Reintegração de posse e mandado initio litis, de Milton Evaristo dos Santos

1. O art. 371 do Cód. de Proc. Civil registra:

“Se a turbação ou violência datar de menos de ano e dia, o autor poderá requerer mandado de manutenção ou de reintegração initiolitis, provando, desde logo:

I, a sua posse;

II, a turbação ou violência praticada pelo réu;

III, a data da turbação ou violência;

IV, a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, e a perda da posse, na ação de reintegração”.

Quis o legislador restringir a aplicação do mandado initiolitis na reintegração de posse? Ou por outras palavras, essa medida excepcional só ampara o esbulho violento?

A matéria é controvertida.

2. Antes do estatuto processual brasileiro, muito se discutiu sôbre a extensão do art. 506 do Cód. Civil.

Êste dispõe:

“Quando o possuidor tiver sido esbulhado, será reintegrado na posse, desde que o requeira, sem ser ouvido o autor do esbulho antes da reintegração”.

Para uns, só era possível a concessão liminar, na hipótese de esbulho violento. Sendo três os vícios da posse (cf. MANUEL PACHECO PRATES, “Teoria Elementar da Posse”, pág. 44, § 10, ed. Saraiva, 1917; ANTONIO FURTADO BEZERRA MENESES, “Ensaios de Filosofia e Direito”, pág. 60, Tip. Gadella, Ceará, 1922; RIBAS, “Da Posse e das Ações Possessórias”, págs. 46 e segs., ed. Miguel Melillo & Cia., 1901; LAFAYETTE, “Direito das Coisas”, pág. 35, § 8°, adapt. ao Cód. Civil por JOSÉ BONIFÁCIO DE ANDRADA E SILVA, 3ª ed., Freitas Bastos, 1940; MELQUÍADES PICANÇO, “O Direito das Coisas em face do Código Civil”, 1ª ed., pág. 7, Cia. Nacional Artes Gráficas, 1926; ALMÁQUIO DINIS, “Direito das Coisas segundo o Código Civil Brasileiro”, pág. 64, § 74, 2ª ed., Francisco Alves. 1923; OTÁVIO MOREIRA GUIMARÃES, “Da Posse e seus Efeitos”, pág. 49, ed. Saraiva, 1949; JORGE AMERICANO, “Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil”, vol. II, pág: 224, ed. Saraiva, 1941; CÂMARA LEAL, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. V, pág. 15, § 5°, ed. “REVISTA FORENSE”, 1940), ficavam à margem da proteção imediata os casos de posse clandestina e precária.

Isto porque o art. 506 do nosso estatuto foi tirado do art. 487 do Cód. Civil português:

“Se o possuidor foi esbulhado violentamente tem direito a ser restituído, sempre que o requeira, dentro do prazo de um ano, nem o esbulhador, será ouvido em juízo, sem que a dita restituição se tenha efetuado”,

não discrepando a doutrina alienígena quanto ao requisito dó esbulho violento (cf. CUNHA GONÇALVES, “Tratado de Direito Civil em comentário ao Código Civil Português”, vol. III, pág. 602, Coimbra Editôra Limitada, Coimbra, 1930; JOSÉ TAVARES, “Os Princípios Fundamentais do Direito Civil”, vol. I, pág. 662, § 189, Coimbra Editôra Limitada, Coímbra, 1929; DIAS FERREIRA, “Código Civil Português Anotado”, vol. II, pág. 25, Imprensa Nacional, Lisboa, 1871; ANTONIO LEITE RIBEIRO DE MAGALHÃES, “Manual das Ações Possessórias e seu Processo”, pág. 143, § 234, F. França Amado Editor, Coimbra, 1895).

