DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Eduardo Arruda Alvim (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP)

SUMÁRIO VOLUME 429

Abreviaturas e siglas usadas
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HISTÓRIA DO DIREITO

DOUTRINAS

A. Direito Administrativo

B. Direito Civil

C. Direito do Trabalho

DA MIGRAÇÃO LABORAL – BUSCA DA PROMOÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL E CRÍTICA A LEI Nº 13.445/2017 – Susane Maciel de Oliveira, Kamilla Rafaely Rocha de Sena e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson

D. Direito Processual Civil

E. Direito Tributário

F. Caderno Especial – Direito Digital e Inovação Tecnológica – Coordenador Marcelo Chiavassa de Paula Lima

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

ESTUDOS DE CASOS E JULGADOS

LEIA O ARTIGO:

DIONE ALMEIDA SANTOS

Mestranda em Direito do Trabalho pela PUC-SP, com especialização em Direito do Trabalho pela PUC-SP e Direito Empresarial pela Escola paulista de Direito. Presidente da 205ª Subseção da OABSP (triênios 2016/2018 e 2019/2021).

Resumo: A Constituição Federal da República de 1988 elenca os direitos sociais do trabalhador como direitos fundamentais e garante de forma ampla o direito ao acesso à justiça, afirmando que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito , sendo “a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxa” o direito de petição ao Poder Público em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” .

Este trabalho tem como objetivo analisar a concessão da gratuidade da justiça após o advento da Lei nº 13.467/17 e suas incompatibilidades com alguns dos direitos fundamentais do trabalhador, entre eles, o direito de acesso à justiça, à cidadania e a própria dignidade humana do trabalhador. Um dos desafios propostos no presente trabalho é refletir se a normatização pós-reforma trabalhista, do jeito em que está posta nos artigos 789, 790 e 790-B da CLT afastou o trabalhador da proteção constitucional e trouxe inefetividade aos direitos do trabalhador brasileiro. O estudo se baseia em pesquisas doutrinárias, à Constituição Federal e à Consolidação das Leis do Trabalho. A pesquisa é norteada pela primazia do princípio da dignidade da pessoa humana e nos demais princípios do Direito do Trabalho.

Palavras-chaves: Direitos Fundamentais. Cidadania. Igualdade.

Abstract: The Federal Constitution of the Re-public of 1988 lists the social rights of the worker as fundamental rights and broadly guarantees the right to access to justice, stating that the law will not exclude from the appreciation of the Judiciary an injury or threat of law, being, “regardless of the payment of fee the right to petition the Public Power in defense of rights or against illegality or abuse of power”.

The purpose of this study is to analyze the granting of the gratuitousness of justice after the advent of Law nº 13.467/17 and its incom-patibilities with some of the fundamental rights of the worker, among them, the right of access to justice, citizenship and dignity of the worker. One of the challenges proposed in this paper is to reflect whether the normalization after labor reform, in the way it is set forth in articles 789, 790 and 790-B of the CLT removed the worker from constitutional protection and brought inef-fectiveness to the rights of the Brazilian worker. The study is based on doctrinal research, the Federal Constitution and the Consolidation of Labor Laws. The research is guided by the primacy of the principle of the dignity of the human person and in the other principles of Labor Law.

Keywords: Fundamental Rights. Citizenship. Equality.

Sumário: Introdução. 1. Os princípios, direitos fundamentais e a efetivação dos direitos dos trabalhadores. 2. O acesso à justiça como direito fundamental. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

O progresso de uma nação é alcançado com a erradicação da pobreza, com a garantia de direitos mínimos e indispensáveis para que o cidadão tenha uma vida digna. Não se pode falar em progresso e crescimento quando estes são “condicionados” ao fim de direitos e entrave ao acesso à justiça. Uma nação livre, fraterna e igualitária não é conquistada com a violação da dignidade humana e o valor social do trabalho[1]; violar esses fundamentos da República e os direitos trabalhistas não só prejudica o trabalhador, mas ameaça a própria estrutura do Estado.

O acesso à justiça é um instrumento de concretização do direito à igualdade e à própria cidadania, o Estado, em razão de não permitir ao cidadão a satisfação de seus direitos por meio da autotutela e da autodefesa, deve garantir a todos o livre acesso à justiça. É um dos mais óbvios e relevantes direitos humanos, deve ser garantido de forma ampla e irrestrita, não podendo a não concessão da gratuidade da justiça ser óbice para a sua efetivação. As portas da Justiça do Trabalho devem estar abertas ao cidadão, o Direito do Trabalho deve cumprir o seu papel não só de instrumento de pacificação social, mas também como instrumento de justiça social, justiça incompatível com uma Justiça do Trabalho que condena o trabalhador: à renúncia do direito de ação, impondo-lhe o medo de eventual sucumbência, ou com as custas de ajuizar reclamação trabalhista e não ser totalmente vitorioso em sua pretensão.

