DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Eduardo Arruda Alvim (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP)

SUMÁRIO VOLUME 429

Abreviaturas e siglas usadas
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HISTÓRIA DO DIREITO

DOUTRINAS

A. Direito Administrativo

B. Direito Civil

C. Direito do Trabalho

DA MIGRAÇÃO LABORAL – BUSCA DA PROMOÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL E CRÍTICA A LEI Nº 13.445/2017 – Susane Maciel de Oliveira, Kamilla Rafaely Rocha de Sena e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson

D. Direito Processual Civil

E. Direito Tributário

F. Caderno Especial – Direito Digital e Inovação Tecnológica – Coordenador Marcelo Chiavassa de Paula Lima

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

ESTUDOS DE CASOS E JULGADOS

LEIA O ARTIGO:

VIVIANE ROSOLIA TEODORO

Doutoranda em Direito Civil pela PUC/SP. Mestre em Direito Civil e Arbitragem pela PUC/SP (2017). Especialista em Direito Contratual pela PUC/SP – COGEAE (2011) e graduada em Direito pela PUC/SP (2008). Advogada e sócia do escritório Sylvio S. Fernandes Advogados Associados. Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAR e da Associação Internacional do Direito do Seguro – AIDA.

Resumo: O objetivo do presente trabalho é o estudo das cláusulas gerais, dos conceitos vagos e indeterminados. Abordar-se-á a flexibilização da concepção positivista do Código Civil de 1916, a integração, ao sistema jurídico de 2002, de ferramentas legislativas que carregam alta carga de valor, delegando, às normas, maior grau de funcionalidade e os efeitos trazidos pela cláusula geral na relação jurídica processual.

Palavras chave: Cláusulas gerais. Conceitos vagos e indeterminados. Fundamentação das decisões judiciais.

Abstract: The purpose of this work is the study of general clauses, the vague and undefined concepts, the flexibility of the positivist conception of the Civil Code of 1916, integrating the legal system of 2002, legislative tools that carry high load value, delegating, standards, higher degree of functionality and the effects brought by the general clause in procedural legal relationship.

Keywords: General clauses. Vague and undefined concepts. The motivation of judgments.

Sumário: 1. Introdução. 2. Contexto histórico. 3. Cláusulas gerais, princípio e norma – distinção. 4. Cláusulas gerais, conceitos vagos e indeterminados. 5. Cláusulas gerais – conceito. 6. Cláusulas gerais processuais. 7. Da fundamentação das decisões judiciais e das cláusulas gerais, conceitos vagos e indeterminados. 8. A fundamentação das decisões judiciais e o artigo 489 do CPC. 9. Conclusão. Referências bibliográficas.

1. Introdução

As cláusulas gerais são fruto da evolução do direito positivo. No direito privado pátrio surgem de forma enfática no Código Civil de 2002, sendo uma das principais diferenças em relação ao Código de 1916.

A concepção positivista do Código Civil de 1916 foi flexibilizada, com o objetivo de integrar ao sistema jurídico ferramentas legislativas que carregam alta carga de valor, delegando as normas maior grau de funcionalidade, uma vez que a legislação anterior passou a não acompanhar mais as situações inusitadas que afloravam no mundo jurídico.

O Código Civil de 2002 ratificou a mudança de paradigma, realçando a presença das cláusulas gerais no direito brasileiro. O aplicador do direito, diante desta nova realidade, teve sua importância aumentada, haja vista que as cláusulas gerais exigem importante atividade interpretativa na criação e fundamentação da norma, colocando suas conclusões ao judiciário para que realize as necessárias adaptações ao sistema jurídico vigente.

A função jurisdicional é encarada, cada vez mais, como uma função essencial ao desenvolvimento do Direito. A técnica legislativa das cláusulas gerais exige do órgão jurisdicional um papel ainda mais ativo na criação do Direito, tendo, inclusive, grande reflexo no novo Código de Processo Civil, no que se refere à fundamentação das decisões judiciais.[1]

2. Contexto Histórico

As cláusulas gerais surgem de forma enfática no Código Civil de 2002, sendo uma das principais diferenças em relação ao Código de 1916[2].

No início do século, Georges Ripert já observava que “a criação da grande indústria, o desenvolvimento dos meios de transporte, a organização do crédito transformaram as condições da produção e da venda; novas formas de riqueza apareceram e ganharam uma importância que os redatores do Código Civil (francês) não podiam suspeitar”.[3]

A pluralidade e a complexidade das relações sociais e a aceleração da história, com a diminuição do espaço ideal e o aumento das possibilidades de interação entre os indivíduos, passaram a exigir um novo modelo de código, mais dinâmico e flexível.

Surge a noção de “sistema aberto”[4], capaz de acompanhar, através de uma constante ressistematização, as modificações sociais, permitindo o ingresso no ordenamento de novos conceitos e valores não previstos originalmente pelo legislador[5].

As cláusulas gerais, egressas originalmente do BGB (Burgerliches Gesetzbhsh), o Código Civil alemão, as cláusulas gerais, inclusive as processuais, assim como os conceitos jurídicos indeterminados, são espécies do gênero enunciados normativos abertos.

As cláusulas gerais desenvolveram-se inicialmente no âmbito do Direito Privado. Suas origens remontam o BGB, datado de 1896. Entretanto, antes do advento de tal diploma, já podia se contatar a existência das cláusulas gerais no corpo do Código Civil francês, cuja edição data de 1804. Sucede, porém que, dada as circunstâncias históricas, francesas do século XIX, a existência dos textos legais identificados no bojo de seu Código Civil, como hipóteses de cláusulas gerais, cumpriu mais um papel formal do que propriamente prático. É que o estado francês não haveria como conceber, no feixe de atribuições da atividades jurisdicional, qualquer possibilidade, sequer, de um viés de interpretação extensiva ou expansiva por parte de um juiz. Desta maneira é que foi na Alemanha que se deu, muito além da previsão formal, a teorização e aplicação de uma nova realidade a ser impressa às relações obrigacionais de natureza privada, por meio, exatamente, da adoção prática das cláusulas gerais (Generalklauuseln).[6]–[7]

O avanço de maior destaque no BGB foi a adoção dos conceitos indeterminados e das cláusulas gerais, com destaque para a cláusula geral da boa-fé contida no §242.

Sobre o §242 do BGB, Alberto Gosson Jorge Jr.[8] afirma que esta é considerada pela doutrina como a “cláusula geral por excelência”, irradiando efeitos não só no direito das obrigações, mas extrapolando para o direito privado, de uma maneira geral.

Mencionado autor aponta, entretanto, que as cláusulas gerais permaneceram como letra morta por um largo período de tempo, o que teria se dado pelo influxo do positivismo legalista dominante no início do século XX, alimentado pela Jurisprudência dos Conceitos.

O Code Napoléon era tido como o código dos cidadãos, ao passo que sua redação clara e objetiva permitia a compreensão pelo camponês mais simples; por seu turno, o BGB foi considerado o código dos juristas, tendo em vista que demandava conhecimento técnico para sua interpretação e aplicação. O diploma francês procurava delimitar as hipóteses de subsunção dos fatos à norma, enquanto o alemão exigia a busca de valores fora do próprio sistema.

