DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Eduardo Arruda Alvim (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP)

SUMÁRIO VOLUME 429

Abreviaturas e siglas usadas
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HISTÓRIA DO DIREITO

DOUTRINAS

A. Direito Administrativo

B. Direito Civil

C. Direito do Trabalho

DA MIGRAÇÃO LABORAL – BUSCA DA PROMOÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL E CRÍTICA A LEI Nº 13.445/2017 – Susane Maciel de Oliveira, Kamilla Rafaely Rocha de Sena e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson

D. Direito Processual Civil

E. Direito Tributário

F. Caderno Especial – Direito Digital e Inovação Tecnológica – Coordenador Marcelo Chiavassa de Paula Lima

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

ESTUDOS DE CASOS E JULGADOS

LEIA O ARTIGO:

ALLAN WELLINGTON VOLPE VELLASCO

Mestrando em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo – FGV/SP. Formado pela Universidade Paulista. Advogado em São Paulo.

Resumo: Este trabalho tem como escopo analisar a aplicabilidade e os limites das medidas indutivas previstas no inciso IV do art. 139 do novo Código de Processo Civil, também denominado pela doutrina como medidas atípicas de cumprimento de ordens judiciais, bem como fazer uma crítica à jurisprudência conservadora e restritiva existente sobre o tema. O ponto central do estudo buscará responder as seguintes perguntas: (i) A aplicabilidade das medidas indutivas atípicas tem caráter subsidiário à aplicação das medidas coercitivas típicas? (ii) Quais os limites de aplicabilidade das medidas indutivas pelo juiz à luz dos princípios constitucionais do devido processo legal, dignidade da pessoa humana, direito de ir e vir e duração razoável do processo? (iii) A jurisprudência materialmente restritiva sobre uma aplicação ampla das medidas indutivas está em consonância com o princípio da efetividade trazido pelo novo Código de Processo Civil? Após uma abordagem introdutória sobre direito e norma jurídica, será feita uma análise acerca do princípio da efetividade do processo, o conceito das cláusulas gerais e da principiologia que inspirou o novo Código de Processo Civil. Em um segundo momento serão tratada questões mais especificas trazidas pela doutrina e jurisprudência sobre a aplicabilidade e os limites das medidas indutivas previstas no inciso IV do art. 139 do novo Código de Processo Civil, fazendo-se uma análise comparativa dos diferentes argumentos utilizados nos acórdãos colacionados neste trabalho que defendem a ampliação ou a restrição deste artigo de lei.

Palavras-Chave: Medidas Indutivas. Artigo 139 do Novo Código de Processo Civil. Jurisprudência Restritiva. Poderes Instrutórios do Juiz.

Abstract: The purpose of this study is to analyze the applicability and limits of the coercive measure according to Subsection IV of Article 139 of the new Code of Civil Procedure, also called by the doctrine as atypical measures of compliance with court order, as well as to criticize the existing conservative and restrictive case law on the matter. The central point of the study will seek to answer the following questions: (i) Is the applicability of atypical coercive measures subsidiary to the application of typical ones? (ii) What are the limits of the applicability of the coercive measures by the Judge in light of the constitutional principles of due process of law, human person dignity, right to come and go and reasonable length of process? (iii) Does the materially restrictive case law on a broad application of coercive measures comply with the principle of effectiveness of the new Code of Civil Procedure? After an introductory approach on law, an analysis will be made on the principle of the effectiveness of the process, on the concept of the general clauses and on the principles that inspired the new Code of Civil Procedure. In a second moment, it will be treated more specific questions brought by the legal doctrine and precedent on the applicability and limits of the coercive measures according to Subsection IV, of Article 139 of the new Code of Civil Procedure, concluding with a comparative analysis of the different arguments used in the case law that defend the extension or the restriction of this article of law.

Keywords: Coercive Measures. Article 139 of the New Code of Civil Procedure. Restrictive Precedent. Prosecuting Power of the Judge.

Sumário: 1. Introdução. 2. Direito pressuposto, direito posto, norma jurídica e norma de decisão. 3. Do poder de repressão e efetivação do direito – a sinergia existente entre o princípio da efetividade do processo e a mens legis do inciso IV do art. 139 do novo Código de Processo Civil. 4. Decisões judiciais fundamentadas em princípios constitucionais e infraconstitucionais. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.

1. Introdução

Este trabalho não tem a pretensão de esgotar o estudo do recente e controvertido inciso IV do art. 139 do novo Código de Processo Civil. Por outro lado, de especial relevância a análise do tema, na medida em que a disposição legal que aborda a medida indutiva (também denominada medida coercitiva atípica) é prevista por meio de uma cláusula geral aberta, ou seja, que possibilita ao magistrado maior discricionariedade na aplicação do comando legal no caso concreto em prol da efetivação de resultados práticos para solução da lide.

Nesse contexto, é certo que o surgimento de eventual e aparente conflito de normas e princípios entre os direitos/deveres de credores e devedores deve ser sempre acomodado por uma interpretação racional e proporcional do magistrado de modo a garantir a efetividade do processo sem, entretanto, violar os princípios constitucionais e infraconstitucionais, notadamente o do devido processo legal, dignidade da pessoa humana, direito de ir e vir, duração razoável do processo e menor onerosidade da execução.

Trata-se, como veremos, de matéria altamente relevante no cenário atual, que mescla o estudo moderno do processo civil brasileiro com os já consagrados princípios e garantias trazidos pela Constituição Federal de 1988.