O estudo sobre o tema ganhou relevância com o advento da Lei nº 13.467/17, já que os arts. 789, 790 e 790-B são obstáculos quase insuperáveis ao acesso à justiça por parte do trabalhador, que, se sucumbente, arcará com as custas relativas ao processo, custas estas, que também inibem a atuação do seu sindicato de classe o qual responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas. A análise sistemática da atual estrutura jurídica concedida à gratuidade da justiça deve ser feita à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da isonomia. É de suma importância sopesar que o trabalhador é a parte vulnerável da relação contratual de trabalho e que seus direitos são reiteradamente violados, daí a necessidade das portas abertas do Judiciário, pois, se o acesso à justiça é um direito do cidadão e se a sua gratuidade é requisito quase indispensável para tal acesso, não faz sentido que a lei infraconstitucional crie uma barreira que dificulte o acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho, os artigos objeto deste estudo são verdadeiras trancas. A norma na forma em que está posta não só atinge o empregado com a ameaça de ter que pagar, caso, perca o processo trabalhista, mas configura uma ameaça de extinção da própria Justiça do Trabalho e da cidadania.

1. Os princípios, direitos fundamentais e a efetivação dos direitos dos trabalhadores

A Constituição Federal vigente reconheceu a existência da desigualdade de oportunidades, do desemprego, da miséria e da marginalização e se preocupou em assegurar a dignidade da pessoa humana como imperativo da justiça social, elencou os direitos e garantias antes da estruturação do Estado[2]. Acolhendo o princípio da indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, inseriu o capítulo dos “Direitos Sociais” no mesmo título destinado aos “direitos e garantias fundamentais”, pois, são os direitos sociais que garantem dignidade ao trabalhador[3].

Os direitos fundamentais da pessoa humana denotam o conceito moderno de cidadania (que é a titularidade de um rol de direitos e conexa à democracia e ao valor social do trabalho[4]), são intrínsecos à ideia de justiça social e econômica e à igualdade de chances e resultados[5], compreendendo um conjunto de direitos mínimos dos seres humanos, entre os quais está o direito de ação, que engloba o princípio da inafastabilidade da jurisdição e a gratuidade da justiça.

Sendo o direito de ação fundamental, reconhecido e protegido pelo direito constitucional interno,[6] não poderia lei infraconstitucional instituir texto de lei que limitasse, inviabilizasse, ou de certa forma o extirpasse, como fazem os arts. 789, 790 e 790-B da Consolidação das Leis Trabalhistas.

Os princípios fundamentais possuem um papel importante na efetivação dos direitos sociais, podendo ser cumpridos de diferentes maneiras e graus, de acordo com as possibilidades reais e jurídicas do caso concreto.[7]

A dignidade humana, na antiguidade clássica, era auferida de acordo com a posição social de cada indivíduo, e, no período do estoicismo, era considerada intrínseca ao ser humano, não sendo nem maior nem menor para um ou para outro, mas, sim, igual, e isso distinguia o homem dos demais seres[8]. Trata-se de princípio fundamental de grande importância quando tratamos de direitos sociais do trabalhador, sendo também um valor fundamental do ordenamento jurídico, vez que o art. 1º, III, da Constituição Federal declarou que o Estado existe em função da pessoa humana e reforçou a ideia de dignidade como limite e tarefa dos poderes estatais[9].

O universo social, econômico e cultural dos direitos humanos passa pelo ramo jurídico trabalhista, à medida que este direito regula a principal modalidade de introdução dos indivíduos no sistema socioeconômico capitalista, desempenhando o papel de garantir um patamar civilizado de direitos e garantias jurídicas que, em regra, não alcançariam. Não bastando, a dignidade da pessoa humana não pode mais se limitar à liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e a afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com consequências positivas conexas no plano cultural.[10]

Sendo o Direito do Trabalho intrínseco aos Direitos Humanos, tendo como incumbência garantir um patamar civilizatório de direitos e garantias jurídicas, sendo protecionista em relação ao empregado, em razão da desigualdade real existente entre as partes no contrato de trabalho,[11] os artigos analisados não poderiam ser meios passíveis de afastar o trabalhador do acesso ao Judiciário, para pleitear direitos que foram desrespeitados durante o contrato de trabalho.