No tocante ao sistema pátrio, o Código Civil brasileiro de 1916, embora tenha absorvido a estrutura orgânica do BGB, foi elaborado ainda com base nas ideias liberais do Code Napoléon[9], ou seja, pautado na técnica legislativa da casuística, “com uma pretensão de completude do social, e um conseguinte desprestígio (o que não significa total ausência), pelo uso de normas de textura aberta, característica herdada das codificações do século XIX”.[10]–[11]

A codificação de 1916 primava pela precisão da conceituação em praticamente todos os pontos, fazendo com que não abarcasse a presença significativa de cláusulas gerais, fazendo com que o fator tempo fosse um elemento de deterioração do diploma civil. Ou seja, tal diploma não poderia mais ser plenamente seguido, seja pela alteração da própria sociedade brasileira, onde o individualismo exacerbado teve que ceder à nova ordem social, seja pelo temor de que a doção de um sistema fechado, impossibilitasse a absorção dos avanços sociais e da vida, pois esse caminho levaria o novo Código Civil ao insucesso.

Entretanto, com a revolução industrial e o consequente êxodo do território rural para os centros urbanos houve a alteração progressiva no eixo do capital[12], importando em descompasso entre o desenvolvimento da sociedade e do direito aplicável com base do Código de 1916.

De forma a superar o “engessamento”, foram sendo criadas leis esparsas e especiais, tanto para aperfeiçoar as matérias tratadas pelo Código de 1916, como para regulamentar relações específicas por ele não tratadas, tais como o seguro, a locação de imóveis urbanos e o compromisso de compre e venda de imóveis loteados.[13]

Para Mauricio Requião[14] os reflexos da insuficiência do Código Civil de 1916 em acompanhar a realidade social pôde ser sentido ao longo da sua vigência por quase todo o século XX, que foi acompanhada pela criação de diversos microssistemas jurídicos a exemplo da Lei do Divórcio (Lei 6515/77), do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8078/1990) e da Lei do Inquilinato (Lei n° 8245/91), que buscavam suprir a necessidade de mudanças legislativas que acompanhassem as mudanças sociais.

Esclarece Miguel Reale que no Código Civil de 1916 prevaleciam princípios marcadamente individualistas, enquanto no atual preponderam os princípios da Eticidade e Socialidade, com destaque para o reconhecimento da indenização pelos danos morais e pela exigência de probidade e boa-fé nos negócios jurídicos.[15]

Tem-se, assim, que o Código Civil de 2002 foi criado com base em três princípios, quais sejam: eticidade, socialidade e operabilidade, dando maior ênfase ao comportamento probo (eticidade), à superação do individualismo em prol da sociedade como um todo (socialidade) e operabilidade no sentido de estabelecer soluções normativas de modo a facilitar a interpretação e aplicação pelo operador do Direito.[16]

No tocante à operabilidade, percebe-se que o Código Civil de 2002 foi pautado por um modelo articulado, utilizando a técnica legislativa das cláusulas gerais, de forma a permitir sua adaptação à evolução da sociedade e a sua aplicação por um período de tempo maior.

Como muito bem ressalvou Rodrigo Mazzei, a operabilidade da nova codificação de 2002, não poderia deixar de ser vista, na medida em que a mobilidade e a durabilidade do diploma são trilhos a serem seguidos, e os dispositivos vagos, usados em escala, permitem tal resultado, dano vitalidade ao Código Civil de 2002.

Sobre a interpretação destas normas, destaca Arruda Alvim[17] que “houve, de fato, a prática da supremacia constitucional sobre as normas jurídicas, sob diversas perspectivas. À valorização da Constituição seguem-se novos critérios e princípios hermenêuticos que propiciam formas de controle e efetivação das normas jurídicas à luz da Constituição. Correlatamente, os princípios consagrados na Constituição adquirem crescente importância e normatividade, do que resultam (a) o engrandecimento crescente e paulatino da figura do juiz (e, daí, o engrandecimento do Poder Judiciário, sublinhando-se nesse contexto a significação das supremas cortes); (b) a alteração paralela do tecido normativo, em que o legislador acabou por modelar, em pontos centrais, o sistema jurídico, com a utilização de conceitos vagos e de cláusulas gerais, objetivando atribuir ou liberalizar maior espaço para o juiz, ao lado de imprimir ao sistema jurídico um sentido social, deliberadamente desconhecido nos quadros do liberalismo; (c) particularmente, maior conscientização do papel da Constituição, com significação engrandecida do direito constitucional – ajustando-se uma postura teórica com o seu exigente sentido prático –, que passa a submeter mais rígida e eficazmente a legislação infraconstitucional.”

A adoção maciça de cláusulas gerais não implica dizer que o Código Civil de 2002 abriu mão do conceitualismo de certos institutos. Um sistema ideal deve ter a aplicação balanceada, com dispositivos legais fechados (casuísticos) e hipóteses legais para preenchimento (cláusula geral) pois simbiose evita o engessamento provocado pelo sistema fechado, assim como diminui o grau de incerteza que pode ser gerado por um diploma impregnado penas de cláusulas gerais[18].

E, conclui Fátima Nancy Andrighi[19] que, o legislador brasileiro, diante do quadro de insuficiência causado pelas limitações das leis para solucionar os problemas atuais (hard cases), adota a cláusula geral como método legislativo, deixando a norma em aberto, quanto ao conteúdo, para que seja completada pelo intérprete e pelo juiz do caso concreto.

3. Cláusulas Gerais, Princípio e Norma – Distinção

Cláusula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado. Há uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa. Princípio é espécie normativa. Trata-se de norma que estabelece um fim a ser atingido (Humberto Ávila)[20]. Cláusula geral é um texto jurídico; princípio é norma. São institutos que operam em níveis diferentes do fenômeno normativo. Um princípio pode ser extraído de uma cláusula geral, e é o que costuma acontecer. Mas a cláusula geral é texto que pode servir de suporte para o surgimento de uma regra. Da cláusula geral do devido processo legal é possível extrair a regra de que a decisão judicial deve ser motivada, por exemplo.

4. Cláusulas Gerais, Conceitos Vagos e Indeterminados

Ao tratar sobre o tem das cláusulas gerais, alguns autores procuram as distinguir dos princípios e dos conceitos vagos ou indeterminados, sendo que outros entendem pela similitude.

Segundo Rodrigo Mazzei[21], a norma vaga deve ser vista como gênero, sendo a cláusula geral e o conceito jurídico indeterminado espécies da mesma. Citado autor ressalva, ainda que havendo identidade quanto à vagueza legislativa intencional, determinando que o Judiciário faça a devida integração sobre a moldura fixada a cláusula geral demandará mais esforço intelectivo[22].