2. Direito Pressuposto, Direito Posto, Norma Jurídica e Norma de Decisão

As normas jurídicas são elaboradas pela razão humana, cuja função precípua visa a manutenção da ordem social. Nesse sentido, em linhas gerais entendemos que qualquer norma jurídica deve ser composta pelo seguinte binômio: (i) não pode ser descolada da realidade, ou, em outras palavras, deve espelhar a realidade da vivência de uma determinada sociedade; (ii) deve ter um mínimo de eficácia no tempo e no espaço.

Quando determinados fatos ganham relevância em uma dada sociedade (é o que também podemos chamar de força normativa dos fatos), tem-se a maturação para que tais fatos sejam cobertos de força obrigatória, criando-se assim a norma jurídica. É o que podemos chamar de fase de transição entre o Direito Pressuposto (fatos relevantes preexistentes à norma) para o Direito Posto (normatização dos fatos).

É exatamente nessa linha de raciocínio que Eros Roberto Grau[1] define direito pressuposto e direito posto. Transcreve-se:

Tenho sustentado que o direito, enquanto nível do todo social – dado que consubstancia um discurso ou uma linguagem dele –, é elemento constitutivo do modo de produção social. Assim, ele já se encontra no interior da estrutura social anteriormente à sua expressão como direito moderno, vale dizer, produzido pelo Estado. O que sustento, resumidamente, é o seguinte: a forma jurídica é imanente à infraestrutura, como pressuposto interior à sociedade civil, mas a transcende enquanto posta pelo Estado, como direito positivo.

O Estado põe o direito – direito que dele emana – que até então era uma relação jurídica interior à sociedade civil. Mas essa relação jurídica que preexistia, como direito pressuposto, quando o Estado põe a lei torna-se direito posto (direito positivo).

Assim, o direito pressuposto brota da (na) sociedade, à margem da vontade individual dos homens, mas a prática jurídica modifica as condições que o geram.

Em outros termos: o legislador não é livre para criar qualquer direito posto (direito positivo), mas este mesmo direito transforma sua (dele) própria base. O direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto, mas este modifica o direito pressuposto.

Portanto, ainda segundo o citado doutrinador e ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, o legislador não é livre para criar qualquer direito posto (direito positivo) se tal direito não se amolda a realidade e não encontra “eco” em uma determinada sociedade (direito pressuposto).

Mas não é só. Para a boa aplicação do Direito ao caso concreto, há ainda um componente adicional que é a interpretação judicial de uma referida norma positivada. Em outras palavras, isso significa dizer que algumas normas jurídicas, ou por se tratarem de cláusulas aberta, ou por não retratarem minimamente um direito pressuposto, devem ser, necessariamente, interpretadas e amoldadas pelo Poder Judiciário por meio da produção das chamadas “normas de decisão”, como mais bem analisado a seguir.

Para Eros Roberto Grau[2],

a hermenêutica propõe um modelo processual como solução para tal problema. A interpretação começa por uma pré-compreensão (Vorverstandnis) valorativamente conformada que estabiliza uma relação anterior entre norma e circunstâncias e abre o horizonte para posteriores conexões relacionais. A compreensão inicialmente difusa torna-se precisa na medida em que, sob a sua direção, norma e circunstâncias reciprocamente se concretizam e se constituem. A hermenêutica assume posição própria na teoria jurídica quando resolve a questão da racionalidade da decisão judicial mediante a contextualização da razão no complexo de transmissões históricas.

Em suma, norma jurídica é aquela geral e abstrata produzida pelo Estado-Legislador para ser aplicada a um determinado caso concreto, ao passo que a norma de decisão é a norma jurídica aplicada a um caso concreto mediante uma decisão e/ou sentença judicial proferida pelo Estado-Juiz.

Traçando um paralelo entre a importância da norma de decisão e a sua relação com a efetividade do processo (mais bem analisada no tópico a seguir), citamos a interessante doutrina de Alberto Álvaro de Oliveira[3]:

Há de ser rejeitado com veemência o formalismo e vazio, que desconhece o concreto e deixa de fazer justiça. A organização do processo e sua ordem, por sua vez, também não são destituídos de conteúdo. Assim, se o juiz preservar as garantias das partes, vedado não lhe é adotar um ponto de vista mais maleável, adaptando o direito e o sistema ao caso, quando necessário para vencer o formalismo, obstaculizador da justiça na hipótese concreta.

Portanto, podemos concluir que as medidas indutivas previstas no inciso IV do art. 139 do Código de Processo Civil podem ser classificadas como (i) um direito pressuposto, pois a baixa efetividade no cumprimento de decisões judiciais gerou um forte anseio social para a normatização legislativa do inciso IV do art. 139 do CPC; (ii) um direito posto (positivo), uma vez que devidamente normatizado pelo novo Código de Processo Civil; (iii) uma norma jurídica pois genérica, abstrata e de cumprimento obrigatório e, finalmente; (iv) uma norma de decisão, visto ser uma cláusula aberta que deve ser aplicada ao caso concreto por meio de uma sentença ou decisão judicial proferida pelo Estado-Juiz.

