Retroatividade e irretroatividade da lei (nº 2.437) quanto aos prazos que encurta, de Vieira Ferreira

Antes de examinar o efeito retroativo ou irretroativo da lei nº 2.437, de 7 de março de 1955, que deu outra redação a muitos artigos do Cód. Civil, encurtando alguns prazos de prescrição, usucapião e decadência, devo realçar a doutrina, que expendo em matéria tão importante.

Muito precioso reputo o primeiro constitucional que impede à lei nova prejudicar o direito adquirido. Foi tomada pela Constituição vigente à de 1994 e por esta à Introdução ao Cód. Civil, substituído pelo dec.-lei nº 4.657; de 4 de setembro de 1942, que, como a Constituição de 1937, não continha essa garantia.

No prefácio à minha “Consolidação das Leis Civis”, págs. 23 e segs. (“Nova Consolidação”, págs. 20 e segs.), louvei a definição do direito adquirido que dá GIERKE e a simplifiquei, dizendo ser o que já resultou de algum ato ou fato jurídico.

Contra ROUBIER, que diz não se encontrar no direito romano exemplo de irretroatividade da lei fundada ano direito adquirido, apontei a Novela 62 de JUSTINIANO, que privou dos lucros nupciais o cônjuge bínubo.

Mas, é necessário na teoria da retroatividade ou irretroatividade das leis não perder de vista o pensamento que inspira o princípio segundo o qual deve aplicar-se a lei nova sem prejudicar direitos adquiridos. O que se quer é poupar ao titular do direito um dano, moral ou econômico, parcial ou total, consistente na perda de uma vantagem que a lei vigente lhe assegurava.

Sendo êsse o espírito que vivifica a teoria dessa irretroatividade, necessária se torna uma distinção em que se atenda ao interêsse do titular do direito.

Se êsse interêsse não estiver no titular do direito adquirido, mas em outra pessoa, o efeito retroativo da lei nova atingirá tal direito, conferido ao titular em proveito, não seu, mas de outrem.

Por exemplo, o direito de exercer uma tutela adquire-se nos casos previstos nos arts. 406 e segs. do Cód. Civil (“Nova Consolidação”, art. 2.319), mas nenhum tutor poderia prevalecer-se dessa adquisição contra a lei nova que o privasse do cargo. Porque outro era o interessado no direito adquirido à tutela, instituída em beneficio, não do tutor, mas do pupilo.

E’ principalmente no direito público, político e administrativo, que se adquirem direitos que a lei nova pode extinguir ou diminuir retroativamente, sem violar o princípio constitucional de irretroatividade, quando não se trata da situação patrimonial do funcionalismo em condições que a lei assegure.

Mas a teoria da retroatividade ou irretroatividade das leis não se limita às questões de direito adquirido: abrange no direito penal o efeito da lei nova que pune atos que não eram punidos, que aumenta, minora ou extingue penas que a lei vigente infligia.

Temos no art. 141, § 2º, da Constituição o princípio regulador da retroatividade ou irretroatividade da lei penal, inspirado no sentimento de humanidade e sem cabimento algum quanto à existência de direitos adquiridos.

*

Prescrição das ações

A prescrição das ações interessa ao direito adquirido, porque nesta se contém virtualmente o meio judiciário, eventual que o torne efetivo, sendo necessário.

Diminuí-lo no tempo é desfalcar o direito em sua medida.

Lògicamente, portanto, não deveria aplicar-se a lei que encurta os prazos da prescrição, ou da usucapião, que estivessem correndo.

Mas, desde que só deixe ao titular do direito prescritível tempo folgado para que êle possa intentar a ação que compete ao direito, desaparece na aplicação da lei nova o interêsse que o titular poderia alegar para que prevalecesse o prazo da lei antiga.

É o que justifica a doutrina que não permite levar o prazo corrente além do marcado na lei nova e iniciado ao entrar em vigor o encurtamento.

