DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 431

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO DO ATO REVOGADOR – ANA CRISTINA FECURI
A CADUCIDADE NAS CONCESSÕES RODOVIÁRIAS FEDERAIS: NATUREZA JURÍDICA, EFEITOS E PERSPECTIVA REGULATÓRIA – DIOGO UEHBE LIMA
DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES EM DECORRÊNCIA DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EDUARDO LEVIN
A REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO À LUZ DA TEORIA DA PONDERAÇÃO – MARIA FLAVIA RONCEL DE OLIVEIRA
VINCULAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA NA APLICAÇÃO DE SANÇÕES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: IMPRESCINDIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA IRREGULAR E A RESPECTIVA PENALIDADE – VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA E VINÍCIUS AUGUSTO CIPRIANO M. DE SOUZA

B) DIREITO CIVIL

REVISÃO E RESOLUÇÃO CONTRATUAL E A PANDEMIA DA COVID-19 – JOSÉ AMÉRICO ZAMPAR E JULIANA CAROLINA FRUTUOSO BIZARRIA
É POSSÍVEL A INDENIZAÇÃO DE NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL POR ABANDONO AFETIVO – MARCELO CHIAVASSA

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

OS DEVERES FUNDAMENTAIS E A SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ISRAEL MARIA DOS SANTOS SEGUNDO
LACUNAS DA LEI: A INTERPRETAÇÃO DA LEI À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DE DIREITO – MARIA CLARA DE JESUS MANIÇOBA BALDUINO E WISLLENE Mª NAYANE PEREIRA DA SILVA
A IDENTIDADE DE GÊNERO COM UM ELEMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO – PATRÍCIA PRIETO MOREIRA

D) DIREITO EMPRESARIAL

O PARADOXO DA “PRIVATIZAÇÃO TEMPORÁRIA” E OS DIREITOS DOS PREFERENCIALISTAS SEM DIREITO A VOTO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ABERTAS NA FALTA DE PAGAMENTO DE DIVIDENDOS FIXOS OU MÍNIMOS – BRUNO FREIXO NAGEM

E) DIREITO PENAL

A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DAS DIRETRIZES MINIMALISTAS DO DIREITO PENAL: O CAMINHO DAS CIÊNCIAS PENAIS DO PONTO DE PARTIDA ONTOLÓGICO À CONSTRUÇÃO DE VALORES CONCRETOS – ALLAN ROVANI E EDSON VIEIRA DA SILVA
SEGURANÇA PÚBLICA COMO MISSÃO DO ESTADO – WILDE MAXSSUZIANE DA SILVA SOUZA E WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RATIO DECIDENDI: O ELEMENTO VINCULANTE DO PRECEDENTE – CRISTINA MENEZES DA SILVA
NOÇÕES DO PROCESSO CIVIL ROMANO E A UTILIZAÇÃO DA AEQUITAS COMO FONTE DO DIREITO. UM FOCO NO PROCESSO FORMULÁRIO – MARCIO BELLOCCHI
COISAS JULGADAS ANTAGÔNICAS E COISAS JULGADAS CONTRADITÓRIAS: DUAS HIPÓTESES DISTINTAS DE CONFLITOS – MICHELLE RIS MOHRER

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL: AS TESES FIXADAS PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

H) DIREITO PREVIDENCIÁRIO

REFORMA PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA: EIXOS CENTRAIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 – MARCO AURÉLIO SERAU JÚNIOR

I) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

O BLOCKCHAIN COMO INSTRUMENTO DE VALIDAÇÃO DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA DE ASSOCIAÇÕES – JOÃO MARCOS DE ALMEIDA SENNA
ESTUDO COMPARATIVO ENTRE A TRAJETÓRIA ECONÔMICA DA COREIA DO SUL E DO BRASIL, À LUZ DAS POLÍTICAS DE INOVAÇÃO – MIGUEL HENRIQUES DUARTE VIEIRA E THIAGO HENRIQUE TRENTINI PENNA
REGIMES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (“CDC”) E NA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (“LGPD”) – LUCAS PINTO SIMÃO E PRISCILLA MARTINS DE FREITAS ALMEIDA COSTA

LEIA O ARTIGO:

Resumo: O objetivo deste artigo é apresentar uma breve descrição do processo civil romano, com um foco maior no seu período formulário. Nossa intenção é, também, trabalhar a Aequitas como fonte do direito.

Palavras-chave: processo civil romano – processo formulário – Aequitas.

Abstract: The aim of this article is to present a brief description of the Roman Civil Procedure, with a focus on its Form Period. We will also work on Aequitas as a source of Law.

Keywords: Roman Civil Procedure – Form Process – Aequitas.

Sumário: 1. Uma Breve Introdução às Formas de Resolução de Conflitos, na Antiguidade; 2.O Direito Processual Romano. Suas Três Fases; 3.Sobre a aequitas; 4. Um Foco Maior no Processo Formulário; 4.1. O Edito do Pretor; 5. A Aplicação da Aequitas no Processo Formulário e a Atividade Criadora do Pretor; 6. Bibliografia.

Uma Breve Introdução às Formas de Resolução de Conflitos, na Antiguidade

Nas sociedades antigas, quando a vida girava em torno, exclusivamente, das tribos, famílias e clãs gentílicos, vigia o direito baseado na oralidade e num misticismo pagão[1].

Muito embora não haja confirmação baseada em dados fornecidos pela etnologia jurídica, parece fazer sentido a tese evolucionista, sobretudo para o desenvolvimento deste ensaio, com base na qual:

“O primeiro estádio da evolução social teria sido atingido pela formação de laços entre grupos dos dois sexos; estas ‘uniões de grupos’ teriam sido temporárias. Pretendia-se ter encontrado vestígios delas em certos povos da Austrália.

O segundo estádio seria o matriarcado, em que a mãe exerce um certo poder sobre os seus filhos. O casamento não existia ainda, o pai é um indivíduo de passagem; não existiria outro laço jurídico senão aquele que une a mãe aos seus filhos e, eventualmente, aos seus irmãos e irmãs uterinos.