3. Do Poder de Repressão e Efetivação do Direito – A Sinergia existente entre o Princípio da Efetividade do Processo e a mens legis do inciso IV do art. 139 do novo Código De Processo Civil

Diferentemente dos demais poderes (Legislativo e Executivo), o Poder Judiciário é o único que consegue impor o cumprimento de suas decisões por intermédio da força. Assim, podemos definir jurisdição (sem ter a pretensão de esgotar este difícil tema, uma vez que não é o foco do presente trabalho), como o poder estatal de se fazer valer, de forma compulsória, direitos não realizados[4].

Em uma sociedade com relações sociais cada vez mais complexas, torna-se impossível o direito positivo (direito posto) acompanhar simultaneamente tais transformações, de modo que o aumento dos poderes do juiz por meio do uso de normas de cláusula aberta passa a ser uma necessidade premente para a real efetivação/restabelecimento de direitos violados.

Não restam dúvidas de que após a promulgação do Código de Processo Civil de 2015 criou-se uma inquietação por parte dos operadores e estudiosos do direito, especialmente os advogados, doutrinadores e magistrados quanto à ampliação dos poderes do juiz na imposição das mais variadas espécies de medidas indutivas para o cumprimento de ordens judiciais.

Todo o alicerce desta intensa e nova discussão doutrinária e jurisprudencial tem como pilar central o disposto no inciso IV do art. 139 do novo Código de Processo Civil, o qual determina que incumbe ao juiz que dirigirá o processo determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive aquelas que tenha por objeto o recebimento de prestação pecuniária.

A criação de tal norma não teve outro objetivo senão prestigiar o princípio da efetividade processual para que deixem de existir demandas que se tornaram inócuas, em especial quando do início do procedimento executório para a concretização de um direito já estampado no título executado.

Sobre o tema, trazemos as precisas lições doutrinarias de José Manoel de Arruda Alvim[5]:

O art. 139 do CPC/2015 arrola as atribuições do juiz, enquanto figura que, na expressão da lei, “dirige” o processo. Destaca-se, como novidade em relação ao Código de 1973 (art. 125), o poder de “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária” (art. 139, IV). Trata-se de verdadeira cláusula geral executiva, que possibilita decisões de caráter mandamental voltadas à melhor solução do litígio, diante das peculiaridades de cada caso.

Após a promulgação do Código de Processo Civil de 2015 nos parece perder cada vez mais espaço a antiga e já desgastada jurisprudência conservadora e de formalismo processual exacerbado, que, com a devida vênia, além de negar vigência ao princípio da efetividade do processo, também não consegue produzir nada além do que a mera “certificação do direito”. Nesse sentido são as lições de José Roberto dos Santos Bedaque[6]:

Em primeiro lugar, é preciso abandonar a ideia de que os atos processuais devem atender rigorosamente a determinada forma previamente estabelecida, não tendo o juiz poderes para flexibilizar os rigores da lei. O formalismo exagerado é incompatível com a visão social do processo. Esta constitui fator de garantia do resultado e de segurança para as partes, não pode ser objeto de culto.

Quanto mais o legislador valer-se de forma abertas, sem conteúdo jurídico definido, maior será a possibilidade de o juiz adaptá-la às necessidades do caso concreto. Esse poder não se confunde com a denominada “discricionariedade judicial”, mas implica ampliação da margem de controle da técnica processual pelo julgador.

E continua o citado Professor[7]:

Essa concepção de efetividade do processo atende ao princípio da economia processual, tal como definido pela doutrina alemã, que estabelece uma relação de adequação entre meios e fins. Representa aplicação desse princípio o procedimento que possibilite alcançar os escopos da atividade jurisdicional com o máximo de eficácia e com o menor dispêndio de energia possível.

Efetividade, celeridade e economia processual são importantíssimos princípios processuais relacionados diretamente com a promessa de acesso à Justiça.

Entre os princípios informativos dessa garantia aponta-se a operosidade, consistente no dever, imposto aos sujeitos do processo, de atuar da forma mais adequada à obtenção dos resultados desejados – o que compreende, evidentemente, a utilização correta da técnica.

É fundamental tenha o juiz consciência dessa realidade, para poder extrair da norma processual significado condizente com seu objetivo.

O princípio da efetividade do processo deve cada vez mais ser aclamado pelos operadores do direito com o intuito de fazer confirmar o direito reconhecido em juízo ou fora dele, como é o caso das execuções de títulos extrajudiciais.

No entanto, há de se reconhecer que se por um lado temos uma verdadeira “avalanche” de processos no Poder Judiciário, o que torna a análise pormenorizada de cada caso um desafio quase inatingível, por outro lado temos as relações sociais atuais que avançam em uma velocidade nunca vista antes. Dessa forma, acreditamos de fundamental importância a mudança de paradigma dos tribunais para se criar uma jurisprudência mais flexível e aberta com relação a aplicação das medidas indutivas, e não apenas limitar a atuação do magistrado à aplicação de multa (astreintes) já previstas no Código de Processo Civil de 1973 e que, em muitos casos, se mostram absolutamente inócuas (em especial em casos de devedores contumazes), resultando na desperdício de tempo, dinheiro das partes e do Estado, sem se produzir um mínimo de resultado efetivo para a parte lesada.

O poder-dever de dar efetividade aos direitos tem a dimensão resultante dos recentes progressos científicos do direito processual civil, indicadores de que uma tutela jurisdicional sem efetividade não é, na realidade, tutela alguma. Decidir e não impor a decisão é exercer só em parte o poder estatal, e na prática significa deixar as coisas como estão e oferecer ao titular do direito somente uma inócua afirmação de que tem razão[8].