AZEVEDO MARQUES, fervoroso adepto dessa corrente, assim se manifesta: “É claro aí que a restituição initiolitis depende da exigência provada de uma violência. Isso compreende-se, porque haverá uma prova prévia de violência, que justifica a outra violência, embora esta seja judicial. Mas, o nosso art. 506 esqueceu de expressar o requisito da violência, dizendo genèricamente: “Quando o possuidor tiver sido esbulhado”, e, portanto, sempre, ainda que o esbulho tenha sido realizado pacificamente. Foi uma lacuna, ou inadvertência” (“A Ação Possessória no Código Civil Brasileiro”, pág. 132, § 79, São Paulo, seção de obras de “O Estado de São Paulo”, 1923; idem, comentário, “Rev. dos Tribunais”, vol. 63, pág. 308).

MENDES PIMENTEL aduz: “A tradição multicentenária conceitua diversamente e trata diferentemente o e bulho

próprio e o esbulho impróprio, reagindo mais severamente contra o espoliador violento do que contra o destituidor clandestino ou precarista”. “O art. 506, porém, em ódio ao espoliador violento, proibiu reconvenção possessória ou petitória por parte dêle, que só, depois deter restituído o que tomou pela fôrça poderá alegar domínio ou preferência possessória contra o reintegrado” (comentários ao agravo n. 1.621, de Minas Gerais, “REVISTA FORENSE”, vol. 30, pág. 45).

Há opiniões divergentes.

CLÓVIS BEVILÁQUA escreve: “Se o esbulho procede de ato clandestino ou de abuso de confiança, é para o Código Civil o mesmo ato contrário a direito, contra o qual permite o remédio excepcional do art. 506, como permite o desfôrço” (notas ao parecer, Rio, 10.6.1918, in “REVISTA FORENSE”, vol. 30, pág. 102; idem., “Soluções Práticas de Direito”, “Pareceres – Direito Civil”, vol. I, pág. 243, nota, ed. Correia Bastos Limitada, Rio, 1923).

ALFREDO BERNARDES DA SILVA assinala: “Portanto, seja o esbulho violento ou não… requerido sob a forma sumária ou ordinária, é direito do possuidor esbulhado, como medida preliminar, apresentar um simples requerimento, pedindo a restituição provisória da posse de que fôra esbulhado, sem ser ouvido o esbulhador, e o juiz, à vista da prova concludente da posse e do esbulho, deverá ordenar a reintegração, desde logo, do esbulhado, seguindo-se, depois de feita a reintegração, a citação do réu esbulhador” (parecer, Rio, 30.9.1935, subscrito por CLÓVIS BEVILÁQUA, Rio, 6.10.1935, in “REVISTA FORENSE”, vol. 66, pág. 222).

TITO FULGÊNCIO indaga: “Que espólio? O Código não distingue, como faz o português, e, portanto, tanto pode ser o violento como o clandestino; em um e outro dá-se a violência privada contra o qual reage a ação social para reintegrar a ordem pública perturbada e plantar a paz de direito” (“Da Posse e das Ações Possessórias”, pág. 136, § 182, Livraria Acadêmica, São Paulo, 1936).

A. GONÇALVES DE OLIVEIRA comenta: “Antes de tudo, é de assinalar que o fundamento do art. 506 não é o castigo à violência. Tal seria o fundamento do art. 487 do Cód. Civil português, onde o mandado liminar só se concede àquele que foi esbulhado violentamente. No nosso direito, porém, o esbulhado tem o mandado reintegratório initiolitis, ainda quando o esbulho é clandestino ou precário”… (comentário ao agravo n. 6.079, de Minas Gerais, “REVISTA FORENSE”, vol. 69, pág. 121).

CARVALHO SANTOS doutrina: “Mas a verdade é que, em face do art. 506, não se justifica essa distinção entre o esbulho com violência e o esbulho sem violência” (“Código Civil Brasileiro Interpretado”, vol. 7, pág. 174, ed. Freitas Bastos, Rio, 1937).

ASTOLFO RESENDE escreve: “A Jurisprudência, porém, nunca aceitou esta distinção, e tem admitido a reintegração prévia sempre que há esbulho, resulte êste de violência ou não” (“A Posse e sua Proteção”, vol. II, pág. 248, § 257, ed. Saraiva e Cia., 1937).