Chegar-se-ia ao estádio do patriarcado quando apareceu um laço jurídico entre o pai, a mãe e os seus filhos. Este laço resultaria da tomada de consciência pelo pai do facto que a criança que vai nascer da sua união com uma mulher determinada é igualmente `o seu filho’. Neste estádio, a instituição do casamento julga-se adquirida ao mesmo tempo que a do poder marital e paternal; como corolário da autoridade do marido sobre a mulher, aparece o repúdio da mulher pelo seu marido, primeira forma de divórcio.”[2]

Em verdade, àquela época, a justiça era feita, predominantemente, com as próprias mãos (autotutela dos interesses). O direito – assim entendido o instrumento de busca da justiça – dependia da atuação exclusiva da parte ofendida que, quando prejudicada, reagia da forma que melhor lhe aprouvesse e lhe fosse possível.

Com a repetição das formas de reação a determinado evento danoso, surgem os usos que acabam, automaticamente, sendo adotados em situações iguais às já anteriormente vivenciadas por algum outro integrante da comunidade[3].

Paulatinamente, no entanto, verifica-se a entrega do poder de decidir nas mãos de um chefe. Nas sociedades primevas, era comum que esse poder fosse dado a um terceiro mediador[4] que “interpõe o poder bélico dos guerreiros e o mítico-religioso do feiticeiro”.

Com o surgimento das sociedades organizadas, após um período em que as regras e o poder decisório estavam consolidados na figura do pai de família – o pater familias (ou paterfamilias), assim chamado na monarquia de Roma –, o poder começou a alternar entre autoridades religiosas e o rei[5].

Com efeito. “A característica mais comum na formação das primeiras sociedades de Estado, aqui denominadas de Sociedades Antigas, é a concentração do poder no soberano. Isto significará que a autoridade do rei é suficiente para organizar e controlar a vida social, ou seja, a sua imposição prevalece como força jurídica. (…) Por todas as civilizações antigas, se observa uma casta religiosa assumir funções vitais e possuir status e privilégios muito acima da população, rivalizando, em muitos casos com o rei. (…) O que as civilizações antigas nos mostram é uma permanente luta pela supremacia do poder entre religião e o rei.”[6]

Revisitando-se a história do direito grego, por exemplo, verifica-se “that public administration of justice originated in a prehistoric habit of settling disputes between individuals by voluntary waiving self-help and resorting to arbitration. This ancient custom is supposed to have been gradually developed into a system under which the parties were denied the right to seek realization of their claims by private force and compelled to submit their cases to authorities designated and empowered to try the claims and hand down binding judgements”[7].

Dos grandes impérios – o grego e o romano –, o primeiro deixou-nos ricos legados, como na filosofia, nas artes cênicas e na política, enquanto o império romano, em virtude, sobretudo, de sua grande extensão territorial, resultante de suas conquistas, legou-nos uma sólida e desenvolvida estrutura jurídica “que chama a atenção pela sua tentativa (…) de regular o mundo dos homens e de procurar incansavelmente a vida social com racionalidade e justiça. Desconsiderar isto seria esquecer e desdenhar do papel grandioso dos juristas romanos. A jurisprudência, a doutrina, a hermenêutica, a didática jurídica, a possibilidade de constituições nacionais, e a permanente atualização das leis, são exemplos magistrais da herança que não podemos esquecer”[8].

Mesmo que a Grécia não tenha sido influência para nosso direito, interessante trazer, a título de curiosidade – com base em estudos desenvolvidos por Hans Julius Wolff –, a informação de que a primeira forma de ação (lawsuit) de que se tem conhecimento, na Grécia antiga, foi a retratada no Livro XVIII – versos 497/508[9] –, do poema épico de Homero, A Ilíada.

Nesse trecho, a obra trata do conflito entre dois homens que discutem, perante o povo, sobre o preço do sangue de um homem morto. Um diz ter pago sua integralidade ao outro que nega esse pagamento. Ambos aguardam a decisão a ser proferida pelos mais velhos que estão sentados, no círculo sagrado, empunhando as pautas dos arautos. O julgamento é divulgado em público. No meio, estão dois talentos de ouro a serem entregues àquele que proferir o julgamento mais justo.

O que se subentende desses versos é que a iniciativa da ação é tomada pelo réu, e não pelo autor (the one claimed to have paid all (500) expounding to the people, but the other insisted that he had received nothing – “um reclamou, perante o povo, ter pago tudo, enquanto o outro insistiu que não recebeu nada”[10]), o que não seria incomum com base nas leis babilônicas da época, mais especificamente o Código de Hamurabi[11].

Era praxe que a cobrança fosse feita diretamente contra o devedor – extrajudicialmente – cabendo a este último a possibilidade de levar sua “causa” ao julgamento do povo. Isso significava a justiça pelas próprias mãos (self-help) por aquele que julgava ter o direito, cabendo ao “réu” buscar sua defesa perante a “autoridade do povo”.

Supõe-se que a cena do poema épico aqui comentada retrata hipótese em que as partes, voluntariamente, decidem fazer uso de um procedimento arbitral para dirimir seu conflito[12]. Pode-se chegar a essa conclusão da leitura do trecho: “and both were fain to receive arbitrament at the hand of a daysman[13] (istor)”.

Conforme lição, ainda de Hans Julius Wolff, os processos arbitral e judicial teriam tido origens distintas. Um não teria derivado do outro. Teriam, ao contrário, sempre convivido. O processo judicial teria sido fruto do descontrole de uma chamada “justiça com as próprias mãos controlada” (controlled self-help)[14]. Nesse caso, automaticamente, teria surgido a necessidade de uma autoridade pública que gozasse da confiança dos membros da comunidade, sendo a responsável pela manutenção de sua paz interna.

Assim, o processo judicial não teria resultado de uma transformação e consolidação gradual do procedimento arbitral que, por sua vez, teria sido fruto da renúncia voluntária à justiça pelas próprias mãos: “Arbitration, that is to say, the voluntary waiving of self help and reference to an umpire with the aim of having it settled peacefully, was a parallel phenomenon. Just as nowadays, it might, and doubtless did, occur where public control of self-help existed. But its proper field of application was a stateless society unable to establish a truly reliable machinery for the suppression of unrestricted self-help”[15].

Nesse sentido, a lição de De Martino: “Altri invece, più giustamente, muovendo dall’idea che la più antica forma giudiziaria, forse anteriore, certo contemporanea alla monarchia, sia stata quella di giudizii arbitrali, di carattere rigidamente privato, pensano che su questi si sarebbe in epoca posteriore inserito un procedimento statuale”.[16]

O Direito Processual Romano. Suas Três Fases

Quanto ao direito romano, nossa maior fonte inspiradora[17], sua história tem íntima ligação com o império romano e, a partir de determinado momento, com o direito eclesiástico: “Roma in origine sarebbe stata governata dai patres delle genti, i quali avevano imperium e potestas, così civili che religiosi”[18].