Neste contexto, cumpre destacar que, o parágrafo 1o, do artigo 1228 do Código Civil em vigor, possui a cláusula geral da função social da propriedade. A vagueza intencional está no conteúdo fluido da função social da propriedade, como na própria consequência jurídica do dispositivo (Parágrafo 1o)

Em relação aos conceitos indeterminados, Maurício Requião explica que o conceito é o significado que se pretende representar a partir do uso de um signo, palavra ou expressão. A definição, por sua vez, é uma explicação.[23]–[24]

Judith Martins Costa já apontava a existência de conceitos jurídicos indeterminados no Código Civil de 1916, subdividindo-os em duas espécies, quais sejam: (i) conceitos indeterminados que aludem a valores; e (ii) conceitos indeterminados que referenciam realidades fáticas.[25]

Segundo a autora, conceitos indeterminados que se referem a realidades fáticas estariam imensamente contemplados no Código Civil de 1916 através das expressões “coisas necessárias à economia doméstica”, “reparações urgentes”, “divisão cômoda”, “animais bravios” e outras, de modo que podem ter seu significado tornado preciso com base nas regras de experiência, sem que se tenha que se valer das instâncias valorativas meta ou extrajurídicas que caracterizam as cláusulas gerais.

No tocante aos conceitos indeterminados que aludem a valores, a autora se vale do critério proposto por Andrea Belvedere, apontando[26] que se com a expressão “cláusula geral” indicamos “a noção que é utilizada pela norma e, portanto, indicada no enunciado normativo do termo correspondente”, haverá sinonímia entre ambos. Se indicada pela expressão cláusula geral a noção de “boa-fé” constante do § 242 do BGB, tanto se pode dizer que essa noção caracteriza uma cláusula geral quanto um conceito indeterminado. E conclui, por isso, que seria mais indicado, quando se pretende atingir o primeiro significado, referir a expressão “norma que contém uma cláusula geral”, ao invés de aludir à cláusula geral, tout court.

Alguns conceitos vagos significativos: Função social da propriedade (noção constitucional); função social do contrato; onerosidade excessiva, resolução do contrato (comutatividade, álea contratual, justiça contratual)[27].

5. Cláusulas Gerais – Conceito

As cláusulas gerais são utilizadas como técnica legislativa oposta à casuística, exigindo do operador do direito o seu preenchimento diante do caso concreto.

Para Pietro Perlingieri legislar por cláusulas gerais quer dizer deixar ao juiz, ao intérprete, uma maior possibilidade de adaptar a norma às situações de fato.[28] Destaca que as cláusulas gerais devem ser lidas na lógica proposta, não naquela originária, com base na qual foram inseridas no sistema, mas com base na lógica contemporânea à sua aplicação. Neste sentido, faz indicação das duas Alemanhas que possuíam um mesmo diploma normativo, mas faziam interpretações diversas das cláusulas gerais em seus contextos sociais.[29]

Rodrigo Mazzei[30] define as cláusulas gerais como dispositivos com amplitude dirigida ao julgador, em forma de diretrizes. Ao mesmo tempo em que contemplam critérios objetivos, estes não são fechados, cabendo ao Estado-Juiz, em valoração vinculada ao caso concreto, preencher o espaço da abstração da cláusula geral.

Para Freddie Didier[31] a cláusula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado. Há, portanto, uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa. Há várias concepções sobre as cláusulas gerais.

Segundo Judith Martins Consta, a cláusula geral constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extensão de seu campo semântico. É dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista do caso concreto, crie, completamente, ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio, para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema. Estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual reiterados no tempo os fundamentos da decisão, terá viabilizada a ressistematização desses elementos originariamente extrassistemáticos no interior do ordenamento jurídico.[32]

Parte da doutrina justifica a inserção das cláusulas gerais como forma de adequação hermenêutica, no sentido de submeter a interpretação da lei infraconstitucional aos princípios constitucionais[33].

Pietro Perlingieri aponta que as cláusulas gerais devem ser preenchidas por princípios normativos de relevância hierarquicamente superior, sejam constitucionais, comunitários ou internacionais.[34]

Teresa Arruda Alvim Wambier[35], tratando da insuficiência da dogmática tradicional para resolver os problemas jurídicos do mundo contemporâneo observa que “muitos são os pontos em que se evidencia a fragilidade, ou pelo menos a insuficiência, do raciocínio dedutivo e da lógica formal e pura, instrumentos típicos da dogmática tradicional”.

Claudia Lima Marques, por exemplo, entende que os tipos normativos abertos, com consequência jurídica determinada, são também cláusulas gerais. É o caso, por exemplo, do inciso IV do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor brasileiro, em que se reputam nulas as cláusulas contratuais em contratos de consumo que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”[36]. Não obstante a determinação da consequência jurídica (nulidade), a abertura do tipo normativo autorizaria que se o reputasse como uma cláusula geral.

As cláusulas gerais, avultam-se como espécies de janelas abertas no sistema civil e processual, de modo a propiciar o seu arejamento para a chegança de ventos que possam trazer elementos como valores, standards[37], diretrizes sociais, políticas e econômicas, elementos estes inclusive, antes, possivelmente, extra sistemáticos, o que, em última análise, também conspira em favor do exercício do poder criativo do juiz.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery – citados por José Augusto Delgado – assim abordam funções das cláusulas gerais e sua natureza jurídica[38]: (i) a adoção das cláusulas gerais pelo Código Civil de 2002 contribuiu para mitigar as regras mais rígidas e fechadas do sistema e permite que haja concretização dos princípios gerais de direito e dos conceitos legais indeterminados; (ii) o juiz, em face da presença de cláusulas gerais no texto do código civil de 2002, passa a exercer a função de interpretá-las, preenchendo valores, o que se encontra abstratamente contido nas cláusulas gerais; (iii) as cláusulas gerais tem função instrumentalizada, porque vivificam o que se encontra contido, abstrata e genericamente, nos princípios gerais de direito e nos conceitos legais indeterminados, pelo que elas são mais concretas e efetivos que esses dois institutos; (iv) a natureza da cláusula geral não é de princípio, em apresenta como regra de interpretação; ela é, substancialmente, norma jurídica, isto é, fonte criadora de diretos e obrigações.[39]

Rodrigo Mazzei assim classifica as cláusulas gerais, quanto à sua estrutura (i) restritivas, por exemplo, o parágrafo 1o, do artigo 1228 do Código Civil (afeta faculdades inerentes do proprietário); (ii) regulativas, por exemplo, o artigo 187 do Código Civil (abuso do direito); (iii) extensivas (alargamento da regulação jurídica), por exemplo, o parágrafo 1o do artigo 1228 do Código Civil (conformidade do uso da propriedade com o estabelecido na lei especial).

Como exemplos de cláusulas gerais no Código Civil, pode-se citar os seguintes dispositivos: Art. 421 – Função Social do Contrato – “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”; Art. 422 – Boa-fé objetiva – “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé; Art. 423 – Contrato de adesão, proteção ao aderente – “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente; Art. 186 e 187 – Ato ilícito – “excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico, ou social pela boa-fé ou pelos bons costumes”; Art. 623 – Suspensão da obra pelo dono – “indenização razoável”; Art. 1208 – Posse e atos de mera permissão ou tolerância – “vai caber ao juiz dizer quais são os atos de mera permissão ou tolerância”, dentre outros.

6. Cláusulas Gerais Processuais

Há de se considerar os efeitos profundos trazidos pela cláusula geral na relação jurídica processual (em caso de litígio judicial), com a participação mais ativa do julgador, o que ratifica a publicização do processo, como caminho irreversível do direito processual civil.