Em linhas gerais podemos definir medidas indutivas como a aplicação de certas medidas pelo magistrado que visam desestimular a parte a continuar oferecendo resistência injustificada ao cumprimento de ordens judiciais, ante as possíveis consequências danosas e desfavoráveis que podem lhe ser impostas pelo juiz.

Nesse sentido, citamos interessante trecho do artigo Direito e Economia: Os Caminhos do Debate[9], do Professor José Reinaldo de Lima Lopes, da Fundação Getulio Vargas de São Paulo, que nos traz uma real dimensão sobre a predisposição da parte no cumprimento de uma norma, seja ela norma jurídica ou norma de decisão, conforme já explicitado acima:

A análise econômica do Direito assume que os comportamentos são ou podem ser o resultado de decisões tomadas tendo em vista normas jurídicas. Assume também – o que é mais duvidoso – que o descumprimento típico é resultado de uma análise de custo-benefício. Se o custo de descumprir a norma for muito alto, o indivíduo tenderá a cumpri-la. Se for muito baixo, tenderá a descumpri-la (…). (grifo nosso)

Em linhas gerais essa é a ratio do inciso IV do art. 139 do Código de Processo Civil, ou seja, fazer com que o poder de repressão estatal torne pouco atraente o custo-benefício de se descumprir uma norma jurídica e/ou uma determinação judicial.

Ademais, importante destacar que o art. 139, IV, do CPC/2015 traz uma cláusula geral aberta, cujo conteúdo traduz um “poder geral de efetivação jurisdicional”, possibilitando ao juiz à aplicação de medidas coercitivas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial. Em outras palavras, o art. 139, IV, do CPC/2015 é a personificação do princípio da efetividade buscado pelo novo diploma processual.

Segundo Fredie Didier Jr[10]:

cláusula geral com uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado. Há, portanto, uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa. (…) É indiscutível que a existência de cláusulas gerais reforça o poder criativo da atividade jurisdicional. O órgão julgador é chamado a interferir mais ativamente na construção do ordenamento jurídico, a partir da solução de problemas concretos que lhe são submetidos.

Em comentários ao inciso IV do art. 139 do CPC/2015 os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[11] esclarecem que:

A direção do processo implica o exercício do poder e de autoridade sobre as partes, os intervenientes e o auxiliares da Justiça, no processo. O governo dessas relações dá-se durante os atos procedimentais, com a emissão de ordens e a regência e o controle do que se passa no processo. Para tanto, o texto normativo no-lo diz, pode o juiz exercer o poder procedendo por raciocínio indutivo, obrigar as partes e os sujeitos da relação processual aos comandos que irradiam de sua autoridade, mesmo que esteja provisoriamente no exercício do poder, por ter assumido o lugar de outra autoridade de igual poder. O desvio que macularia o poder de mando é a arrogância, que pode tornar abusivo o mando, pois o poder da autoridade não é absoluto.

Com a vigência do novo Código de Processo Civil, o inciso IV do art. 139 logo foi reclamado pelos operadores do direito, especialmente nos processos de execução por quantia certa em que já haviam sido tentados todos os meios típicos com o fim de localizar bens do devedor passíveis de penhora. Os principais requerimentos dos exequentes nas execuções foram a cassação/suspensão da CNH, a apreensão de passaporte, o bloqueio de cartão de crédito dos executados com o intuito de forçá-los ao cumprimento daquelas decisões que determinam o pagamento dos valores perseguidos na execução.

Com respeito ao pensamento diverso, não nos parece correto nos dias atuais o entendimento de que o princípio da tipicidade dos meios de execução possa prevalecer sobre o princípio da materialização e efetivação do direito, que, frisa-se, é um direito fundamental de concretização da Justiça.

Conforme muito bem pontuado por Fernando da Fonseca Gajardoni[12], é justo lembrar que “a parte não conta com ninguém mais, a não ser o magistrado, para fazer a decisão judicial valer. Que os juízes se conscientizem que a efetivação é tão, ou até mais importante, do que a própria declaração do direito”.

A doutrina de Luiz Guilherme Marinoni[13] bem ilustra a falência do princípio da tipicidade dos meios executivos para a materialização de direitos:

A falência do princípio da tipicidade dos meios executivos se deve à premissa que lhe serve de fundamento.

(…)

Nessa linha, afigura-se correto afirmar que o legislador, ao perceber a necessidade de dar maior flexibilidade e poder executivo ao juiz, não teve outra alternativa a não ser deixar de lado o princípio da tipicidade. Tal poder executivo implica a concentração do poder de concessão da modalidade executiva adequada, motivo pelo qual é possível dizer que o princípio da tipicidade foi substituído pelo princípio da concentração dos poderes de execução.

(…)

Se há direito ao meio executivo capaz de dar efetividade ao direito material, e essa efetividade depende das circunstâncias do caso concreto, não é possível aceitar a ideia de que o juiz somente pode admitir o uso dos meios executivos previamente estabelecidos em lei. Nessa dimensão, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva exige que o juiz tenha poder para determinar a medida executiva adequada, afastando o princípio da tipicidade e consagrando o princípio da concentração dos poderes de execução do juiz.