Ela dura, aproximadamente, 12 séculos (do séc. VII a.C. ao séc. VI d.C.), renascendo, posteriormente, no século XII. Essa história, além de mostrar a divisão do império em duas grandes partes: o Império Romano do Ocidente e o do Oriente (Império Bizantino – que surge em 395 d.C. e subsiste até o século XV), dividiu-se em três bem marcados períodos: (i) o da Monarquia (até 509 a.C.), (ii) o da República (de 509 a.C a 27 d.C.) e (iii) o do Império – subdividido em Alto (Principado) (até 284 d.C. – época de Diocleciano) e Baixo Império (Dominato) (até 566 – época de Justiniano).

No que toca com o processo civil romano, também nesse caso há três marcantes períodos, sobre os quais trataremos a seguir, e que não correspondem aos períodos políticos de que antes tratamos. Aqueles baseavam-se, exclusivamente, na respectiva forma de governo vigente. O desenho desses períodos é muito mais referencial do que exato.

“Costuma-se, como é curial, delimitar três grandes períodos do processo civil romano: o das legis actiones, o per formulas e o da extraordinaria cognitio”[19], sendo que, por vezes e por tempos, antes de um sistema deixar de existir, ele coexistiu com o que predominou em seguida. Os dois primeiros períodos (os das ações da lei e do formulário) “compõem a ordem dos juízos privados”[20], assim como o da cognitio extra ordinem (extraordinaria cognitio) é conhecido, também, como o juízo imperial.

Foi visível, em Roma, a grande influência da Igreja na atividade de substituição da autotutela dos litigantes, como revela o bastante formal procedimento das legis actiones, derivado dos rituais da Igreja, à época. Estamos, aqui, falando do período político de Roma que abrangeu desde sua fundação, passando, portanto, pela Monarquia, vigendo até o final da República.

No início do período das legis actiones (ações da lei)[21], estabelecido pela Lei das XII Tábuas, o poder era, praticamente, dividido entre rei e sacerdotes, pois estes detinham o direito, com base no que o rei determinava o comportamento da sociedade: “i pontefici erano i consiglieri del re nel tempo in cui il diritto umano e il divino erano confusi”[22]. Em verdade, o rei detinha todos os poderes, inclusive o de julgar, para o que recebia aconselhamentos dos sacerdotes[23].

O rei (rex) era o único a deter o poder público (potestas pubblica), do que decorria o poder de império (imperium) e por isso, desenvolvia, inicialmente, o papel de iudex (encargo esse que, posteriormente, vem a ser exercido pelo pretor). Com a queda da monarquia – ainda no período das legis actiones – e o surgimento da República, esse papel passa a ser desenvolvido por cônsules eleitos dentre os do povo.

Com o incremento das atividades econômicas, em Roma, e, consequentemente, seu desenvolvimento em todos os setores, “os litígios privados tornam-se sempre mais complexos e numerosos”[24], necessitando-se, com isso, do aprimoramento, também, da estrutura judiciária local, criando-se a figura do magistrado público (pretor) [25], que detinha específicas funções jurisdicionais, a quem é transferido o poder de império, anteriormente detido pelo rex.

Um parêntesis aqui. O conceito de império não se confunde com a iurisdictio, este um poder conferido “a certos magistrados, de declarar (não de julgar) a norma jurídica aplicável a um determinado caso concreto”[26]. O império, por sua vez, era o poder de ordenar ou proibir determinados atos nos litígios. Era, e sempre foi, um poder resultante e exclusivo da autoridade do Estado[27].

O procedimento, no período das legis actiones, era bastante inflexível e oral em todo o seu trâmite. Um cidadão, uma vez que se sentisse lesado, podia solicitar a intervenção do pretor, porém, era necessária que o ius civile previsse, expressamente, a respectiva ação. Ou seja, era necessário que o cidadão demonstrasse uma situação de direito material realmente existente.

Nesse procedimento, as partes deviam comparecer pessoalmente, sendo inviável a sua representação por terceiros. Além disso, não se falava em revelia, quando do não comparecimento do réu.

Em determinado momento, o procedimento passou a ser dividido em duas fases[28]: a (i) in iure (ou jus); e a (ii) iudicio (ou apud iudicem ou, ainda, judicium)[29].

Na primeira fase, o procedimento desenrolava-se perante o magistrado/pretor[30], que era um funcionário do Estado Romano e que, após a análise do caso, dizia se havia ou não um direito a ser objeto de julgamento. O pretor indicava a melhor solução a ser adotada e declarava a norma jurídica aplicável ao caso, estando munido dos poderes da iurisdictio e do imperium.

O pretor organizava o procedimento decorrente do conflito existente entre as partes, remetendo-o ao iudex, uma espécie de árbitro (privado) que, numa segunda fase, era quem efetivamente julgava.

No período das legis actiones, o pretor só autorizava a ação nos casos que, uma vez a ele apresentados, se encaixassem nas situações que estivessem expressamente previstas no ius civile[31]. Nas demais hipóteses, não havia ação que pudesse assegurar o direito pretendido pelo cidadão romano.[32]

A segunda fase tramitava perante o iudex ou arbiter, particular (e não um agente do Estado) nomeado pelo pretor e aprovado pelas partes. O iudex, cidadão romano, tomava “conhecimento do litígio a ele submetido e julgava soberanamente, em nome do povo romano”[33]. Era ele quem proferia o julgamento final.

O processo, no período formular (per formulas), amparado nas Lex Aebutia e Lex Juliae, também era bipartido e baseava-se em modelos que, sempre de conformidade com um rito padrão, possibilitavam o litígio. Era um procedimento mais escrito e menos oral, com fórmulas flexíveis e mais moldáveis às necessidades sociais. Iniciava-se, aqui, a possibilidade de representação, assim como de legitimação extraordinária, no processo.

O processo formulário surgiu do clamor social por uma maior abertura na aceitação dos casos, pelo pretor, para envio ao julgamento do iudex. Assim, os pretores deixam de, simplesmente, aplicar a lei. O processo torna-se menos rígido e baseia-se em fórmulas prévia e abstratamente estabelecidas pelo pretor em um documento denominado Edito que podia, facilmente, ser adaptado ao caso concreto. Foi nesse período do processo romano em que houve um maior desenvolvimento do direito.