Especificamente quanto às cláusulas gerais processuais, Alexandre Góis de Victor[40] afirma que a adoção das cláusulas gerais não importa num sistema discricionário sem qualquer amarra, já que os remédios de correção poderão agir na parte puramente objetiva, como também dentro da postura de preenchimento no espaço de valoração, permitindo que determinado litigante venha recorrer de decisão judicial que integrou incorretamente o espaço valorativo deixado na norma.

Tendência a ser seguida é o verdadeiro papel do processo como instrumento, não significando dizer que o direito material especialmente com a cláusula geral, não se inclui em tal aspecto, para que o direito seja efetivado.

Na concretização do direito, não basta que exista ferramenta para sua aplicação (Direito Processual) é necessário que, primordialmente, a enunciação (Direito Material) seja saudável a ponto de permitir sua realização. A afirmação de que na cláusula geral a enunciação deverá ser preenchida pelo julgador, significa dizer que haverá participação ativa não apenas na segunda fase em que está presente o direito processual, mas também na fase antecedente, na qual se enuncia aquilo que se pretende efetivar para o processo.

Destaque-se que o Juiz de 1o grau tem sua função prestigiada, diante da necessidade de se colocar mais próximo da questão, visando o preenchimento do proposital vácuo no critério objetivo, fará com que os princípios, como o da imediação, concentração e identidade física do juiz floresçam no sistema.

7. Da Fundamentação das Decisões Judiciais e das Cláusulas Gerais, Conceitos Vagos e Indeterminados

No artigo 93, IX, a Constituição Federal “estigmatiza de nula a decisão não fundamentada, e com bem de razão, pois que os motivos lhe são verdadeiramente a alma e a substância”. Em outras palavras, nenhum julgamento se satisfaz com argumentação tíbia e evasiva.[41]

A garantia da motivação das decisões judiciais possui natureza de direito fundamental do jurisdicionado. A própria Constituição Federal, em seu art. 93, IX, estabelece que toda decisão judicial deve ser motivada e, fugindo um pouco à sua linha, normalmente principiológica e descritiva, prescreve norma sancionadora, cominando pena de nulidade para as decisões judiciais desmotivadas. Ainda, porém, que não houvesse expressa disposição constitucional nesse sentido, o princípio da motivação não deixaria de ser um direito fundamental do jurisdicionado, eis que é consectário da garantia do devido processo legal e manifestação do Estado de Direito.

A exigência da motivação das decisões judiciais tem dupla função[42]: (i) endoprocessual, segundo a qual a fundamentação permite que as partes, conhecendo as razões que formaram o convencimento do magistrado, possam saber se foi feita uma análise apurada da causa, a fim de controlar a decisão por meio dos recursos cabíveis, bem como para que os juízes de hierarquia superior tenham subsídios para reformar ou manter essa decisão; (ii) extraprocessual, pela qual a fundamentação viabiliza o controle da decisão do magistrado pela via difusa da democracia participativa, exercida pelo povo em cujo nome a sentença é pronunciada. Não se pode esquecer que o magistrado exerce parcela de poder que lhe é atribuído (o poder jurisdicional), mas que pertence, por força do parágrafo único do art. 1o da Constituição Federal, ao povo.

Antes de mais nada, deve-se ter em mente que, em matéria de interpretação, não existe o certo/errado, o verdadeiro/falso das ciências matemáticas, mas sim o justificável, o aceitável. [43]

Todavia, embora não haja uma solução correta, “o intérprete está sempre vinculado pelo sistema jurídico, por uma interpretação que recai sobre o texto normativo e princípios jurídicos, de modo que, na linha já sustentada por Eros Grau, não há que se falar em discricionariedade judicial.[44]

Robert Alexy[45] afirma que se o Judiciário pretendesse resolver os conflitos privados valendo-se apenas da Constituição, e, fazendo tabula rasa da legislação ordinária, ele agiria de forma incompatível com a proteção da segurança jurídica. Se o juiz assim agir, “pesará sobre ele o ônus da argumentação, pois terá de demonstrar que a solução alvitrada pelo legislador não proporciona a tutela do direito fundamental exigida pela Constituição”.[46]

O juiz não produz as normas de decisão livremente, partindo do nada, mas está sempre vinculado aos textos normativos e ao que veiculam os princípios. “A abertura dos textos de direito, embora suficiente para permitir que o direito permaneça ao serviço da realidade, não é absoluta. Qualquer intérprete estará sempre, permanentemente por eles atado, retido. Do rompimento dessa retenção pelo intérprete autêntico resultará a subversão do texto.” O intérprete não atua no campo da discricionariedade, onde podem ser formulados os juízos de oportunidade, mas formula apenas juízos de legalidade, contido pelos lindes da legalidade e da constitucionalidade.[47]

Neste contexto, há de se observar que, o dever de fundamentação das decisões judiciais a que faz luz o inciso IX, do artigo 93 da Carta Magna, não permite que os julgadores fundamentem aleatoriamente, discricionariamente, de forma desconectada da discussão engendrada pelas partes. Não basta que haja uma coerência abstratamente considerada entre a decisão e o fundamento produzido, como se a sentença fosse um texto independente.

A fundamentação de que trata o comando do artigo 93, IX, da CF, é uma coerência entre o que se decide e todo o processo, com todas as suas vicissitudes, o que repugna a prática tão difundida de decisões estandardizadas, que pouco se referem à concretude da discussão travada nos autos.

Como muito bem destaca Ana de Lourdes Coutinho Silva[48], em um regime democrático, todas as decisões devem ser justificadas pelos julgadores, como uma autêntica prestação de contas da atuação estatal. Somente em regimes ditatoriais podem ser concebidas decisões arbitrárias, impostas mediante o uso da força e, por isso, despidas de qualquer fundamentação. Afirma que, para o exercício da democracia, é necessário dotar o povo de mecanismos que lhe possibilitem participar da atuação do poder.

Explica Olavo de Oliveira Neto que se as atividades executiva e legislativa são legitimadas pelo voto direto, o mesmo não acontece com a atividade judiciária. Ressalta que, no Brasil, os juízes não são eleitos, como ocorre em alguns Estados americanos, mas recrutados mediante concursos públicos de provas e títulos. Por isso, entende o Autor que se torna fundamental permitir que o povo possa fiscalizar a atuação de seus juízes, sendo a fundamentação de suas decisões o meio encontrado para tal finalidade.[49]

O dever de fundamentação das decisões judiciais é a contraparte do ônus de fundamentar suportado pelas partes. A garantia do contraditório exige dos órgãos judiciários atenção e deliberação a respeito do que dizem as partes sobre os fatos e sobre o direito. Além de demonstrar que compulsou os autos, que leu os arrazoados das partes, por meio dos relatórios das decisões, devem os julgadores verter em palavras a deliberação que fazem sobre os fundamentos de fato e de direito que as partes apresentam.[50]

Há de se ter em mente, também, que a necessidade da fundamentação das decisões judiciais também é um reflexo de um sistema jurídico, permeado de conceitos vagos e de cláusulas gerais, objetivando atribuir ou liberalizar maior espaço para o juiz.