CÂNDIDO DE OLIVEIRA FILHO arremata: “Para obter a reintegração prévia, deterá, no entanto, o espoliado provar, por documentos ou justificação, não só o fato do esbulho, como a sua qualidade de possuidor” (“Prática Civil”, vol. II, pág. 26, Livraria Conselheiro Cândido de Oliveira S.A., 1924, Rio).

O elemento histórico confirma.

Em 8 de junho de 1900 (22ª reunião da Comissão), o Dr. BARRADAS apresentou substitutivo, acrescentando a palavra “violentamente”, de acôrdo com o Código português (cf. “Atas dos Trabalhos da Comissão Revisora do Projeto do Código Civil”, publicação oficial, 1901, pág. 147). A emenda foi aprovada em 11 de junho de 1900 (cf. “Atas”, cit., pág. 155). Acontece que, no dia 23 de agôsto de 1900, o substitutivo foi copiado, com omissão do, advérbio “violentamente” (cf. “Trabalhos da Comissão Especial da Câmara dos Deputados”, vol. I, projeto primitivo, revisto, pág. 202). Converteu-se no art. 597 do projeto revisto e, depois, no art. 513 do projeto do Cód. Civil, sem qualquer alteração, tal como está no art. 506 (cf. “Comentário” de ALFREDO BERNARDES DA SILVA, “Rev. Geral de Direito, Legislação e Jurisprudência”, 1919, vol. I. página 962; idem, parecer, 30.9.1936, in “REVISTA FORENSE”, vol. 66, pág. 222).

A jurisprudência da época reflete o problema: “admite-se a reintegração de posse liminar mesmo quando não tenha havido esbulho violento, isto é, quando tenha sido clandestino ou abusivo” (cf. agravo n. 11.935, ac. de 25.9.1932, relator ministro J. FARIA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 44, pág. 354; agravo n. 13.353, ac. de 4.12.1924, rel. ministro PAULA E SILVA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 53, página 34; agravo n. 14.251, ac. de 15.4.1926, rel. ministro PAULA E SILVA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 58, pág. 48; agravo número 15.392, ac. de 7.8.1928, rel. ministro AQUILES RIBEIRO, “Rev. dos Tribunais”, vol. 67, pág. 265; agravo número 15.567, ac: de 16.10.1928, rel. ministro AQUILES RIBEIRO, “Rev. dos Tribunais”, vol. 68, pág. 54; agravo número 16.433. ac. de 7.5.1930, rel. ministro ANTÔNIO VIEIRA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 74, pág. 490; agravo n. 15.182, ac. de 6.7.1930, rel. ministro AQUILES RIBEIRO, “Rev. dos Tribunais”, vol. 75, pág. 99; agravo n. 17.641, ac. de 26.5.1931, rel. ministro URBANO MARCONDES, “Rev. dos Tribunais”, vol. 79, pág. 322; agravo n. 18.144, ac. de 18.9.1931, relator ministro AQUILES RIBEIRO, “Revista dos Tribunais”, vol. 79, pág. 539; apelação n. 19.480, ac. de 16.11.1932, relator ministro A. CÉSAR WHITAKER, “Rev. dos Tribunais”, vol. 86, pág. 117; agravo n. 20.002, ac. de 17.4.1934, relator ministro AQUILES RIBEIRO, “Revista dos Tribunais”, vol. 90, pág. 343; embargos n. 19.480, ac. de 9.8.1933, rel. ministro A. CÉSAR WHITAKER, “Rev. dos Tribunais”, vol. 93, pág. 162; agravo número 5.780, ac. de 17.4.1939, rel. desembargador ANTÃO DE MORAIS, “Rev. dos Tribunais”, vol. 120, pág. 161); “só se admite reintegração de posse initiolitis em caso de esbulho violento (apelação n. 15.459, ac. de 23.8.1927, rel. ministro AFONSO DE CARVALHO, “Rev. dos Tribunais”, vol. 63, pág. 305).