Pelo fato de o inciso IV do art. 139 do Código de Processo Civil ser um importante e rico instrumento de concretização de direitos, entendemos que a aplicabilidade das medidas indutivas atípicas não tem caráter subsidiário à aplicação das medidas coercitivas típicas, possibilitando, assim, ao juiz melhor aplicação do direito ao caso concreto.

Portanto, sempre respeitando as posições em contrário, defender que as medidas previstas no inciso IV do art. 139 do Código de Processo Civil devem, além de serem subsidiárias às medias típicas, também limitar-se apenas e tão somente à esfera patrimonial do devedor é, com a devida vênia, ignorar por completo o mundo real e as amarguras do cotidiano forense de quem busca simplesmente restabelecer um direito violado. Sob este enfoque citamos um clássico exemplo de inefetividade de aplicação de multa (astreintes) como forma de coerção. Imagine a aplicação de uma multa ao réu em uma ação de obrigação pecuniária. Ora, se o autor ou exequente sequer consegue efetivar o recebimento do valor principal, qual a expectativa de que a imposição de um valor adicional (que integrar-se-á ao principal) surtirá algum efeito para constranger o réu? No nosso entendimento, efeito nenhum!

Aliás, a tendência de superproteção daquele que violou norma, descumpriu contratos, ignorou obrigações, dilapidou patrimônio em fraude contra credores, geriu mal sociedades empresárias, em nome de uma “suposta violação” de direitos e garantias individuais não pode prevalecer, sob pena de uma completa inversão de valores que acaba punindo àquele que respeitou a norma e as convenções sociais, ou seja, o titular do direito e parte inocente na demanda[14].

A aplicação do inciso IV do art. 139 do CPC vem recebendo diferentes desfechos quando apreciado por magistrados e tribunais de justiça de todo o país, fazendo surgir, posições jurisprudenciais divergentes sobre o tema, todos, no entanto, fundamentados em princípios constitucionais e infraconstitucionais, conforme mais bem analisado a seguir.

4. Decisões Judiciais Fundamentadas em Princípios Constitucionais e Infraconstitucionais

É cediço que a execução será utilizada como instrumento para causar a ruína, a fome e o desabrigo do devedor e sua família, gerando situações incompatíveis com a dignidade da pessoa humana[15].

Por outro lado, em contraposição, também não nos parecem corretas algumas afirmações de que o inciso IV do art. 139 do CPC/2015 seria uma espécie de vingança privada dentro dos autos, uma vez que tais medidas indutivas superariam a esfera patrimonial do devedor, avançando sobre suas liberdades fundamentais. Com a devida vênia, não concordamos com tal posição.

O credor tem o direito fundamental à efetiva tutela jurisdicional. O procedimento deve beneficiar o interesse do credor, seja tal benefício direto ou indireto, e para tanto o juiz necessita de instrumentos legais de coerção para individualizar soluções práticas para a real solução da lide, desde que respeitados os princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Como já sustentado, o artigo de lei em estudo deve ser usado como uma forma de desestímulo à parte obrigada ao cumprimento de determinada prestação, de modo que o custo-benefício no descumprimento do comando judicial se torne pouco atraente. Somado a tal fato, temos também que preservar a ideia de que a execução deve ser econômica, ou seja, deve seguir para satisfazer o direito do credor e, ao mesmo tempo, ser menos prejudicial ao devedor, conforme previsto pelo art. 805 do CPC/2015.

Sem embargos, devemos lembrar que a execução segue na preeminência do credor, o qual, mesmo após requerer a efetivação de todos os meios típicos para a satisfação do seu direito continua apenas e tão somente com certificação do seu direito pelo Poder Judiciário, sem alcançar, contudo, a real materialização do seu direito, em razão das inúmeras manobras protelatórias executadas por devedores, arrastando os processos por longos e infindáveis anos.

Além disso, devemos lembrar que os chamados devedores profissionais estão sempre um passo à frente dos procedimentos expropriatórios típicos tomados da execução, de modo que, como já sustentado linhas acima, a efetivação dos meios atípicos não pode ser subsidiária aos meios típicos.

O insucesso dos atos executórios típicos somado por vezes à má-fé dos devedores, em especial àqueles que, apesar de ostentarem vidas financeiras saudáveis e muitas vezes luxuosas, se mostram insolventes perante o Poder Judiciário, fazendo surgir, assim, a problemática supracitada, a qual vem tendo a sua interpretação de maneira não uniforme pelos tribunais pátrios.

Em julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, restou defendida a aplicabilidade ampla das medidas indutivas no sentido de desestimular o devedor a continuar o enfrentamento com o Poder Judiciário:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. Suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor. Ausência de ilegalidade.

O habeas corpus, nos termos do art. 5º, LXVIII, da CF, deve ser concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
No caso, a determinação judicial de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor não ocasiona ofensa ao direito do paciente, que segue podendo ir e vir (art. 5º, XV, da CF).
A execução tramita desde 2014, não se prestando para elidir a medida adotada na origem a simples alegação do executado de que os credores não teriam envidado todos os esforços para localizar quaisquer bens em seu nome, já que, para afastá-la, bastaria que ele mesmo fizesse essa indicação, o que sintomaticamente não fez.
Trata-se de providência tendente a assegurar efetividade à decisão que condenou o devedor ao pagamento de pensão, e que se justifica plenamente, porque a situação enfrentada é de natureza singular, já que, não obstante todas as providências adotadas pela parte credora, não houve êxito na cobrança dos alimentos devidos, tudo indicando que o executado tem condições de contribuir com alimentos, mas opta por deixar a prole passar necessidades.
Além disso, na seara alimentar é admitida a adoção de medidas até mais drásticas que a aqui questionada, do que é exemplo a prisão civil, que, extrapolando as segregações de natureza penal, encontra conformidade não só na lei, como no pacto de São José da Costa Rica, de que o Brasil é signatário.
Não há que se cogitar de imposição de pena perpétua, uma vez que a matéria tratada possui natureza civil e cessará tão logo adimplida a obrigação do devedor, não sendo necessário maior esforço para concluir que direito deve prevalecer no cotejo entre o direito à vida e à existência digna e o de dirigir veículo automotor.