Destaca Arruda Alvim, em trabalho elaborado homenagem à Lenio Streck[51] que em um sistema jurídico, permeado de conceitos vagos e de cláusulas gerais, a função jurisdicional é ampliada para comportar a análise do alcance e significado destes, exigindo, contudo, uma conduta coerente do Judiciário.

No pensar de José Roberto dos Santos Bedaque, o juiz não tem poder discricionário, ainda que tenha que decidir à luz de leis com termos abertos, vagos e indeterminados e que lhe conferem maior poder de concretização da regra. Cabe ao julgador determinar o sentido e decidir à luz dessas regras, e não por conveniência e oportunidade, “juízos de valor próprios da discricionariedade”. Para o autor, tal quadro não é compatível com a ideia de discricionariedade, salvo se diverso do sentido atribuído a essa expressão. Se poder discricionário significa maior liberdade na interpretação da norma, tendo em vista os conceitos vagos e imprecisos nela existentes, o juiz o exerce.[52]

Leonard Ziesemer Schmitz[53], em trabalho específico sobre fundamentação das decisões judiciais, questiona se existe verdadeiramente um princípio da motivação das decisões judiciais, ou a exigência de julgamentos fundamentados é uma regra que surge decorrência do devido processo legal e da publicidade das decisões e, ao discutir o assunto, cita as palavras de Rodrigo Ramina de Lucca e complementa que quando o art. 93, IX determina que ‘todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, é evidente que a motivação é uma consequência necessária da hipótese julgamento. Isto é, se houver julgamento pelo judiciário, então ele deve ser motivado. Não se estabelece aqui uma diretriz para que se descubra a solução do caso concreto. Pelo contrário, o dispositivo traz um comando perfeitamente acabado: ‘todo julgamento deve ser motivado.

Conclui o autor que, se se tratar de regra, o julgador não poderia deixar de aplicá-la por respeito ao princípio da legalidade constitucional (art. 5º, caput, e II, da CF/88), lembrando que uma disposição como a do art. 93, IX, da Constituição, não apresenta ”graus” de aplicação. Ou a decisão é fundamentada, ou não o é. Por outro lado, “abordar a motivação como um princípio significa abrir a possibilidade de que, diante de determinadas circunstâncias, busque-se sopesá-lo no intuito de, para privilegiar outros princípios, deixar de aplicá-lo”.

Cristina Reindolff da Motta ao abordar a questão, concluiu que, quanto à antinomia entre princípio da fundamentação e outro constitucional, há sempre que se sopesar o caráter social que tem a motivação, haja vista que ela possibilita o controle das decisões e assegura às partes e à sociedade quais são os parâmetros utilizados para decidir determinado caso concreto. Não há, até então, o desconhecimento de que a necessidade seja princípio constitucional. Assim, não se pode dar outra leitura senão a impossibilidade de decidir sem fundamentar.[54]

Rodrigo Ramina de Lucca, destaca que a motivação das decisões judiciais como regra confere mais força à sua obrigatoriedade. [55]

O dever de fundamentação configura condição sine qua non para a própria validade das decisões judiciais. Em outras palavras, é requisito essencial das decisões[56].

8. A Fundamentação das Decisões Judiciais e o Artigo 489 do CPC

No campo do direito processual, observa-se no Código de Processo Civil de 1973 uma gama de regras que visam a estabelecer e balizar o dever de fundamentação das decisões judiciais. No Capítulo VIII – Da sentença e da coisa julgada -, Seção I – dos requisitos e dos efeitos da sentença, o artigo 458, tratando dos requisitos essenciais da sentença, assim estabelece: “são requisitos essenciais da sentença: (…) II –os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito”.

Conclui-se, por meio da análise deste dispositivo que, como já havia prescrito o inciso IX ao artigo 93 da Constituição, que a falta de fundamentação – requisito essencial da sentença – enseja a nulidade da decisão e que esta, para ser suficiente, deve albergar as questões fáticas e jurídicas.

O artigo 459 também prescrevia que “o juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.”

Além destes, há no CPC/73 outros artigos relacionados ao dever de fundamentação das decisões, e que ajudam a estabelecer seus contornos, sendo eles os artigos 460, 128 e 131.[57]

O Código de Processo Civil de 2015 inova no que tange à fundamentação das decisões judiciais, trazendo no artigo 489[58], as hipóteses nas quais uma decisão será considerada não motivada, ensejando assim a possibilidade de sua integralização, reforma ou até anulação.

Trata-se, como é possível observar da simples leitura do dispositivo legal, de modificação substancial, que evidencia uma série de tendências da nova legislação processual a vigorar em 2016.

As decisões que apenas citam dispositivos legais ou ementas de precedentes, sem fazer a devida relação com o caso concreto em julgamento, não serão consideradas fundamentadas (incisos I e V). Deixará de existir assim a fundamentação implícita, em que a norma legal ou o precedente judicial “falam por si”.[59]

Os conceitos jurídicos indeterminados não poderão ser empregados sem a devida determinação do seu conteúdo para a solução do caso concreto (inciso II), deixando de ser “standards” para decisões que tangenciam o mérito da causa, sem enfrentá-lo detidamente.

A decisão que “invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão” (inciso III), mas sem qualquer relação com o caso em análise, será não motivada, regulamentação essa que só é necessária em virtude da existência, hoje, de decisões judiciais apelidadas de “Frankenstein”, nas quais argumentos utilizados em várias outras decisões proferidas pelo mesmo juízo são agrupados para solucionar uma causa, e muitas vezes não têm qualquer relação com ela.

A decisão que não aplicar precedente invocado pelas partes, sem a devida distinção (inciso VI), será considerada sem fundamentação, evidenciando a tendência de fortalecimento da técnica de vinculação de precedentes no Brasil.

Há de se proceder uma exposição, sobremodo esmiuçada, no que se refere ao preenchimento de conceitos jurídicos indeterminados que integram o antecedente fático, bem como em relação à adequação e a necessidade de eleição ou escolha do correlato consequente (ou efeito jurídico) do enunciado apresentado como aberto.

Deve-se ter uma atenção especial no que tange ao inciso IV do §1º do art. 486. Tal disposição modificará em demasia a forma de atuação dos magistrados, que agora estarão obrigados a responder a todos os argumentos apresentados pelas partes que seriam capazes de, em tese, conduzir o julgamento a entendimento contrário ao adotado pelo julgador.

Cabe destacar que a necessidade de justificar a não aplicação dos argumentos apresentados pelas partes não vigora no nosso sistema jurídico atual. Não há qualquer norma prevendo tal hipótese, e não é essa a orientação jurisprudencial firmada[60].

Com relação ao parágrafo 2o do artigo 489 do CPC, há de se ter em mente que pode haver conflito normativo entre uma regra e um princípio, entre duas regras e, obviamente, entre dois princípios.

Como ressalva Freddie Didier, não convém misturar, em um mesmo dispositivo, dois problemas distintos: aplicação de textos normativos vagos e a solução do conflito entre normas jurídicas. Trata-se de problemas para cuja solução se exige metodologia diversa. Devem ser tratados separadamente. É preciso corrigir tecnicamente a redação e dividir o texto em dois dispositivos, que cuidem especificamente desses dois problemas da fundamentação das decisões: a) o sentido que se atribui a textos normativos abertos; b) a solução de conflito entre espécies normativas.