A fórmula[34] era, assim, um documento redigido pelo magistrado/pretor, na primeira fase do procedimento (in iure) e que seria objeto de julgamento, em segunda fase pelo iudex, que a esse documento estava vinculado. A fórmula fixava o objeto da demanda e definia os limites do litígio. Era uma espécie de modelo abstrato que era incluído ao Edito do pretor[35]. Vê-se, com isso, uma maior participação do magistrado, no procedimento do período formular, comparativamente à sua participação no período das legis actiones.

O processo formular foi tido “como alternativa mais moderna, menos formalista, mais ágil e funcional” [36] do que as legis actiones.

A primeira fase do processo per formulas terminava com a redação, pelo pretor, da fórmula. Na sequência, havia a fase em que o iudex unus proferia sentença com base na litis contestatio, cujo propósito principal era o de definir o escopo do julgamento do iudex (segunda fase).

A segunda fase do processo per formulas, por sua vez, era composta de, basicamente, três momentos procedimentais: “a) o da fase inicial; b) o reservado à produção de prova; e, finalmente; c) o da prolação da sentença”[37].

Os editos, como mencionamos anteriormente, eram documentos elaborados pelos pretores, em que eram compilados todos os casos julgados que serviriam de regramento para casos futuros similares, formando, assim, “um corpo estratificado de cases”[38].

Era a própria criação do direito, pelos pretores (ius praetorium), o que decorria do poder de império que eles detinham: “os pretores, em virtude de seu poder de Imperium criavam o direito, aplicando a justiça ao caso concreto, cuja solução passava a constar dos editos, sendo utilizado para outros casos semelhantes, tornando-se precedentes judiciários.”[39]

Principalmente no processo formular, aos pretores cabia a aplicação da Aequitas, com o propósito de, modificando uma regra preestabelecida ou até já constante de um edito, impedir a ocorrência de iniquidade dos julgados, preservando-se a isonomia e buscando-se a justiça ideal. “Era uma questão de justiça, tratar igualmente situações idênticas, quer dizer, fazer triunfar a aequitas frente às concepções formalistas do direito antigo (…), valendo-se da analogia e apreciando a boa-fé”[40].

A aequitas era princípio componente do ius pretorium – “o direito que os pretores introduziram para auxiliar ou suprir ou corrigir o direito civil para a utilidade pública”[41] –, que servia para complementar o direito posto.

Nesses dois primeiros mencionados períodos do processo romano, identificamos a natureza privada do julgamento final, pois que proferido pelo iudex. Em ambas as fases do julgamento, vislumbramos a atividade de jurisdição exercida pelo pretor (investido em seu cargo em virtude de lei) e pelo iudex (investido de poder, por força da vontade do pretor e das partes). O poder de império, contudo, como vimos, era detido, somente, pelo pretor.

O terceiro e último relevante período do processo civil romano (fora da ordem comum dos juízos privados), denominado Extraordinaria Cognitio, marca o fim da bipartição do procedimento e a gradativa oficialização das instituições processuais. “A ordo iudiciorum privatorum cedeu lugar à cognitio extra ordinem, conduzida por representantes do imperador e, em 131, Adriano determinou ao jurisconsulto Sálvio Juliano a consolidação definitiva de um edictum perpetuum a partir das disposições tradicionalmente reproduzidas”[42].

É nesse período que o juiz pretor (cai a figura do iudex/arbiter) passa a ser a autoridade legitimada a, cumulativa e integralmente, conduzir o caso, desde o início, analisando as provas e sentenciando. Nesse período, é criada uma muito bem engendrada estrutura judiciária composta por uma instância inferior e uma recursal, assim como são criados os cartórios, ocorrendo a fusão do ius honorarium e do ius civile (com a absorção, pelo Poder Público, da atividade da justiça).

O Estado, àquela época, já estava suficientemente fortalecido para impor suas decisões, de forma que, nos conflitos instaurados, só havia a intervenção da figura do iudex, quando o magistrado assim entendesse necessário e a “sentença não mais se identificava com um simples parecer jurídico de um cidadão investido no poder de julgar, mas, na verdade, encerrava um comando imperativo e vinculante emanado de um órgão estatal”[43].

Nesse período, denominado de “pós-clássico”, é que “a iurisdictio passa, tal como modernamente, a fazer parte do poder público de julgar e dar execução ao julgado, (…) quando então a instância passa a desenrolar-se perante um único juiz, funcionário do Estado.”[44] Nesse contexto, então, é que surge a figura do juiz estatal e, com isso, o conceito de jurisdição em seu modelo mais clássico: dizer o direito.

Fecha-se, assim, “o ciclo histórico da evolução da chamada justiça privada para a justiça pública”[45].

Sobre a aequitas

Não parece haver dúvidas de que o princípio da aequitas, que vigorou no sistema do Direito Romano, teve por fonte a filosofia grega.

Com efeito, Aristóteles, com base nas lições de Platão, trabalha a equidade (epieikeia)[46] como um sinônimo de justiça: “A justiça e a equidade são, pois, o mesmo.”[47]

Diz, contudo, que a equidade é ainda mais do que a justiça, ou seja, a ela é superior, pois a equidade é “retificadora do defeito da lei, defeito que resulta da sua característica universal. Por este motivo, nem tudo está submetido a legislação, porque é impossível legislar em algumas situações, a ponto de ser necessário recorrer a decretos. A regra do que é indefinido é também ela própria indefinida, tal como acontece com a régua de chumbo utilizada pelos construtores de Lesbos. Do mesmo modo que esta régua se altera consoante a forma da pedra e não permanece sempre a mesma, assim também o decreto terá de se adequar às mais diversas circunstâncias. Assim, é, pois, evidente que a equidade é justa e, de fato, até é superior a uma certa forma de justiça.”[48]

No contexto da filosofia aristotélica acerca da justiça, a equidade serve como um instrumento relevantíssimo para aquilo que Aristóteles chama de justo legal. O equitativo passa a ser um justo melhor do que a própria justiça, pois que é a aplicação da lei com equidade, esta última a possibilitar a correção de eventual erro, distorção, generalidade ou omissão, quando da aplicação da lei ao caso concreto.

Na antiguidade, as civilizações eram muito mais sociais do que individuais. O foco do desenvolvimento e da organização estava primordialmente na sociedade, em detrimento dos indivíduos. “Na cultura greco-romana, era inegável o peso do todo social frente ao humano unitário”[49].