O egrégio Supremo Tribunal Federal se contentava com a prova do esbulho (cf. OTÁVIO KELLY, “Interpretação do Código Civil no Supremo Tribunal Federal”, vol. I, pág. 257, §§ 864-866, Editôra Oficina Gráfica Mauá Limitada, Rio 1944; agravo de Minas Gerais, ac. de 7.5.1919, rel. ministro PEDRO LESSA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 30, pág. 147; agravo n. 2.744, ac. de 31.1.1920, relator ministro PEDRO LESSA, “Rev. Jurídica”, vol. 20, pág. 275).

E, enquanto o Cód. de Processo da Bahia dispunha: “Tendo havido violência, o autor requererá também lhe seja prèviamente restituída a posse”… (artigo 405), outros Códigos estaduais, mencionavam, apenas, o “possuidor esbulhado” (cf. Minas Gerais, art. 687; Santa Catarina, art. 1.000 e parág. único; Pernambuco, art. 569; Distrito Federal, artigo 540; São Paulo, art. 627).

Era essa a situação, quando apareceu o Cód. de Proc. Civil (dec.-lei federal n. 1.608, de 18.9.1939).

3. Teria o legislador, no art. 371, seguido o exemplo do Código português e corrigido a falha da nossa lei substantiva?

A resposta não é pacífica!

A dúvida continua!

O douto desembargador AMORIM LIMA escreve: “Logo, se a perda da posse do autor não foi devida à violência praticada pelo réu, mas à precariedade ou clandestinidade, não se lhe dará a medida liminar” (“Código de Processo Civil Brasileiro Comentado”, vol. II, pág. 248 ed. Livraria Acadêmica, São Paulo, 1941).

O Dr. LÚCIO QUEIRÓS DE MORAIS decidiu: “O atual Cód. de Processo (artigo 371), a nosso ver, dirimiu a controvérsia, orientando-se, clara e positivamente, no sentido das respeitáveis” opiniões apontadas. Se, antes do advento da Lei Processual Brasileira, era explicável a divergência na interpretação” do art. 506 do Cód. Civil, hoje não é mais possível o dissídio. A violência judicial da reintegração liminar só se justifica na hipótese de haver outra violência da parte do autor do esbulho” (despacho, 2.7.1940, “Rev. dos Tribunais”, vol. 138, pág. 99).

Em sentido contrário:

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO ensina: “Há quem sustente, ante o disposto no citado art. 371, que apenas alude à violência, que o esbulho só pode provir atualmente dêsse vicio não se podendo cogitar de sua existência, quando se tenha em mira a clandestinidade, ou precariedade. Dêsse sentir é AMORIM LIMA. A jurisprudência, incerta a princípio, firmou-se; entretanto, no sentido oposto. Em tais condições, caracteriza-se o esbulho não só pelos atos de violência, como por tôda e qualquer agressão aos direitos alheios” (“Curso de Direito Civil”, “Direito das Coisas”, pág. 50, ed. Saraiva, 1953).

PONTES DE MIRANDA critica: “A jurisprudência que restringia a reintegração inlimine à retirada violenta a que chamava esbulho violento, era errada e continua errada por atribuir à expressão “violência” sentido estrito”… (“Tratado de Direito Privado” vol. 10, pagina 432, § 1.140, n. 6, ed. Borsói, 1955, Rio).

DE PLÁCIDO E SILVA expõe: “Para a ação de reintegração, além dos requisitos comuns a ela e a de manutenção, necessário a prova da violência que espoliou o possuidor, conseqüentemente, que provocou a perda da posse do autor. Assim, três coisas deve provar o requerente: a posse da coisa, o esbulho, isto é, a cessação dessa posse por violência, por clandestinidade ou abuso de confiança, e o prazo em que êle se verificou” (“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, pág. 365, art. 371, § 557, 2ª ed., Guaíra Limitada, Curitiba, 1941).

ANTÔNIO CAJADO DE LEMOS afirma: “A reintegração inliminelitis é conseqüência do esbulho, qualquer que êle seja: manumilitari ou pacífico, por ser ela inerente a um instituto que sofreria deturpação em sua natureza jurídico-filosófica se entendida diferentemente a sobredita medida”. “Usa o Cód. de Proc. Civil nacional a expressão “violência” em substituição a “esbulho”… (“A violência em Esbulho Possessório”, artigo publicado na “Rev. dos Tribunais”, volume 209, pág. 32).