Mesmo diante tal ponderação, há de se ter em mente que o artigo 489 do CPC/2015 tem o mérito de mostrar preocupação em estabelecer critérios para a fundamentação das decisões judicial lastradas em enunciados normativos abertos, além de fazer o mesmo quanto à colisão de normas jurídicas.

Uma de suas virtudes parece estar contida na imposição de a fundamentação apresentar-se de forma analítica. Não que a sentença fundamentada num enunciado normativo fechado não deva ser confeccionada também de maneira analítica, de modo que venham a ser pormenorizados todos os aspectos contidos no ato judicial, mas é que sendo esta imposição (exposição analítica), que não está contida no texto analítico atual (art. 458) – expressa, parece querer evidenciar um apelo mais firme ainda a reclamar uma cautela maior na confecção da fundamentação de decisões arrimadas em enunciados normativos abertos.

9. Conclusão

Como se viu neste trabalho, a concepção positivista do Código Civil de 1916 foi flexibilizada, com o objetivo de integrar ao sistema jurídico ferramentas legislativas que carregam alta carga de valor, delegando as normas maior grau de funcionalidade. O Código Civil de 2002 ratificou a mudança de paradigma, realçando a presença das cláusulas gerais no direito brasileiro.

Há de se considerar, também, os efeitos profundos trazidos pela cláusula geral na relação jurídica processual (em caso de litígio judicial), com a participação mais ativa do julgador, o que ratifica a publicização do processo, como caminho irreversível do direito processual civil.

As cláusulas gerais, inclusive as processuais, são vantajosas porque dinamizam o direito na medida que é delegado ao juiz “completar a norma” com outras normas do sistema e/ou com elementos advindos diretamente da sociedade e do ser humano, como os costumes e os princípios gerais.[61]

As cláusulas gerais, as quais, não prescrevem norma de conduta, mas definem parâmetros de interpretação, podem ser vistas como um reflexo do Estado Democrático de Direito, que exige uma nova postura do juiz, que não pode ser mais concebido como mera e passiva boca da lei, exercendo atividade puramente cognoscitiva e mecânica, autorizando uma nova técnica legislativa através das cláusulas gerais.

A adoção das cláusulas gerais revela uma atualização em termos de técnica legislativa, exigindo cuidado especial do intérprete, especialmente dos juízes, razão pela qual se torna mais acentuado a missão do juiz, quando diante das cláusulas gerais, em fundamentar suas decisões, demonstrando por que tais condutas levaram a alicerçar aquela solução para a causa.

O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 489, traz que os conceitos jurídicos indeterminados não poderão ser empregados sem a devida determinação do seu conteúdo para a solução do caso concreto (inciso II), deixando de ser “standards” para decisões que tangenciam o mérito da causa, sem enfrentá-lo detidamente. Trata-se de modificação substancial, que evidencia um apelo mais firme da sociedade a uma maior cautela do Judiciário na confecção de suas decisões.

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^[1] Cláusulas gerais processuais, in http://www.frediedidier.com.br/artigos/clausulas-gerais-processuais, acesso em 23/08/2015.

^[2] Rodrigo Mazzei destaca que: “(…) com ascendência de ideias que não se amoldavam à ideologia do positivismo, a partir de reflexões a respeito da função social do Direito, a segunda metade do século XX foi marcada pelo nascimento de um ideário difuso, comumente chamado de pós-positivismo, no qual houve uma contemplação das relações entre valores, princípios e regras, com foco para conceitos assentados na ética e na moral. Tal ideologia marcou profundamente a elaboração no novo Código Civil de 2002 (tendo sido o âmago de sua sistemática), através da utilização de critérios e fórmulas que o distinguem de maneira notável da pretérita codificação. Nesse diapasão, encontra-se em especial destaque a mobilidade do novel sistema civil, a qual repousa na adoção das chamadas cláusulas gerais.” MAZZEI, Rodrigo Reis in Comentários ao Código Civil Brasileiro, parte geral, v. 1 / Everaldo Augusto Clamber. [et al.]; coordenadores: Arruda Alvim e Thereza Alvim. – Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. XI

^[3] Ripert, 1966: p. 156.

^[4] Claro está que não se trata de sistema literalmente aberto, pois assim não constituiria sistema. O que há, na realidade, é um sistema de autorreferência relativa (em contrapartida a um sistema absoluto ou fechado), que permite a contínua absorção dos dados e elementos que estão a sua volta, operando uma ressistematização constante (ver Martins-Costa, 2000).

^[5] Ainda, no final do século XIX, surge a interpretação teleológica, como destacou Arruda Alvim: “Proximamente ao fim do século XIX, mercê dos trabalhos de Wach, Binding e Kohler, quase simultâneos (e coincidentes nos seus propósitos), verificou-se a inviabilidade – porque não mais atendia aos anseios sociais dominantes – de uma tal limitação na hermenêutica, passando-se, então, a cogitar de hermenêutica, gravitando, agora já não mais em torno da vontade do legislador, senão que procurando entender a vontade da lei, i.e., passou-se a admitir a interpretação teleológica. Essa mutação no âmbito da hermenêutica acabou prevalecendo e esse entendimento, oriundo da Alemanha, explicava-se porque esta já sobrepujava a França em prestígio no campo do direito.” ALVIM, José Manoel de Arruda. Constitucionalismo contemporâneo, jurisdição e mecanismos de controle da discricionariedade judicial, texto cedido pelo Autor.

^[6] BORGES, Thiago. Boa-fé nos contratos: entre a fonte a solução do caso concreto. UNIFACS, Revista Jurídica, Edição de Fevereiro de 2006, citada por Alexandre Góis de Victor, no texto Decisões lastreadas por cláusulas gerais processuais: uma análise do Parágrafo único do artigo 472 do Novo CPC, in O Projeto do Novo Código de Processo Civil, estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos, coord. Freddie Didier Jr. e Antonio Adonias Aguiar Bastos, Salvador, 2a Edição, Editora JusPodivm.

^[7] Renan Lotufo destaca que o BGB “ficou como um marco na história do Direito, pois, tal qual o código francês, influenciou muitos outros países e prossegue influenciando, mesmo que sofrendo as necessárias atualizações temporais”. LOTUFO, Renan. Ob. Cit. p. 88.

^[8] JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo Código Civil. – São Paulo: Saraiva, 2004. – (Coleção professor Agostinho Alvim / coordenação Renan Lotufo). p. 62.

^[9] MAZZEI, Rodrigo Reis. Ob. Cit. p. XXX.

^[10] REQUIÃO, Maurício. Ob. Cit. p. 31.

^[11] Neste contexto, expõe Rodrigo Mazzei, com base nos ensinamentos de Arruda Alvim (A função social dos contratos no novo Código Civil, Revista dos Tribunais, ano 92, n. 815, p. 19 – 2003): “Apesar de ser considerado como um exemplo positivo na definição de conceitos, o Código Civil de 1916 encontrava-se então alicerçado nas concepções então reinantes no fim do século XIX e despontar do século XX, quando se destacava o individualismo, bastando para tal constatação, a breve análise do seu alcance no campo da liberdade de contratar e do seu conceito de propriedade (quase absoluta), conceitos esses modelados para atender o capital produtivo da época. Desse modo, é correta a afirmação de que o Código Civil de 1916 recebeu grande irradiação dos franceses e dos ideais emergentes da Revolução Francesa, fixados na tríade liberdade, fraternidade e igualdade, que acabam culminando na natural ideia de que o homem pode contratar com quem e na forma de que deseja (liberdade de contratar), e de que o direito de propriedade deveria ser exercido dentro da liberdade individual de seu titular.” In Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual; coordenação Freddie Didier Jr. e Rodrigo Reis Mazzei, Salvador, Ed. Juspodivm, 2006.