E isso não era diferente na Grécia e Roma antigas, de forma que a lei, quando criada, tinha um caráter mais genérico e menos voltada ao indivíduo componente da sociedade a quem era endereçada a lei[50]. Esse caráter genérico da lei tinha por intuito uma maior possibilidade de alcance de situações: “a lei deve ser geral e impessoal para, desse modo, abarcar todos os cidadãos e os seus respectivos laços sociais”[51].

É com o propósito de possibilitar a adequação da lei geral ao caso concreto, ou seja, propiciar a justiça da lei, que a aequitas será utilizada, no Direito Romano, tão logo os romanos comecem a conviver com esse princípio, quando da invasão da Grécia, nos idos do ano 124 a.C.: “Roma terá na aequitas mais do que mero instrumento acessório à lei, será ela verdadeiro princípio norteador de todo o direito e, logo, de toda a sociedade.”[52]

Aequitas, em verdade, é termo que surge em Roma, em substituição ao termo grego Epieikeia e, para os romanos, era o que, atualmente, temos como “JUSTIÇA e JUSTO – no sentido de JUSTIÇA IDEAL, princípio supremo inspirador do direito universal. (…) Desta forma, os romanos levavam em conta, para a solução de cada caso, em concreto, não a aplicação pura e simples do ius civile, mas, sim, da aequitas, que era invocada constantemente, mesmo contra legem.”[53]

Conforme ensina Joaquim Carlos Salgado, a Aequitas era, no Direito Romano, um “modo de fazer justiça, de estabelecer o equilíbrio entre a consequência e o ato e a consequência jurídica do ato.”[54]

Dessa forma, ainda em conformidade com o jurista acima mencionado (Salgado), sempre que o ius civile não tivesse uma solução adequada ao caso concreto, era aconselhável que se recorresse ao ius naturale – consistente na aplicação da aequitas –, com vistas a se tentar extrair um resultado justo na aplicação da lei.

Como podemos aferir dessas breves considerações acerca da equidade, no Direito Romano, sua concepção, àquela época, era extremamente diferente da adotada, atualmente[55], pelo menos no que toca com os sistemas legais de civil law (sistema romano-germânico).

No caso do Brasil, ao lermos os dispositivos que tratam da equidade, no Código de Processo Civil[56] e no Código Tributário Nacional[57], isso se revela com clareza. Em todas essas hipóteses, vemos, nitidamente, a equidade como um princípio de caráter secundário na aplicação do direito.

Isso (a subsidiariedade da equidade, atualmente) também é visível, no Código Canônico em vigor desde 1983, cujo Cânone 19, em versão oficial para o inglês, assim estabelece: “Unless it is a penal matter, if an express prescription of universal or particular law or a custom is lacking in some particular matter, the case is to be decided in light of laws passed in similar circumstances, the general principles of law observed with canonical equity, the jurisprudence and practices of the Roman Curia, and the common and constant opinion of learned persons”.

Um Foco Maior no Processo Formulário

Já tivemos a oportunidade de discorrer acerca do Processo Formulário, neste ensaio. Neste momento, porém, trataremos com um pouco mais devagar a seu respeito para que, no próximo capítulo, discorramos acerca da aplicação da aequitas especificamente nessa modalidade do processo romano.

O Processo Formulário, como vimos, surgiu da necessidade de se dar maior flexibilidade ao sistema processual romano da época, vez que em sua fase antecessora – das Legis Actiones –, somente situações preestabelecidas em lei (daí sua denominação) eram passíveis de julgamento.

Com a instituição do Processo Formulário, formalmente, por meio da edição da Lex Aebutia, posteriormente ratificado via Lex Juliae, verifica-se o aumentou do leque de possibilidades de ajuizamento de ações, já que o sistema comportava um maior número de conflitos a serem apresentados ao pretor.

Contudo, mesmo assim, o Processo Formulário ainda não havia atingido o ideal de abertura e de ausência de formalidades, a possibilitar o livre acesso, ao cidadão romano, ao sistema de resolução de conflitos, de forma que a aequitas, ao expandir as possibilidades de discussão de litígios, adquire ainda mais valia.

Sobre a ainda existente formalidade no processo formulário, são estas as palavras de Gustavo César Machado Cabral: “O fato de não ser tão formalista quanto as legis actiones não fazia do processo formular um procedimento aberto a toda e qualquer situação jurídica; ao contrário, a própria estrutura das fórmulas dá a entender que, para se mover uma ação, seria necessário o total enquadramento no esquema construído pelos pretores. O reconhecimento de que havia situações jurídicas que não se enquadravam nesses esquemas fez surgir a necessidade de um sistema processual mais abrangente (…) chamado, inicialmente, de cognitio extra ordinem, ou, em época posterior, apenas de cognitio (…)”.[58]

O processo formular, frisemos, surge em virtude de uma necessidade de flexibilização do sistema processual romano, propiciando o aumento do espectro de possibilidades de discussão dos conflitos perante as autoridades.

O processo formular vige desde a segunda metade do século II a.C. até o século III d.C. e nasce nas províncias de Roma, a possibilitar o acesso à solução de conflitos também aos estrangeiros, seja entre si, seja contra os romanos, pois que as Legis Actiones se aplicavam, somente, aos romanos. Com isso, os pretores peregrinos[59] passam a formular editos prevendo hipóteses em que estrangeiros também estivessem autorizados a ajuizar ações, com base no Direito Romano.

Aos estrangeiros[60] não se aplicava o ius civile. Assim, os pretores, por força do imperium[61] que detinham e também baseados na equidade, começaram a admitir ações não previstas no sistema, com vistas a suprir a necessidade dos estrangeiros, o que acabou beneficiando, também, aos romanos. Surge, então, o Direito Pretoriano[62].

Assim, o processo formulário nasce de uma necessidade da aplicação do direito aos estrangeiros e passa a vigorar, também, para as ações ajuizadas pelos cidadãos romanos.

O processo formulário, muito embora bem menos formalista do que o das Legis Actiones, também era composto por duas fases: o procedimento in iure e o procedimento apud iudicem, ao contrário de seu antecessor sistema, não estavam baseados num rol preestabelecido de ações, mas devia respeito às fórmulas pré-concebidas pelos pretores – muito mais baseadas na realidade e com um grau maior de flexibilização – e era conduzido conforme um rito padrão.