2. O acesso à justiça como direito fundamental

Consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, que elenca o princípio da inafastabilidade da jurisdição ou do acesso à justiça como um direito fundamental,[12] o acesso à justiça é o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar e/ou resolver seus litígios, portanto, o sistema de acesso à justiça deve ser igualmente atingível, esse sistema deve produzir resultados que sejam individualmente e socialmente justos[13]. O amplo acesso à justiça, disposto no inciso XXXV da Constituição só ocorre quando o trabalhador tem a real garantia de gratuidade dos atos judiciais.[14]

Trata-se de um dos requisitos imprescindíveis para a promoção do processo como instrumento de resultados justos e de solução da lide, pressupõe acesso à ordem jurídica para as partes, no qual a concessão da gratuidade é um requisito quase absoluto de garantia de acesso à justiça, que é um direito fundamental da cidadania, portanto, os arts. 789, 790 e 790-B da CLT[15] devem ser analisados à luz do direito ao acesso à justiça como direito fundamental, sendo dever dos acadêmicos, doutrinadores e aplicadores do direito construir um raciocínio que prestigie os princípios do Direito do Trabalho e ao que ele se propõe, não só como instrumento de solução de conflitos trabalhistas, mas também como instrumento de justiça social. O magistrado ao interpretar e aplicar a lei deve se esforçar para dar a máxima efetividade ao direito fundamental, não se esquecendo que o trabalhador é a parte vulnerável da relação contratual de trabalho, objeto da ação trabalhista.

Zelando pelo patamar mínimo civilizatório, o constituinte positivou os direitos do trabalhador, todavia, não basta a positivação de um direito material, ele necessita de efetivação, sob pena de ser uma letra morta. O Direito Processual do Trabalho é um instrumento de concreção do direito material, portanto, deve seguir o espírito protetivo do Direito do Trabalho, destarte, a Consolidação das Leis do Trabalho deve ser interpretada em consonância com os preceitos constitucionais e com o espírito de proteção ao trabalhador. O processo do trabalho foi construído de modo que facilitasse o acesso do empregado à Justiça do Trabalho, de forma simples, porém, eficaz, sendo exemplos dessa construção de um processo trabalhista como promoção de acesso à justiça o não pagamento de custas, que o benefício da justiça gratuita pudesse ser concedido ex officio, inclusive quanto a traslados e instrumentos, aos que percebiam salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou provassem estado de miserabilidade[16]; o ajuizamento da reclamação no local de prestação do serviço; e a reclamação verbal ou por escrito, sem a presença de advogados.

A desigualdade que permeia a relação contratual entre empregado e empregador e que legitima a proteção do trabalhador, já que este não contrata em condições de igualdade[17], não acaba com o ajuizamento da ação trabalhista e justifica o princípio da proteção na relação processual trabalhista, também denominado princípio da correção da desigualdade[18]. A gratuidade processual é um exemplo de protecionismo processual que não pode ser desprestigiado, pois o processo é um instrumento para a efetividade do direito material, quase sempre fundamental.

Não olvidamos que não só as grandes empresas integram o polo passivo de uma reclamação trabalhista, existem empregadores domésticos, assalariados, empregadores pobres sendo demandados por não ter cumprido a obrigação de pagar férias, trezenos salários, aviso prévio, e não possuindo condições de pagar tais verbas nem custas processuais, depósitos recursais, portanto, nesse sentido a reforma trabalhista promove o acesso à justiça a esses empregadores. Porém, na contramão da própria essência do Direito do Trabalho, dificulta-se esse acesso para o trabalhador, que na maioria das vezes não possui condições de arcar com as custas e despesas processuais. O trabalhador tende a não mais postular verbas que entende de direito, pelo simples fato de temer uma improcedência desse pedido e pagar custas e despesas processuais. O medo de pagar custas configura um grande obstáculo ao acesso à justiça, portanto, ofende o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Importante lembrar que, quando se trata de insalubridade, que é inerente à saúde e à dignidade do trabalhador, a Lei 13.467/2017 é ainda mais cruel, pois o art. 790-B impõe ao trabalhador que trabalhou em condições adversas à sua saúde, quase uma renúncia do direito de postular o adicional de insalubridade ou ao grau que entende ser o de sua atividade laboral. O parcelamento dos honorários periciais, previstos no art. 790-B, §2º, da CLT, não garante o pleno acesso à justiça, e, o pior, o art. 790-B implica, na maioria dos casos, a renúncia ao direito de produzir prova pericial.