^[12] MAZZEI, Rodrigo Reis. Ob. Cit. p. XLI.

^[13] Idem. p. XLIII.

^[14] REQUIÃO, Maurício. Ob. Cit.

^[15] Idem. p. 36.

^[16] REQUIÃO, Maurício. Ob. Cit. p. 34.

^[17] ALVIM, José Manoel de Arruda. Constitucionalismo contemporâneo, jurisdição e mecanismos de controle da discricionariedade judicial, texto cedido pelo autor.

^[18] ALVES, Moreira. A parte geral do projeto do Código Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1986.

^[19] ANDRIGHI, Fátima Nancy in Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro / Gustavo Tepedino, organizador. – São Paulo: Atlas, 2008. p. 290.

^[20] “Os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários”. (Humberto Ávila)

^[21] MAZZEI, Rodrigo Reis. Ob. Cit. p. LXXXII.

^[22] Isto porque, em tal espécie legislativa, o magistrado, (1) além de preencher o vácuo que corresponde à uma abstração (indeterminação proposital) no conteúdo da norma, é (2) compelido também a fixar a consequência jurídica correlata e respectiva ao preenchimento anterior. No conceito jurídico indeterminado, o labor é mais reduzido, pois, como simples enunciação abstrata, o julgador, após efetuar o preenchimento valorativo, já estará apto a julgar de acordo com a consequência previamente estipulada no texto legal.

^[23] REQUIÃO, Maurício. Ob. Cit. p. 35.

^[24] Citado autor menciona a divergência entre os doutrinadores sobre definição de conceitos vagos, destacando as posições de Eros Grau e Celso Antônio Bandeira de Mello: “Para Eros Grau a indeterminação estaria no termo, ou seja, na palavra, no signo que expresso o conceito. Alega o autor que não há que se falar em conceitos indeterminados, já que um conceito é justamente uma suma determinada de ideias sobre alguma coisa, sendo que se não possuir esta característica não chega sequer a um conceito. Já para Celso Antônio a indeterminação reside no próprio conceito. Argumenta que se a imprecisão fosse da palavra bastaria a sua substituição por outra para que se resolvesse o problema da indeterminação daquilo que se quis comunicar. Entretanto, afirma o autor, tal não é possível, pois há conceitos, como urgente e interesse público, que são indeterminados não por conta do termo que os representa, mas sim por conta do próprio conceito daquilo que representam.” Idem. p. 36.

^[25] MARTINS-COSTA, Judith. Ob. Cit. p. 325.

^[26] Idem. p. 325/6.

^[27] No Código Civil de 2002, tem-se como exemplo de conceitos indeterminados os seguintes dispositivos: Art. 188 – “perigo eminente”; Art. 251 – “caso de urgência”; Art. 581 – “necessidade imprevista e urgente”; Art. 927 – “risco” ou “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”; Art. 1643 – “coisas necessárias”; Art. 2019 – “divisão cômoda” de bens.

^[28] PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional – tradução: Maria Cristina de Cicco. – Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 237.

^[29] Idem. Ob. Cit. p. 239.

^[30] MAZZEI. Rodrigo Reis. Ob. Cit. p. LXXX.

^[31] Cláusulas gerais processuais, in http://www.frediedidier.com.br/artigos/clausulas-gerais-processuais, acesso em 23/08/2015.

^[32] MARTINS COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 199, p. 303.

^[33] Fatima Nancy Andrighi aponta que “a adoção do sistema de cláusulas gerais exige, paralelamente para “funcionalizar os direitos subjetivos”, que o espaço interpretativo deixado pela lei infraconstitucional seja preenchido com o perfilhamento dos princípios constitucionais, que não são, como pensam alguns, de caráter somente político, nem se igualam aos princípios do direito, mas constituem a fonte maior da legislação que deve inspirar o intérprete.”

^[34] PERLINGIERI, Pietro. Ob. Cit. p. 239.

^[35] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. São Paulo: RT, 2009, item 2.2, p. 37.

^[36] MARQUES, Cláudia Lima. “Boa-fé nos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários e o Código de Defesa do Consumidor: informação, cooperação e renegociação?”. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2002, n. 43, p. 228-232).

^[37] Os standards estariam ligados a máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento aceitáveis sob determinadas circunstâncias. (MARTINS COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p. 43).

^[38] Aspectos controvertidos do Novo Código Civil, escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves, Coordenadores Arruda Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira César e Roberto Rosas, Editora RT, 2003, p. 385 e ss.

^[39] COSTA, Judith Martins. As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurídico, RT 680/50.

^[40] Alexandre Góis de Victor, no texto Decisões lastreadas por cláusulas gerais processuais: uma análise do parágrafo único do artigo 472 do Novo CPC, in O Projeto do Novo Código de Processo Civil, estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos, coord. Freddie Didier Jr. e Antonio Adonias Aguiar Bastos, Salvador, 2. ed., JusPodivm.

^[41] “A Constituição Federal, em seu art. 93, IX, estigmatiza de nula a decisão não fundamentada, e com bem de razão, pois que os motivos lhe são verdadeiramente a alma e a substância. Nenhum julgamento se satisfaz com argumentação tíbia e evasiva. O despacho que recebe a denúncia, contudo, não o considera a Doutrina ato decisório, senão mero juízo de admissibilidade da acusação, estranho ao império do mencionado preceito constitucional. (…) Pelo que respeita à matéria prejudicial, é força repudiá-la. É verdade que, por prescrição dos monumentos legislativos de todos os povos cultos, nenhuma decisão deve proferir o Juiz, que a não fundamente. Com efeito, em seu art. 93, IX, a Constituição Federal estigmatiza de nula a decisão não fundamentada, e com bem de razão, pois que os motivos lhe são verdadeiramente a alma e a substância. Nenhum julgamento se satisfaz com argumentação tíbia e evasiva.” (TJSP, APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO N. 990.08.089842-6, Relator Carlos Biasotti, Data de Julgamento: 22/01/2009, 5ª Câmara de Direito Criminal).

^[42] DIDIER JR., FREDDIE, Sobre a fundamentação da decisão judicial, in http://www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2012/02/sobre-a-fundamentacao-da-decisao-judicial.pdf, acesso em 23/08/2015.

^[43] A este respeito afirma Karl Larenz: “Se bem que toda e qualquer interpretação, devida a um tribunal ou à ciência do Direito, encerre necessariamente a pretensão de ser uma interpretação ‘correcta’, no sentido de conhecimento adequado, apoiado em razões compreensíveis, não existe, no entanto, uma interpretação ‘absolutamente correta’, no sentido de que seja tanto definitiva, como válida para todas as épocas. Nunca é definitiva, porque a variedade inabarcável e a permanente mutação das relações da vida colocam aquele que aplica a norma constantemente sob novas questões.” LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 3. ed. Lisboa. Edição da Fundação Calouste Gulbenkian, p. 56.