No procedimento[63]in iure, uma vez presentes as partes, perante o pretor, o autor apresentava sua pretensão (edictio actionis), devendo informar com base em qual Fórmula laborava (postulatio actionis). Nessa fase, o Pretor exercia típico juízo de admissibilidade, ao conceder ou não a ação ao autor. A não concessão da ação (denegatio actionis) podia calcar-se na inadequação da pretensão às fórmulas, assim como na hipótese de a questão já ter sido anteriormente decidida.

Uma vez concedida a ação, pelo pretor ao autor, ao réu era concedido o direito do contraditório, quando podia apresentar defesa, assim como pleitear direito seu baseado na mesma relação jurídica de direito material, hipótese em que a ação adquiria natureza dúplice. Caso o réu confessasse o direito do autor (confessio in iure), esse ato equivalia à própria sentença condenatória, dispensando a prolação desta.

Com isso, passava-se ao momento de escolha, pelas partes e Pretor – de comum acordo –, do iudex, entre os do povo e que seria o responsável pelo julgamento da causa. O iudex estava vinculado à fórmula redigida pelo pretor juntamente com as partes, em que era fixado o objeto da causa, definindo-se, assim, os limites do conflito.

Ato contínuo, era elaborada a litis contestatio, documento por meio do qual as partes obrigavam-se a dar continuidade ao procedimento, assim como a submeter-se ao julgado a ser proferido pelo iudex, cujo objeto deveria estar adstrito ao teor da fórmula. Após, era providenciada a translatio, mediante a qual o procedimento continuava, agora na fase apud iudicem.

O procedimento apud iudicem primava pela aplicação do princípio do iura novit curia, pelo que às partes era necessária, somente, a apresentação e a prova dos fatos. O respectivo direito era de conhecimento daquele que julgava o conflito. Como meios de prova, admitiam-se os documentos, o testemunho, a confissão, os precedentes, assim como a tortura…

Terminada a fase instrutória, às partes era franqueada a palavra, por meio de seus advogados e, posteriormente, a sentença era proferida, oralmente, na presença das partes e de seus advogados.

Muito embora estivesse adstrito ao constante da fórmula, o iudex podia, com base na sua livre convicção, julgar, sem ter de se ater às provas produzidas e sem necessidade de fundamentar sua decisão. Além disso, “A sentença [irrecorrível] de procedência era sempre condenatória mesmo quando reconhecido direito real, fazendo nascer uma nova relação jurídica entre os litigantes.”[64]

O iudex, ademais, se não convencido do direito das partes, podia não julgar, abstendo-se, assim, de decidir.

O réu, uma vez derrotado, e negando-se a cumprir a obrigação constante da sentença, dava ao autor a possibilidade do ajuizamento de uma nova ação (baseada na res iudicata: a decisão do iudex que novou a relação jurídica entre autor e réu) denominada actio iudicati contra a qual o réu poderia se defender por meio da infitiatio.

Ao réu, também, cabiam duas opções: o ajuizamento da revocatio in duplum, uma ação de origem pretoriana, com o fim de revogar a decisão do iudex. Era uma espécie de ação declaratória de anulação da sentença e uma ação desconstitutiva do julgado. Caso improcedente essa ação, o devedor era condenado a pagar o dobro.

A outra opção do réu era o ajuizamento – antes que o autor desse início a actio iudicati – da restitutio in integrum visando à desconstituição da sentença, com o fito de anular os negócios ou atos jurídicos assim como as sentenças injustas. Havia determinados requisitos a serem preenchidos para o cabimento da restitutio, como o efetivo prejuízo e a existência de justa causa.

No que toca, mais especificamente, à fórmula – o que dá nome à fase processual do Direito Romano em comento – ela era um documento consistente “na fixação da questão controvertida, instruindo o iudex (e, pois, limitando o seu poder) na prolação da sentença.”[65]

Conforme Austréia Magalhães Candido: “As Institutas de Gaio nos descrevem minuciosamente a composição das fórmulas (…)”[66], das quais fazem parte a demonstrativo, a intentio, adiudicatio e a condemnatio (partes ordinárias da Fórmula[67]), cada qual relativa a uma específica seção daquele documento, além de suas partes acidentais[68]: praescriptiones pro actore et pro reo, as exceptiones e as replicatio, duplicatio e triplicatio.

Existiam vários tipos de Fórmulas, entre as quais, as principais eram: a in factum concepta[69], a in ius concepta[70], a arbitraria[71], a ficticia[72], com transposição de sujeitos e a praeiudiciales[73], cada qual com seu objeto específico.

Por fim, de se mencionar que no período Per Formulas havia, também, as ações, dentre as quais poderíamos citar: as edictales[74], as decretales[75] e as utiles[76].

4.1. O Edito do Pretor

Os editos do pretor surgem, entre, aproximadamente, os séculos III e II a.C., subdividindo-se em editos do pretor urbano e editos do pretor peregrino. Tanto num caso como noutro, o edito era uma publicação realizada anualmente, da qual constavam as indicações de como seria o mandato do Pretor. Era uma das fontes do Direito Romano.

Os editos eram compostos por todos os elementos do processo formular, como as fórmulas, as Praescriptiones etc., e a sua estrutura variava conforme se tratasse de edito de ação do ius civile ou de um edito de ação do ius honorarium.

“O edito ou era perpetuum ou era repentinum[77]. O edito perpetuum era quele elaborado para perdurar um ano, e possuía uma parte denominada de translatícia, onde se repetiam as regras criadas pelos pretores antecessores, aprovadas pela prática, e uma parte onde se incluíam novas regras, denominada de pars nova. Havia ainda o edito repentinum, para prever novas situações, não reguladas no edito perpetuum.”[78]

O pretor, em tese, estava vinculado ao seu edito (documento resultante do exercício de sua atividade normativa). O edito era, substancialmente, uma norma a ser seguida pelo próprio pretor, assim como pelos jurisdicionados, porém nada impedia que o pretor se afastasse de seu edito, assim como podia se afastar do ius civile, caso isso fosse necessário a evitar a iniquidade do julgado e tal possibilidade baseava-se, sobretudo, na aplicação da aequitas.

A Aplicação da Aequitas no Processo Formulário e a Atividade Criadora do Pretor

Por influência da filosofia grega, como já vimos, a aequitas chegou em solo romano e tornou-se um princípio altamente utilizado pelos pretores, principalmente na fase do processo formulário, período rico na criação do Direito Pretoriano.

