo. De regra, não só as sentenças processuais e de mérito, mas todos os atos praticados pelo órgão encarregado da função jurisdicional na fase instrutória, pertencem à primeira categoria. As opiniões de LANZA e PETROCELLI, reconhecendo apenas jurisdicionalidade nas decisões, estão superadas.

Ao lado dos atos jurisdicionais, há os administrativos, quais os realizados pelo órgão do Ministério Público, uma vez que a sua atividade no processo é considerada administrativa. Abrange não só os atos do Ministério Público agente, como do Ministério Público concludente, isto é, quando êste órgão do Estado promove a ação penal ou exerce uma ação consultiva.

Atividades jurisdicional e administrativa correspondem às diversas funções do

Estado no processo penal, através das quais os seus órgãos visam a objetivos diferentes, ou sejam o exercício de ação penal e a aplicação de lei ao caso concreto (Estado-administração e Estado-jurisdição). O Estado, para realizar os seus fins, tem necessidade de criar órgãos cem funções diversas, entre os quais existem, portanto, relações jurídicas, denominadas reflexivas.¹⁵

Os particulares (querelante, acusado e assistente) praticam também atos processuais, porquanto têm direitos, faculdades, encargos e obrigações processuais. Êstes atos são denominados privados.

Quanto aos sujeitos de que promanam, êles se classificam em atos do juiz e das partes. Os primeiros são probatórios (arts. 156 e 209 do Cód. de Proc. Penal); de coerção (arts. 218, 260, 311, 343 e 408, § 1°, do Cód. de Proc. Penal); ordinatórios (despachos e interlocutórias) e decisórios (sentenças processuais e de mérito).

Os atos das partes distinguem-se em: a) declaração de vontade: queixa, denúncia, renúncia ao exercício do direito de queixa, perdão, exceções (de suspeição, ilegitimidade de parte, etc.); b) atos de investigação ou que digam respeito a prova; c) atos de impugnação, que compreendem os recursos.

Para GUARNERI, os atos processuais são de três espécies: constitutivos, facultativos e neutros.¹⁶ Dos primeiros surge para o sujeito processual uma obrigação. Exemplo: o oferecimento da denúncia ou queixa, em virtude da qual está o juiz obrigado a iniciar o processo. Os atos facultativos não criam essa situação. Tem êste caráter a querela do direito italiano, e, na nossa legislação, a representação do ofendido ou seu representante legal e a requisição do ministro da Justiça (art. 24 do Cód. de Proc. Penal). Em ambos os casos (de representação e requisição), o exercício da ação penal (pública) depende dessa condição de procedibilidade, mas a sua propositura está condicionada às circunstâncias do fato tido como delituoso, através dos quais o Ministério Público verifica se tem ou não cabimento a denúncia. Neutros são os atos que não produzem necessàriamente efeito jurídico. Representam manifestações do exercício de faculdades e ônus processuais, dos quais não advém qualquer obrigação para o juiz. Exemplo: as alegações finais do acusado, a inquirição das testemunhas, etc.

Os atos processuais penais podem, ainda, ser classificados tendo em vista as fases do processo. Êste é um complexo de atos, dos quais se originam situações jurídicas, ou sejam estádios, através dos quais êle se desenvolve (KISCH). Cada fase do processo é denominada situação processual, que reúne uma série de momentos processuais,¹⁷ de modo que os atos podem ser distinguidos segundo essas etapas.

Todo processo encerra três fases: a postulatória, a probatória e a decisória.

As partes postulam e provam; o juiz decide. Correspondem aos poderes fundamentais, a que se refere LANZA: de ação (do Ministério Público ou querelante), resistência (defesa do acusado) e decisão.

Postulatórios são os atos processuais através dos quais se pede ao Estado, por intermédio do juiz, o reconhecimento do direito de punir ou a defesa de liberdade individual (causas penais, no sentido amplo, compreendendo o habeas corpus e a revisão criminal).¹⁸ Abrangem as alegações expostas na demanda (denúncia ou queixa) e defesa. Através dêstes atos se pede a atuação da vontade da lei. Apesar de conflitantes, quanto ao conteúdo da prestação que se postula, têm êles um objetivo – o pronunciamento jurisdicional.

Os probatórios são os ligados à prova das alegações, vale dizer, ao objeto do pedido.

Os decisórios, privativos do juiz, compreendem as sentenças processuais e substanciais, bem como as interlocutórias simples e mistas.

Negócios processuais penais

Os negócios processuais penais têm uma fisionomia diversa dos integrantes do direito privado. Espécies dos atos processuais, pois, êstes abrangem dois tipos diversos – os atos processuais no sentido estrito e os negócios processuais – êles se destinam a produzir determinado efeito jurídico.

Assim como os atos processuais no sentido estrito representam o exercício de faculdades (SABATINI, CARNELUTTI, PANNAIN), os negócios processuais penais resultam do exercício dos direitos subjetivos processuais. Nos primeiros a relação entre a vontade e os efeitos é mediata; nos segundos é imediata (PANNAIN).

Distinguem-se, ainda, os negócios processuais penais dos negócios privados, pelo fato de aquêles terem a sua eficácia subordinada à intervenção do juiz. Em verdade, o perdão (arts. 51 a 56 do Cód. De Proc. Penal), a renúncia ao exercício do direito de queixa (arts. 49 e 50 do Cód. de Proc. Penal), a recusa do juiz pela parte (art. 98 do Cód. de Proc. Penal), a interposição dos recursos ou impugnação do acusado às sentenças, bem como as outras manifestações de vontade que criam para o juiz a obrigação de se pronunciar, são negócios processuais penais, segundo o nosso direito positivo, porque êste atribui aos sujeitos privados o exercício de direitos subjetivos processuais.