LOPES DA COSTA conclui: “A questão renasceu, depois que veio o art. 371 do Cód. de Proc. Civil nacional”. “O simples emprêgo, porém, da palavra” “violência” para indicar o esbulho não é decisivo. Seis artigos adiante do artigo 371, o art. 377 emprega o mesmo têrmo como sinônimo de turbação”. “O possuidor que receie ser molestado” em sua posse, poderá, por meio de interdito proibitório, defender-se da violência iminente”. “Violência”, aí, é qualquer moléstia da posse. A mesma coisa se vê no art. 378: “Concorrendo os requisitos do artigo antecedente, o autor poderá requerer ao juiz que o segure da violência”.. Desde o Direito Romano que a palavra “violência” se aplica em geral a todo fato de alguém realizado contra a vontade de outrem (SAVIGNY, “Traité de la possession”, 1, página 374). “O legislador do Cód. de Processo Civil teria assim chamado ao esbulho violência, por ser a violência dêste a violência elevada ao mais alto grau. “A violência por excelência. A majorifitdenominatio. Nossa lei concede manutenção liminar. Fôra absurdo reprimir com rigor maior a turbação, não castigando o esbulho, em que a violência é mais grave” (“Medidas Preventivas – Medidas Preparatórias – Medidas de Conservação”, págs. 111-112, § 115, Imprensa Oficial, Belo Horizonte, 1953).

Em resumo: por “violência” (art. 371) se deve entender, de acôrdo com LAFAYETTE, “todo o ato externo que impede ou embaraça o possuidor de livremente exercer o seu poder físico sôbre a coisa. Nesta definição entra o ato que, em relação à coisa, é praticado contra a vontade do possuidor” (ob. citada, § 19, pág. 62), pois, a “tendência” do direito moderno é ampliar o interdito recuperatório a todos os casos de perda da posse por injusta causa, seus embargo de não ter havido emprêgo de violência material” (cf. COSTA MANSO, “Votos e Acórdãos”, pág. 147, Editôra Saraiva e Cia., São Paulo, 1922).