A aequitas veio a calhar, em uma fase em que se pretendia, conforme palavras de Gaio, a libertação das odiosas amarras criadas pelo direito posto pelas Legis Actiones.

Novas regras, conforme necessárias fossem, eram inseridas nos editos dos pretores e, assim, aplicadas no processo formulário. Com isso, os Pretores corrigiam as omissões ou incongruências do ius civile, evitando-se a prolação de julgamentos iníquos, exatamente o propósito da Aequitas, na concepção de Aristóteles.

O processo formulário, com características menos rígidas, possibilitava aos Pretores – em decorrência de seu imperium e iurisdictio[79] –, por meio dos editos, a criação de um direito mais atual que o constante do ius civile e isso, repitamos, com forte embasamento na aequitas.

Assim, vemos a atividade criadora de direito do pretor na edição, na atualização e na complementação dos editos (perpetuum e repentinum), assim como no julgamento baseado na aequitas e na possibilidade que tinham, ao julgar, de afastar a aplicação do ius civile, sempre com o objetivo maior de se evitar julgamentos iníquos.

Importante, nesse aspecto, salientar que o pretor, ao aplicar a aequitas, muitas vezes se utilizava, também, de outras noções importantes, a saber: a utilitas (com ela se “exclui o inútil e o nocivo e capta o que é vantajoso e conveniente para a sociedade”), a analogia (“a aplicação de uma mesma norma a um fato que, embora não previsto nela, apresenta elementos essenciais semelhantes àqueles da hipótese nela fixada, tem a mesma ratio essendi”), a prudentia (“De um ponto de vista propriamente jurídico, prudentia é agir com ponderação, considerar as diferentes perspectivas, mensurar os pontos positivos e negativos, visualizar as consequências do ato, escolher com cautela os meios mais propícios a fim de obter o melhor resultado”) e a fides (“a vinculação à palavra dada, lealdade, sinceridade, consciência, retidão, confiança (…), implicando credibilidade em relação a alguém e, reciprocamente, um `estado de confiança’ do sujeito titular da fides (…), para os romanos, a fides chegou a ser considerada a coisa mais sagrada na vida”[80]).

Para terminar este nosso breve ensaio sobre o Processo Civil Romano e a influência da aequitas em sua fase formular, devemos lembrar que, ainda em virtude do imperium do pretor, assim como fruto da aplicação da aequitas, outros institutos foram criados, durante o processo formulário, fruto do Direito Pretoriano, e que, aqui, serão objeto de nossa rápida consideração:

O interdito (remédio que surgiu antes mesmo da edição da Lex Aebutia), uma espécie de ordem proferida pelo magistrado, com o intuito de: proibir algo (interdito proibitório), obter a restituição de algo (interdito restitutório) ou conseguir a exibição de coisa ou pessoa (interdito exibitório);
As stipulationes – estipulação da obrigação, mediante um decreto proveniente do magistrado, de estabelecimento de uma relação jurídica entre as partes litigantes;
Missio in possessionem – conforme resolução pretoriana, o interessado estava autorizado a pleitear, em caráter cautelar ou preparatório, a imissão na posse de um bem, sempre em conformidade com o rol previsto no edito; e
Restitutio in integrum – ato que baseava a anulação de um negócio jurídico ou ato processual em virtude de sua iniquidade em relação a uma das partes.

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[1] ROCHA, José Manuel de Sacadura. História do Direito no Ocidente. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 53-54: “Nas palavras de Luiz Carlos Rocha: `Na vingança privada, os membros do clã ofendido perseguiam o autor do fato danoso e faziam justiça pelas próprias mãos. Com o passar do tempo chegou-se à Lei de Talião. Esta lei fixava punição igual ao crime cometido, ou seja, olho por olho, dente por dente, mão por mão, etc., o que foi um progresso limitando a extensão da vingança e dando uma proporcionalidade à pena. Mais tarde surgiu a composição, consistente em substituir a vingança de sangue por um pagamento em dinheiro. Nesta época se acentua o poder do Estado que passa a intervir, definindo os crimes e impondo penas públicas. Assim, do clã, da tribo ao Estado, as leis penais vão deixando as suas raízes religiosas e se constituindo num sistema jurídico de defesa da sociedade, surgindo o direito penal objetivo’”.

[2] GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 8. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2016, p. 38.

[3] Falamos, aqui, em usos e não costumes os quais não se confundem e não são sinônimos: “O uso nasce da repetição de comportamentos, isto é, de certas maneiras de agir num dado grupo social. Nem todos os usos são costumes, mas todo o costume é, antes de mais, um uso. A diferença reside sobretudo na força obrigatória do costume. (…) O uso implica a continuidade de agir num dado sentido no seio do grupo social.” (GILISSEN, John. Op. cit., p. 251).

[4] ROCHA, José Manuel de Sacadura. História do Direito no Ocidente. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 38.

[5] “A Igreja deixou subsistir o poder dos soberanos laicos, o que não impediu que ela tenha querido servir-se dos órgãos do Estado para o seu próprio desenvolvimento. Os Estados cristãos, sobretudo os de tendência imperialista, pretenderam servir-se da Igreja como de um serviço público. Assim, os conflitos entre os dois poderes – o temporal e o espiritual – foram numerosos, tendo chegado a soluções muito variadas, que vão desde a teocracia à separação da Igreja e do Estado.” (GILISSEN, John. Op. cit., p. 136).

[6] ROCHA, José Manuel de Sacadura. História do Direito no Ocidente. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 43-44; 49.

[7]“a administração pública da justiça surgiu de um hábito pré-histórico de se resolver as disputas entre os indivíduos pela renúncia voluntária da auto ajuda, recorrendo-se à arbitragem. Supõe-se que esse antigo hábito desenvolveu-se, gradualmente, num sistema sob o qual às partes não era possibilitado buscar a satisfação de suas pretensões através da força privada, sendo compelidas a submeter seus casos às autoridades designadas e com poderes para instrui-los e julga-los de forma vinculativa”. (WOLFF, Hans Julius. The Origin of the Judicial Litigation among the Greeks. Traditio, vol. 4 (1946), p. 31-87 – tradução livre. Fordham University. http://www.jstor.org/stable/27830102. Acesso em 16.03.2015 – 18:02 UTC) – traduzimos. Nessa mesma obra, na continuidade do trecho aqui transcrito, o autor descreve que, àquela época, os litigantes foram forçados, pela opinião pública, a deixar de fazer a justiça com as próprias mãos, buscando decisões a serem dadas pelos príncipes que, por força de sua preponderância pessoal e social estavam predestinados a atuar como árbitros. Com a consolidação do estado e da democracia, a jurisdição, deixando as mãos da monarquia e dos magistrados aristocratas chega às cortes populares.