A demanda penal, que se apresenta sob as formas de denúncia e queixa, não tem o caráter de negócio processual penal.¹⁹ Se êste é manifestação de vontade que visa à obtenção de determinado efeito, ou, ainda, segundo conceito atual (BETTI, STOLFI, CARIOTA FERRARA, CANDIAN), se a essência do negócio jurídico reside no poder autônomo do particular de regular as suas relações com outrem, não é jurídica, a nosso ver, a conclusão de que a queixa ou a denúncia tem caráter negociável.

Em defesa do nosso ponto de vista argumentamos: O objetivo de demanda penal, que se manifesta através da denúncia ou queixa, é a instauração do processo, com o qual pretende o autor, em nome do Estado, titular do jus puniendi, provar a responsabilidade criminal de determinado indivíduo, indigitado violador da norma penal material, para que êste seja punido. Ora, a produção dêste efeito não depende exclusivamente da denúncia ou queixa, mas, sobretudo, de múltiplas circunstâncias, quais a produção de prova da materialidade do crime e da autoria, sua avaliação pelo juiz, etc. Acrescente-se, ainda, que a própria formação da relação processual está na dependência de requisitos vários exigidos pela lei (art. 43 do Cód. de Proc. Penal), vale dizer, não se pode dizer, a rigor, que a apresentação da denúncia ou queixa produzirá determinado efeito, pois a instauração do processo está condicionada a ato do juiz, que a examina sob os pontos de vista intrínseco (ns. I, II e III, 1ª parte, do art. 43) e extrínseco (nº III, 2ª parte, do cit. artigo da lei processual penal – ausência de uma condição de procedibilidade, v. g., a representação do ofendido ou seu representante).

No direito italiano, a querela (que difere da queixa do direito brasileiro, por ser aquela – a querela – uma condição de procedibilidade, vale dizer, de exercício da ação penal, que é sempre pública, apesar das opiniões contrárias de TOLOMEI, ZANZA, PAOLI, de natureza diversa, portanto, da queixa, que é forma de propositura da ação penal, denominada ação penal privada) tem caráter negociável, segundo ensinamento de mestres insignes,²⁰ apesar de opiniões contrárias.²¹

Registre-se, finalmente, em abono do nosso ponto de vista, que, abrangendo a demanda penal as formas da denúncia e queixa, isto é, manifestando-se através de ato público (o do Ministério Público através da denúncia) e privado (o de querelante), não seria jurídico incluir-se dentre os negócios processuais penais os praticados por órgão do Estado, os mais comuns e freqüentes, por dominarem as ações penais públicas sôbre os privados, uma vez que, segundo a doutrina, só há negócio processual quando a lei reconhece ao particular o exercício de um direito subjetivo processual.

Sobre o autor

ADEMAR RAIMUNDO DA SILVA – Juiz no Estado da Bahia

______________

Notas:

1 BELING ensina: “O processo forma um todo encaminhado a um fim unitário” (“D. P. Penal”, pág. 123). V. B. FERRO, “Os atos processuais penais”, pág. 99.

2 REDENTI, “Profili”, pág. 129.

3 V. CARNELUTTI, “Lecciones”, vol. 3º, págs. 3 e 4. V. FENECH, “Derecho Procesal Penal”, vol. 1º, págs. 57, 60 e 61.

4 MANZINI “Trat.”, vol. 3º, pág. 4 e 5; LANZA, in PANNAIN. “Le sanzioni”, pág. 7; PETROCELLI, vol. I, vizi, pág. 2.

5 Contra: FENECH, ob. cit., vol. 1º, página 592.

6 V. o ensinamento de ZANZUCCHI, “D. P. C.”, vol. 1º, pág. 366.

7 MANZINI, ob. cit., pág. 4; RANIERI. “Istituzioni”, pág. 190; B. FERRO, ob. cit., pág. 95.

8 “Le dottrine”, pág. 159.

9 Ob. cit., pág. 161.

10 “Le sanzioni”, págs. 12 e 22.

11 “Elementos”, pág. 110; “Le sanzioni”, página 18.

12 V. C. SANTOS, “Código Civil Interpretado”, vol. 2º, pág. 265.

13 In PANNAIN, ob. cit., pág. 27.

14 Apud PANNAIN, ob. cit.

15 V. TOLOMEI, “Principi”, pág. 59.

16 Ob. cit., pág. 153. Aliás a idéia é de CARNELUTTI, v. “Sistema”, vol. 2º, pág. 62.

17 CARNELUTTI, “Sistema”, vol. 20, pág. 4.

18 V. FREDERICO MARQUES, “Da competência”, pág. 18.

19 Contra TORNAGHI, “A relação processual penal”, pág. 58.

20 MASSARI, “Il processo”, pág. 303; SABATINI, “Principi”, pág. 214, 1º; CARNELUTTI, “Lecciones”, vol. 3º, pág. 168; MANZINI, “Tratado” vol. 3º, pág 6; GABRIELI, “Istituzioni”, pág. 14; LEONE, “Lineamenti”, vol. 2º, pág. 12.

21 RANIERI “Istituzioni”, pág. 90; ALTAVILLA, “Lineamenti”, pág. 41; CANDIAN, “La querela”, pág. 29.

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