Ordem denegada.

(TJRS, Habeas Corpus nº 0431358-49.2016.8.21.7000, Rel. Ricardo Moreira Lins Pastl, 8ª Câmara Cível, j. 23/03/2017) (grifo nosso)

Na decisão acima transcrita restou pontuado que a suspensão da habilitação para dirigir não ocasiona a ofensa ao direito de ir e vir, “porque o paciente insofismavelmente segue podendo ir e vir, desde que o faça a pé, de carona ou de transporte público. Esposar compreensão em sentido distinto significa dizer que os não habilitados a dirigir não podem ir e vir, inverdade absoluta”.

Na mesma linha do V. Acórdão supracitado o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná pontuou que a suspensão da habilitação para dirigir como medida legal é aplicável com base no inciso IV do art. 139 do CPC:

Agravo de instrumento – Ação de execução de título extrajudicial – Decisão que indeferiu o pedido de concessão de medidas coercitivas – Insurgência da parte exequente – Possibilidade de adoção de medidas atípicas necessárias à consecução do seu fim – Art. 139, inc. IV, do CPC/15 – Enunciado nº 48 da ENFAM – Sistemática aplicável apenas ao chamado “devedor profissional” que, possuindo condições financeiras, consegue blindar seu patrimônio contra os credores – Elementos indiciários no sentido de que o padrão de vida e negócios realizados pelo devedor se contrapõem à uma possível situação de penúria financeira – Evidente má-fé do comportamento adotado pelo devedor – Ausência de atendimento aos comandos judiciais – Suspensão da CNH e do passaporte até o parcelamento/pagamento da dívida ou cabal comprovação da efetiva impossibilidade financeira e da incontestável necessidade de exercício dos direitos ora suspensos temporariamente – Impossibilidade de cancelamento dos cartões de crédito – Instituição financeira que possui liberdade contratual, não podendo o poder judiciário imiscuir-se nas relações contratuais particulares. recurso conhecido e parcialmente provido.

(…)

Anote-se, aqui, que não se tratam de mecanismos destinados aos devedores que não têm mais condições para honrar qualquer compromisso financeiro ou os que passam por dificuldades financeiras momentâneas e podem atrasar alguns pagamentos, mas, sim, àqueles chamados “devedores profissionais”, que conseguem blindar seu patrimônio contra os credores com o objetivo de não serem obrigados a pagar os débitos (ALMEIDA, MARÍLIA. Justiça decide tomar de devedor passaporte, CNH e cartões. Seu dinheiro. Revista Exame. São Paulo: Editora Abril, 08.2016).

Entendimento em sentido contrário, além de fazer tábula rasa da intentio legis do legislador expressa no art. 139, inc. IV, do Código de Processo Civil de 2015, manteria a situação do inadimplente voluntário de má-fé exatamente no seu.

(…)

Anote-se, aqui, ainda, que as medidas coercitivas deferidas justificam-se na hipótese de que não havendo condições financeiras, não haverá sequer prejuízo ao executado, mormente considerando que se, de fato, não possui qualquer importância financeira – ainda que mínima – para solver a presente dívida, também não possuirá recursos para viagens internacionais ou manter um veículo (que, no caso, pelas consultas, tampouco possui).

(TJ/PR, Agravo de Instrumento nº 0041463- 42.2016.8.16.0000, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Themis de Almeida Furquim Cortes, j. 22/02/2017)

Por outro lado, em uma visão mais defensiva e restritiva (e que a nosso ver é um tanto descolada da realidade acerca das dificuldades de cotidiano forense), trazemos à colação três julgados proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo restringindo a aplicabilidade das medidas indutivas previstas no inciso IV do art. 139 do CPC:

Agravo de instrumento execução de custas e honorários. Insurgência contra a decisão que indeferiu os pedidos de suspensão de CNH, apreensão de passaporte e cancelamento de cartão de crédito do executado e determinou a remessa dos autos ao arquivo. Medidas abusivas que ferem direitos constitucionalmente previstos e desproporcionais ao fim pretendido. Exegese do art. 8º e 139, IV, do CPC. Pedido de desarquivamento que não se justifica ante à reversibilidade da determinação sempre que houver alteração na situação fática dos autos. Recurso improvido.

(TJSP, Agravo de Instrumento nº 2228720-66.2017.8.26.0000, 7ª Câmara de Direito Público, Rel. Magalhães Coelho, j. 15.02.2018)

Agravo de instrumento – Monitória – Cumprimento de sentença – Decisão indeferiu o bloqueio da carteira de habilitação, do passaporte e de cartões de crédito da agravada, com fundamento no art. 139, IV, do CPC/15 – Medidas que não se prestam à satisfação do crédito nem conferem efetividade à execução – Providências que ferem princípios constitucionais (Dignidade da Pessoa Humana) e infraconstitucionais (menor onerosidade da execução) – Aplicação do art. 139 do CPC/15 que se submete à orientação contida no art. 8º daquele mesmo Diploma – Precedentes – Decisão mantida – Recurso negado.