^[44] SILVA, Ana de Lourdes Coutinho. Motivação das Decisões Judiciais. Coleção Atlas de Processo Civil. Coordenação Carlos Alberto Carmona, Ed. Atlas, 2012, p. 53.

^[45] Trecho citado pelo Arruda Alvim no artigo “Constitucionalismo contemporâneo, jurisdição e mecanismos de controle da discricionariedade judicial”, escrito em homenagem Lenio Streck, cedido pelo autor.

^[46] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 523.

^[47] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 7. ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 56-57.

^[48] SILVA, Ana de Lourdes Coutinho. Motivação das Decisões Judiciais. Coleção Atlas de Processo Civil. Coordenação Carlos Alberto Carmona, São Paulo: Atlas, 2012, p. 99.

^[49] OLIVEIRA NETO, Olavo de. O princípio da fundamentação das decisões judiciais. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; LOPES, Maria Elisabeth de Castro (Org.). Princípios processuais civis na Constituição. Rio de Janeiro. Elsevier, 2008. p. 202.

^[50] LUCIANO, Pablo Bezerra. Dever constitucional obriga juiz a fundamentar decisões, Revista Consultor Jurídico, 11 de junho de 2013.

^[51] “(…) Entre outros aspectos, a função jurisdicional é ampliada para comportar a análise do alcance e significado dos conceitos jurídicos indeterminados, a efetivação das normas constitucionais – mormente dos princípios –, bem como o controle da validade e eficácia das normas jurídicas em geral. Em contrapartida, a abrangência cada vez maior na atuação dos juízes e tribunais na aplicação do direito, passa a exigir uma conduta coerente do Judiciário, de tal modo que o estudo da jurisprudência passa a merecer especial atenção. A propósito do tema, anota Lenio Streck que a falta de critério na utilização – e até na “invenção” – de princípios constitucionais conduziu ao surgimento das súmulas vinculantes e da repercussão geral no Brasil. Na visão do autor, esses institutos vinculativos configuram uma “resposta darwiniana” ao “estado de natureza hermenêutico”, representado por ativismos e decisionismos. (…) Parece-nos ter-se reconhecido maior espaço para o juiz, no exame da lei, a partir da conscientização intensificada de que esta deve submeter-se à Constituição, em especial em relação aos direitos fundamentais, viabilizando um controle mais intenso e profundo da constitucionalidade das leis. Ressalte-se, todavia, que não se trata de uma abertura à discricionariedade judicial, o que equivaleria a transferir a discricionariedade política do parlamento – positivismo exegético e primado da lei – para o Judiciário, legitimando, de igual forma, arbitrariedades. Parece-nos, como pareceu a Lenio Streck, que a possibilidade de interpretação não se confunde com o caráter discricionário da aplicação do direito. As teorias instrumentais, como a de Alexy, racionalizam o processo decisório e permitem o seu controle. Há autores, como é o caso o próprio professor Lenio Streck, que as consideram falhas ou insuficientes, criando outras, mas o fato é que a mera preocupação com a argumentação lógica e, pois, com o fundamento racional das decisões fundadas em princípios, já desponta como aspecto do Estado Democrático de Direito. Há, nesse ponto, uma fuga à ideia de discricionariedade judicial, uma forma de controle do subjetivismo das decisões judiciais”. ALVIM, José Manoel de Arruda. Constitucionalismo contemporâneo, jurisdição e mecanismos de controle da discricionariedade judicial, texto cedido pelo autor.

^[52] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Comentários ao artigo 127 do CPC. In: Marcato, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil interpretado. 3. ed., São Paulo, Atlas, 2008, p. 374.

^[53] SCHMITZ, Leonard Ziesemer. A (crise de) fundamentação das decisões judiciais e a construção da resposta ao caso concreto, Dissertação de Mestrado apresentada na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação de José Manoel de Arruda Alvim Netto, 2014.

^[54] MOTTA, Cristina Reindolff da. A motivação das decisões cíveis como condição de possibilidade para a resposta correlata/adequada. Porto Alegre, livraria do Advogado, 2012, p. 68.

^[55] “Qualquer regra que venha a excepcioná-lo será inválida, pois inconstitucional. E nenhum caso concreto poderá afastar a sua incidência para dar prevalência a outros valores, supostamente mais importantes. A classificação do dever de motivação segundo sua real natureza acaba por lhe dar mais força e maior proteção, exatamente o que pretendem aqueles que o têm como princípio”.

LUCCA, Rodrigo Ramina de. A motivação das decisões judiciais civis em um estado de direito: necessária proteção da segurança jurídica, p. 71.

^[56] AMARAL, Jasson Hibner. Considerações acerca do dever de fundamentação das decisões: a legitimidade democrática argumentativa do Poder Judiciário no Estado democrático de direito brasileiro. Disponível: http://jus.com.br/artigos/8248/consideracoes-acerca-do-dever-de-fundamentacao-das-decisoes#ixzz3qpUhUbH4, acesso em 06/11/2015.

^[57] AMARAL, Jasson Hibner. Considerações acerca do dever de fundamentação das decisões, obra citada.

^[58] Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1^o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2^o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3^o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

^[59] HOMCI, Arthur Laércio. Dever de fundamentação no novo CPC. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4237, 6 fev. 2015. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/34877>. Acesso em: 23 ago. 2015.

^[60] Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010.5. O artigo 93, IX, da Constituição Federal, resta incólume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, máxime o magistrado não estar obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, quando já tiver fundamentado sua decisão de maneira suficiente e fornecido a prestação jurisdicional nos limites da lide proposta. Precedentes desta Corte: AI 688410 AgR, Relator: Min. Joaquim Barbosa, DJe 30/03/2011; AI 748648 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, DJe 19/11/2010 (STF – ARE: 644845 SP, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/08/2011, Data de Publicação: DJe-164 DIVULG 25/08/2011 PUBLIC 26/08/2011).

^[61] José Augusto Delgado, em artigo específico sobre o tema conclui “O Código Civil de 2002, conforme demonstrado, objetiva criar condições, no plano legislativo ordinário, para que os princípios fundamentais inseridos na Constituição Federal sejam cumpridos de modo mais extenso possível. Ele é corolário do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, abrindo espaço para a publicização do direito privado. O dato de o Código Civil ter incorporado princípios e regras instituída pela Constituição Federal, demonstra o seu fortalecimento, especialmente quando adota a técnica das cláusulas gerais, o que imprime segurança e flexibilidade na sua aplicação, circunstância que passa a exigir maior responsabilidade do Poder Judiciário. Este, ao preencher, por via de interpretação, os claros deixados pelas cláusulas abertas, poderá adaptá-las, sem necessidade de mudança legislativa, só em face de circunstancias surgidas pelo desenvolvimento dos acontecimentos”. Aspectos controvertidos do Novo Código Civil, escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves, Coordenadores Arruda Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira César e Roberto Rosas, Editora RT, 2003, p. 420.

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