O Cód. Civil espanhol seguiu essa boa doutrina de direito transitório, dispondo no art. 1.939:

“A prescrição começa antes da publicação dêste Código, regular-se-á pelas leis anteriores, mas, se desde que entrar em vigor transcorrer todo o tempo nêle exigido para a prescrição, surtirá o seu efeito, ainda que pelas ditas leis anteriores se requeresse maior lapso de tempo”.

Em nosso Cód. Civil essa norma de direito transitório foi observada na prescrição para anular o casamento por êrro essencial quanto à pessoa do, cônjuge, na lei nº 2.437, art. 178, § 7º, I (“Nova Consolidação”, art. 407).

Com respeito às ações pessoais, encurtou o prazo de 30 anos, substituído pelo de 20. Poderia, sem inconveniente, reduzi-lo ainda mais: a 15, ou mesmo, como fez o Cód. Comercial, a 10 anos.

O prazo de 30 anos, que herdamos do direito romano, era decerto excessivamente longo numa época, como a atual, de comunicações facilitadas pelos meios de transporte e de correspondência entre os lugares mais distantes. Estadas de ferro, rodovias, linhas de navegação, aviões, correios, e telégrafos, telefone, radiotelegrafia…

Já não digo que se reduza o tempo da prescrição ordinária a três anos, como fêz o Cód. Civil soviético. Est modus in rebus.

Quanto à usucapião (é feminino) não havia razão para se diminuírem os seus prazos. Compare-se o nosso Código com os mais modernos da Europa. Nem sempre o domínio manifesta-se com a clareza dos créditos, para se exigir do titular do direito prescritível a mesma diligência que se deve esperar de um mutuante ou de um vendedor a crédito.

Sem vantagem alguma para os interessados, a decadência prevista no art. 817 do Cód. Civil (ob. cit., art. 1.916) teve o prazo diminuído de 30 para 20 anos, exigindo-se depois dêsse tempo novo título e nova inscrição da hipoteca.

O fim dessa disposição é poupar aos interessados a consulta em muitos livros do registro para verificarem a existência ou inexistência de alguma, velha hipoteca. Bastava renovar-se a inscrição no livro atual, sem a despesa desnecessária de um novo contrato. Parece-me que a inovação deveria consistir em suprimir tôda a segunda parte do artigo, cuja utilidade os indicadores real e pessoal tornara problemática.

O art. 2º da lei nº 2.437 declara que o nela disposto não se aplica aos processos em curso.

Muito exíguo será, na matéria, o cabedal do autor dessa estranha disposição,

talvez legislada às pressas, se julgou resolver dêsse modo as questões de retroatividade que a lei suscita.

*

Retroatividade das leis

Finalmente, o princípio que me parece dominante em questões de retroatividade das leis é o do legítimo interêsse, individual ou, social, conforme a hipótese.

Um neminem laedere manda respeitar o interêsse individual contido no direito adquirido, poupando ao titular do direito um dano, econômico ou moral, nas transformações legislativas.

Violando êsse direito, privando o titular de um valor cuja posse a lei assegurava, concorrendo as condições requeridas, o legislador se iguala aos autores de atos ilícitos.

É no interêsse, portanto, que reside o princípio regulador da irretroatividade das leis quanto ao direito adquirido. Respeitando êsse direito, melhoram-se as instituições jurídicas sem lesar os sujeitos de relações que a lei garantia.

Como ensina SAVIGNY, dispõe o legislador de dois meios para impedir que perdure o direito adquirido: ou indenizar o interessado, ou declarar real direito intransmissível causa mortis, porque nenhum direito adquirido à sucessão futura têm os herdeiros presuntivos.

Harmonizam-se perfeitamente o interêsse público suposto na lei nova e o particular que a lei antiga fomentava nas relações jurídicas.

Muito humano e sábio, entre os direitos e garantias individuais figura o princípio constitucional que diz:

“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Deveria gravar-se em letras de ouro.

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