(TJSP, Agravo de Instrumento nº 2022644-73.2018.8.26.0000, 13ª Câmara de Direito Privado, Rel. Francisco Giaquinto, j. 23.03.2018)

EMENTA: Habeas corpus. Ação de execução por quantia certa – Decisão que determinou a apreensão do passaporte e a suspensão da CNH do executado, até que efetue o pagamento do débito exequendo, fundamento no art. 139, IV, do NCPC – Remédio constitucional conhecido e liminar concedida. Medidas impostas que restringem a liberdade pessoal e o direito de locomoção do paciente Inteligência do art. 5º, XV, da CF – Limites da responsabilidade patrimonial do devedor que se mantêm circunscritos ao comando do art. 789, do NCPC. Impossibilidade de se impor medidas que extrapolem os limites da razoabilidade e da proporcionalidade.

(…)

Ao contrário, a interpretação sistemática do novo diploma processual civil deve ser feita de forma a se atentar para os fins sociais, às exigências do bem comum, à promoção da dignidade humana, à proporcionalidade, à razoabilidade e à legalidade (art. 8º, do NCPC).

Quanto mais não fosse, mesmo que se entenda que as medidas coercitivas em comento sejam proporcionais e razoáveis em função da lamentável renitência do devedor em quitar débito de há muito reconhecido, as providências ligadas à apreensão do passaporte e à suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não se apresentam necessariamente efetivas à satisfação da pendência financeira objeto da execução.

(TJ/SP, Habeas Corpus nº 2183713-85.2016.8.26.0000, 30ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Marcos Ramos, j. 29.03.2017)

Note-se que com base nos três acórdãos colacionados acima, nos parece que o Tribunal de Justiça de São Paulo há uma forte tendência ao engessamento do inciso IV do art. 139 ao entender-se que a suspensão de passaporte, CNH, bloqueio dos cartões de créditos dos executados não possui a eficácia de alcançar bens pertencentes ao patrimônio dos executados, mas apenas impor restrições a vida civil destes.

A questão que se coloca da análise dos três acórdãos citados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é: se o devedor já desviou/dilapidou deliberadamente seu patrimônio, a imposição apenas de mais uma multa (astreintes) surtirá algum efeito para quem não tem patrimônio nenhum declarado? Situações como essas, a nosso ver, somente fomentam a desobediência de ordens judiciais (uma vez que o custo-benefício no descumprimento de ordens judicias se torna atraente), levando, por conseguinte, o Poder Judiciário ao completo descrédito dos jurisdicionados.

Notamos, portanto, serem totalmente controversos os limites de aplicabilidade do inciso IV do art. 139 do CPC/2015. Sem prejuízo da caracterização do dissídio jurisprudencial sobre os limites de aplicação da norma legal em comento, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso em RHC nº 97876/SP (2018/0104023-6), já se manifestou sobre a apreensão de passaporte e suspensão da CNH do devedor sob a ótica da violação do direito constitucional de ir e vir, decidido pela possibilidade de suspensão da CNH e pela impossibilidade, no caso julgado, de suspensão do passaporte.

No entanto, segundo o relator, Ministro Luis Felipe Salomão as medidas indutivas devem ser analisadas e fundamentadas caso a caso, dependendo da necessidade, proporcionalidade e fundamentação.

Além disso, importante destacar o ajuizamento em 11 de maio de 2018 da ADIn 5.941 no Supremo Tribunal Federal pelo Partido dos Trabalhadores (PT) requerendo a declaração de inconstitucionalidade de tais medidas[16].

Nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade, cuja relatoria encontram-se com o Ministro Luis Fux, o Partido dos Trabalhadores objetiva obstar a suspensão de CNH e passaporte, sob a justificativa de que tais medidas devem observar os direitos fundamentais estampados na Constituição Federal de 1988. Em data de 1º de março de 2019 foi proferida decisão[17] pelo Relator deferindo o ingresso nos autos como amicus curiae da Associação Brasileira de Direito Processual. Até a conclusão deste trabalho, referida ADIn ainda aguardava o seu julgamento de mérito.

Conclui-se, portanto, que o tema tratado não se mostra pacífico nem na doutrina, nem na jurisprudência, sendo questionada, inclusive, a sua constitucionalidade, o que, à toda evidência, mostra sua relevância para os operadores do direito.

5. Conclusão

Ante todo o anteriormente exposto, o comando normativo do inciso IV do art. 139 do Código de Processo Civil trata-se de um verdadeiro direito pressuposto, haja vista que a produção de processos judiciais de resultado concreto e efetivo já era um anseio social preexistente à existência da norma jurídica.

Por se tratar de uma norma de decisão e estar dentro do capítulo Dos Poderes, Dos Deveres e Responsabilidade do Juiz do Código de Processo Civil, não se mostra minimamente razoável a exigência a priori do esgotamento das medidas coercitivas típicas, para, somente depois, aplicar-se as ferramentas previstas no inciso IV do art. 139 do novo Código de Processo Civil, sob pena de se negar, ainda que indiretamente, o princípio da efetividade do processo e da economia dos atos processuais.