Conclusão

Os arts. 789, 790 e 790-B da CLT, verdadeiras muralhas que separam o trabalhador de seus direitos fundamentais, estão em desconformidade com os princípios protecionistas do Direito do Trabalho e com a cidadania almejada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Retirando ou reduzindo a gratuidade da justiça, que é elemento da cidadania[19], infringem o direito de ação do empregado, inviabilizam a concreção dos direitos sociais e colocam o empregado às margens da proteção constitucional da sua cidadania e dignidade humana. A análise da constitucionalidade desses dispositivos legais é medida imperiosa e seus textos devem ser analisados à luz dos preceitos constitucionais e da fundamentalidade do direito de ação que integra o princípio da inafastabilidade da jurisdição que também é um direito fundamental, ocasião em que deve-se considerar que a gratuidade da justiça é, quase sempre, um dos requisitos indispensáveis para a satisfação do direito fundamental do trabalhador, pois sem a sua concessão os direitos fundamentais são apenas proclamados[20], mas, não efetivados.

Não basta que tenhamos os direitos fundamentais do trabalhador positivados, é imprescindível uma visão pós-positivista para a efetiva concreção desses direitos fundamentais. O processo do trabalho é um instrumento de efetivação dos direitos do cidadão e do trabalhador, e a concessão da gratuidade da justiça é, na maioria das vezes, imprescindível, para o ajuizamento da ação pela qual se postularão esses direitos.

É preciso que as decisões judiciais estejam em consonância com o espírito do ordenamento jurídico, que é de amplitude maior que o simples dispositivo legal, este é o significado do art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ou seja, o juiz ao aplicar a lei atenderá aos fins sociais a que ela se destina e aos anseios do bem comum, observando inclusive os novos valores, princípios, regras e objetivos norteadores do Estado Democrático de Direito Brasileiro, trazidos pela Constituição Cidadã. O acesso à justiça é o mais básico dos direitos humanos de um sistema jurídico moderno e igualitário, cabendo aos aplicadores do direito o dever de preservá-lo.

Referências Bibliográficas

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TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A sentença no processo do trabalho de acordo com o novo CPC. 5. ed., São Paulo: LTr, 2017.

^[1] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(…)

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

^[2] COSTA, Lucas Sales da. Constitucionalismo, direitos sociais e atuação do Poder Judiciário. Brasília/DF: Gazeta Jurídica, 2016, p. 62.

^[3] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 34

^[4] DELGADO, Maurício Godinho. DELGADO, Gabriela Neves. Constituição da República e Direitos Fundamentais. Dignidade da Pessoa Humana, Justiça Social e de Direito do Trabalho, LTr, 4. ed., São Paulo, 2017, p. 95-96.

^[5] LIMA, Ana Lúcia Coelho de. Dispensa discriminatória na perspectiva dos direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2009. p. 30.

^[6] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 39.

^[7] LIMA, Ana Lúcia Coelho de. Dispensa discriminatória na perspectiva dos direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2009. p. 35-36.

^[8] SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 29-30.

^[9] LIMA, Ana Lúcia Coelho de. Dispensa discriminatória na perspectiva dos direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2009. p. 39-41.

^[10] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed., São Paulo: LTr, p. 78.

^[11] MANUS, Pedro Paulo Teixeira Manus. Direito do Trabalho. 14. ed., São Paulo: Atlas S.A, 2012, p. 4.

^[12] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

^[13] CAPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant. Acesso à Justiça. Tradução e revisão: Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 8.

^[14] DELGADO, Maurício Godinho. DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil com os Comentários à Lei n. 13.467/2017. 2. ed., São Paulo: LTr, 2017 p. 357-358.

^[15] Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas:

I – quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor;

II – quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa;

III – no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e em ação constitutiva, sobre o valor da causa;

IV – quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar.

1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.
2º Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o valor e fixará o montante das custas processuais.
3º Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes.
4º Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal. (NR)

“Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

1º Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas.
2º No caso de não pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título.
3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.” (NR)

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)

1º Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
2º O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
3º O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)

^[16] Art. 789. Nos dissídios do trabalho, individuais ou coletivos, até julgamento, as custas serão calculadas, progressivamente, de acordo com a seguinte tabela: § 7º É facultado aos presidentes dos tribunais do trabalho conceder ex-ofício o benefício da Justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, aqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou provarem o seu estado de miserabilidade. (Incluído pelo Decreto-lei nº 8.737, de 19.1.1946)

^[17] SANTOS, Dione Almeida. BARROS, Renato Cássio Soares de. O empregado hipersuficiente e o preço da liberdade contratual, após a vigência da lei nº 13.467/2017. São Paulo, Revista LTr. Vol. 82, nº 10, p. 1224.

^[18] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A sentença no processo do trabalho de acordo com o novo CPC. 5. ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 134.

^[19] SEVERO, Valdete Souto. O esvaziamento da gratuidade como elemento de vedação de acesso à Justiça. Resistência: Aportes Teóricos Contra o Retrocesso Trabalhista. Coords. Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo. São Paulo: Expressão Popular, 2017, p. 504.

^[20] CAPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie. Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 12.

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