4. Embora irrecorrível o despacho de concessão ou indeferimento da medida (cf. agravo n. 14.962, ac. de 18.2.1942. rel. desembargador LEME DA SILVA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 136, pág. 160; agravo n. 9.810, ac. de 29.7.1940, rel. desembargador PAULO COLOMBO, “Revista dos Tribunais”, vol. 138, pág. 98; agravo n. 14.035, ac. de 22.4.1942, rel. desembargador J. BARBOSA DE ALMEIDA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 138, pág. 112; agravo n. 15.663, ac. de 26.8.1942, relator desembargador J. BARBOSA DE ALMEIDA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 140, pág. 156; agravo n. 788, ac. de 26.10.1942, rel. desembargador ALONSO STARLING, “Rev. dos Tribunais”, vol. 142, pág. 282; agravo n. 18.627, ac. de 18.3.1943, relator desembargador TEODOMIRO DIAS, “Rev. dos Tribunais”, vol. 146. pág. 612; agravo n. 32.029, ac. de 11.2.1947, relator desembargador LEME DA SILVA, “Revista dos Tribunais”, vol. 166, pág. 144; agravo n. 36.923, ac. de 23.2.1948, relator desembargador JUSTINO PINHEIRO, “Revista dos Tribunais”, vol. 173, pág. 371, e “REVISTA FORENSE”, vol. 119, pág. 146; agravo n. 37.347, ac. de 9.4.1948, rel. desembargador H. DA SILVA LIMA, “Revista dos Tribunais”, vol. 176, pág. 176; agravo n. 38.653, ac. de 20.8.1948, relator desembargador H. DA SILVA LIMA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 176. pág. 720; agravo n. 42.677, ac. de 25.4.1949, relator desembargador FERNANDES MARTINS, “Rev. dos Tribunais”, vol. 181, página 345; agravo n. 45.028, ac. de 2.9.1949, rel. desembargador FRANCISCO DE SOUSA NOGUEIRA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 183, pág. 302; mandado de segurança n. 46.161, ac. de 7.2.1950, rel. desembargador A. DE OLIVEIRA LIMA, “Revista dos Tribunais”, vol. 185, pág. 134: mandado de segurança n. 147, de Curitiba, ac. de 23.9.1949, rel. desembargador MUNHOZ DE MELO, “Rev. dos Tribunais”, vol. 187, pág. 902; apelação número 3.564, Vitória, ac. de 18.1.1950, relator desembargador D. BASTOS, “Revista dos Tribunais”, vol. 188, pág. 919; rec. extr. n. 13.680, ac. de 3.5.1949, relator ministro EDGAR COSTA, “Rev, dos Tribunais”, vol. 191, pág. 936; agravo número 55.979, ac. de 16.8.1951, rel. desembargador PEDRO CHAVES, “Rev. dos Tribunais”, vol. 194, pág. 884; agravo número 56.343, ac. de 13.9.1951, rel. desembargador TEODOMIRO DIAS, “Rev. dos Tribunais”, vol. 196, pág. 301; mandado de segurança n. 62.058. ac. de 10.3.1953, rel. desembargador FREDERICO ROBERTO, “Rev. dos Tribunais”, vol. 211, página 152; apelação n. 66.106, ac. de 1.6.1954, rel. desembargador FERNANDES MARTINS, “Rev. dos Tribunais”, vol. 226, página 190; rec. extr. n. 11.735. ac. de 28.8.1944, rel. ministro CASTRO NUNES, “REVISTA FORENSE”, vol. 104, pág. 494; agravo n. 8.090, ac. de 4.6.1946, rel. desembargador SERPA LOPES, “REVISTA FORENSE”, vol. 108, pág. 512; agravo número 8.005, ac. de 7.1.1946, rel. desembargador ESTAGIO BENEVIDES, “REVISTA FORENSE”, vol. 109, pág. 435; agravo número 8.514, ac. de 6.1.1947, rel. desembargador GUILHERME ESTELITA, “REVISTA FORENSE”, vol. 112, pág. 450; agravo n. 8.857, ac. de 18.4.1947, rel. desembargador FREDERICO SUSSEKIND, “REVISTA FORENSE”, vol. 115, pág. 130; rec. extr. n. 14.571, ac. de 19.5.1949, rel. ministro ANÍBAL FREIRE, “REVISTA FORENSE”, vol. 130, pág. 111; recurso n. 423, ac. de 21.9.1948, rel. desembargador SABÓIA LIMA, “REVISTA FORENSE”, vol. 130, pág. 145), o nosso egrégio Tribunal de Justiça, apreciando decisões finais, tem admitido e restabelecido o mandado liminar, nas ações de esbulho pacífico (cf. apelação n. 36.469, ac. de 2.3.1948, rel. desembargador A. DE OLIVEIRA LIMA, “Rev. dos Tribunais”, volume 173, pág. 795; apelação n. 36.727. ac. de 11.3.1948, rel. desembargador JUAREZ BEZERRA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 173, pág. 842; apelação n. 42.138, ac. de 15.3.1949, rel. desembargador PAULO COLOMBO, cf. sentença do Dr. ÁUREO DE CERQUEIRA LEITE, “Revista dos Tribunais”, vol. 180, pág. 340; apelação n. 72.274, ac. de 14.4.1953, rel. desembargador A. DE OLIVEIRA LIMA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 212, pág. 315; apelação n. 64.802, ac. de 10.2.1953, relator desembargador PEDRO CHAVES. “Rev. dos Tribunais”, vol. 221, pág. 191; apelação n. 66.106, ac. de 1.6.1954, relator desembargador FERNANDES MARTINS, “Rev. dos Tribunais”, vol. 226, página 191).

Concluindo: o mandado initiolitis pode ser concedido em qualquer caso de esbulho (violento, clandestino ou precário).

Mílton Evaristo dos Santos, juiz de direito em São Paulo.

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LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 2
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