Somente com a análise do caso em particular será possível identificar o devedor que realmente não dispõe de condições para a satisfação da dívida daquele devedor profissional que consegue blindar o seu patrimônio e continuar descumprindo reiteradamente ordens judiciais visando fraudar credores.

Portanto, à vista de todas as considerações acima expostas, entendemos não ser mais cabível nos dias atuais a defesa de qualquer inconstitucionalidade às novas medidas coercitivas previstas pelo novo Código de Processo Civil, sob pena de um engessamento da realidade social e um verdadeiro estímulo a desobediência de ordens judiciais, haja vista que o custo-benefício no descumprimento de ordens judicias tornar-se-á atraente para a parte.

6. Referências Bibliográficas

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^[1] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 147-148.

^[2] Ob. cit. p. 112

^[3] OLIVEIRA, Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 213.

^[4] “Afigura-se-nos que a função jurisdicional é de índole substitutiva. Se ela se destina a solucionar um conflito de interesses, tal como tenha sido trazido ao Estado-juiz, sob a forma e na medida da lide, deverá este afirmar, sentenciando, a existência de uma vontade concreta da lei, favoravelmente àquela parte que seja merecedora da proteção jurídica. Essa prestação jurisdicional, que soluciona a lide, para que seja realizada com eficácia imutável, terá que ter validade e força absolutas, porquanto, se não as tiver, ainda perduraria o conflito. A vontade do Estado-juiz, então, substitui as vontades (conflituosas) das partes. O que ocorre, em regra, é a substituição de uma atividade/vontade privada por uma atividade pública, que é a ‘vontade da lei’ a imperar.” (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: teoria do processo de conhecimento. 17. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 100)

^[5] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: teoria do processo de conhecimento. 17. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 359.

^[6] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual São Paulo: Malheiros, 2006, p. 108-109.

^[7] Ob. cit. p. 50-51.

^[8] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 7. ed., rev. e atual. Vol. II. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 271.

^[9] LIMA, Maria Lúcia L. M. Padua (Org.). Agenda Contemporânea: direito e economia: trinta anos de Brasil: Tomo 1. In: LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito e Economia: Os Caminhos do Debate. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 245-246.

^[10] DIDIER JR., Fredie, Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento – 18. ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, Vol.1, p. 53.

^[11] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 583-584.

^[12] GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

^[13] Disponível em: >http://www.marinoni.adv.br/?s=controle+do+poder+executivo+do+juiz>.

^[14] “A necessidade de o lesado receber imediatamente dinheiro não se diferencia da necessidade do recebimento de alimentos fundados em direito de família. O lesado que, em decorrência do ilícito, precisa imediatamente de soma em dinheiro para suprir necessidades primárias, de manutenção do lar, de educação dos filhos ou mesmo de saúde, não está em situação mais vantajosa do que aquele que se vê na urgência de pedir alimentos fundados em direito de família. Em outros termos, a fonte dos alimentos – direito de família ou ato ilícito – não altera a necessidade. Se é assim, não há como dar meios de execução efetivos a um caso, esquecendo o outro, pois isso constituiria lesão ao princípio da igualdade. Por essa razão, não há como pensar que a tutela antecipatória de soma não pode ser executada mediante o uso dos meios de execução previstos nos arts. 733 e 734 do CPC. Se a necessidade de antecipação de soma não pode ser negada – e por isso a tutela antecipatória foi concedida – não há razão para se deixar de executar a soma por intermédio das técnicas do desconto em folha, do desconto de renda periódica ou da ameaça de prisão.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Controle do Poder Executivo do Juiz. Disponível em: www.marinoni.adv.br)

^[15] LIMA, Cláudio Vianna de. Op. cit., n. 5, p. 26.

^[16] “(…) Diante do exposto, requer seja julgado procedente o pedido para que essa Suprema Corte declare a nulidade, sem redução de texto, do inciso IV do artigo 139 da Lei n. 13.105/2015, para declarar inconstitucionais, como possíveis medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias oriundas da aplicação daquele dispositivo, a apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública.

Pelos mesmíssimos fundamentos enunciados acima, que seja também julgado procedente o pedido para que essa Suprema Corte declare a nulidade, sem redução de texto, também dos artigos 297, 390, parágrafo único, 400, parágrafo único, 403, parágrafo único, 536, caput e § 1º, e 773, todos do CPC, de modo a rechaçar, como possíveis medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias oriundas da aplicação daqueles dispositivos, a apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública.”

^[17] “(…) Com efeito, o telos precípuo da intervenção do amicus curiae consiste na pluralização do debate constitucional, com vistas a municiar a Suprema Corte dos elementos informativos necessários ou mesmo trazer novos argumentos para o deslinde da controvérsia. Assim, a habilitação de entidades representativas se legitima sempre que restar efetivamente demonstrado o nexo de pertinência entre as finalidades institucionais da entidade e o objeto da ação direta. In casu, verifica-se que há pertinência temática entre a questão de fundo debatida nos autos – medidas judiciais coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias consistentes na apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, na apreensão de passaporte, na proibição de participação em concurso público e na proibição de participação em licitação pública – e o aprimoramento dos meios de solução de conflitos, atribuição institucional da postulante, com a devida representatividade. Ex positis, ADMITO o ingresso da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro no feito, na qualidade de amicus curiae.”

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