[8] ROCHA, José Manuel de Sacadura. História do Direito no Ocidente. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 55.

[9] “(497) But the folk were gathered in the assembly place; for there a strife (498) was arisen, two men striving about the blood-price (499) of a man slain; the one claimed to have paid all (500) expounding to the people, but the other insisted that he had received nothing; (501) and both were fain to receive arbitrament at the hand of a daysman (istor). (502) And the folk were cheering both, as they took part on either side. (503) And heralds kept order among the folk, while the elders (504) on polished stones were sitting in the sacred circle, (505) and holding in their hands staves from the loud voiced heralds. (506) Then before the people they rose up and gave judgement each in turn. (507) And in the midst lay two talents of gold, (508) to be given unto him who should utter among them the most righteous doom.” (Extraído de WOLFF, Hans Julius. The Origin of the Judicial Litigation among the Greeks. Traditio, vol. 4 (1946), p. 37. Fordham University. http://www.jstor.org/stable/27830102. Acesso em 16 mar. 2015).

[10] tradução nossa. “it is the `defendant’, not the `plaintiff’, who in the poet’s description of the scene pleads first to the people (…) They suggest the inference that the suit was instituted through the initiative, not of the `plaintiff’ but of the `defendant’.” (WOLFF, Hans Julius. The Origin of the Judicial Litigation among the Greeks. Traditio, vol. 4 (1946), p. 44. Fordham University. http://www.jstor.org/stable/27830102. Acesso em 16.03.2015 – 18:02 UTC).

[11] “Actually this interpretation of the two verses receives strong support from a perfectly parallel phenomenon discovered in the sources of early Babylonian law. Here, too, at least down to the period of Hammurabi, it was the defendant who brought the case before the court when he was not prepared to yield to the claim raised against him by his opponent privately and without any public interference. (…) Moreover, the Babylonian laws offer documentary evidence of the seizure of the debtor by the creditor, which forced the former either to yield or to call on the tribunal for a decision.” (WOLFF, Hans Julius. The Origin of the Judicial Litigation among the Greeks. Traditio, vol. 4 (1946), p. 45. Fordham University. http://www.jstor.org/stable/27830102. Acesso em 16.03.2015 – 18:02 UTC).

[12] “It is generally assumed that the trial scene depicted on the shield reflects a stage in which the idea of state power had not yet matured to a point where the community was able and willing to subject private controversies to a control strong enough to replace armed feuds with a compulsory judiciary system and self-help with court decisions capable of enforcement by, or under the supervision of, public authority. The trial is supposed to be a case of arbitration voluntarily resorted by the parties.” (WOLFF, Hans Julius. The Origin of the Judicial Litigation among the Greeks. Traditio, vol. 4 (1946), p. 44. Fordham University. http://www.jstor.org/stable/27830102. Acesso em 16.03.2015 – 18:02 UTC).

[13]Definition of daysman. 1[Middle English dayesman, from dayes (genitive of day day set for arbitration) + -man] archaic: UMPIRE, ARBITER neither is there any daysman betwixt us— Job 9:33 (Authorized Version). Meriam Webster virtual dictionnary – https://www.merriam-webster.com/dictionary/daysman – Acesso em 22.01.2020 – 18:15h.

[14] “The chief result of this study is the conclusion that judicial litigation came about, not by way of a gradual consolidation and transformation of voluntary arbitration into a compulsory trial before a public or publicly authorized judicial authority, but through the substitution of controlled self-help for uncontrolled self-help. A political authority charged with the maintenance of the internal peace of the community and resting on its recognition by the members of that community protected individuals – (…) – from forcible acts undertaken against them by other individuals.” (WOLFF, Hans Julius. Op. cit., p. 82).

[15] WOLFF, Hans Julius. Op. cit., p. 83.

[16] DE MARTINO, Francesco. La Giurisdizione nel Diritto Romano. Padova: CEDAM, 1937, p. 41.

[17] Não só nossa, mas de todos os países de civil law.

[18] DE MARTINO, Francesco. Op. cit., p. 5.

[19] CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil Romano. São Paulo: RT, 1996, p. 39.

[20] CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 40. Ordo Iodiciorum Privatorum – fase em que os processos não são totalmente públicos (uma primeira etapa, sim, porém a segunda, perante o arbiter, é de natureza provada)

[21] As legis actiones (ações da lei) “foram assim designadas porque se originaram de um texto legal (…) ou porque as situações jurídicas por elas tuteladas se fundavam em uma lei, cujas palavras deveriam ser cuidadosamente repetidas no formulário da actio. (…) Cotejadas com a prodigalidade de ações do sistema processual subsequente – per formulas -, as legis actiones eram extremamente escassas e marcadas pela tipicidade, cada uma possuindo uma estrutura individualizada para situações jurídicas expressamente reconhecidas.” (CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 51; 53).

[22] DE MARTINO, Francesco. Op. cit., p. 10.

[23] “O processo romano no período arcaico desenvolvia-se perante uma única figura, o rex, que detinha todos os poderes, inclusive de julgar. Com o desenvolvimento de Roma, os litígios passaram a ser mais complexos e numerosos, exigindo a criação de magistraturas públicas, com funções específicas jurisdicionais.” (CARMIGNANI, Maria Cristina. A Aequitas e a Aplicação do Direito em Roma. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v. 104, p. 115-129, jan./dez. 2009).

[24] CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 43.

[25] Havia os pretores urbanos e os pretores peregrinos. “O pretor urbano cuidava de litígios entre cidadãos romanos e o peregrino cuidava de litígios em que uma das partes fosse estrangeira”. (CARMIGNANI, Maria Cristina. Op. cit., p. 119, nota rodapé 23).

[26] CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 43.

[27] “O imperium era o poder de mando, de fazer valer a sua autoridade. Segundo a doutrina, é um poder unitário, distinto da iurisdictio, que era o poder conferido aos magistrados de declarar o direito, e não julgar, exercida in iure. Assim, é que a iurisdictio derivou do poder de imperium, ambos inicialmente detidos pelo Rex. Portanto, existiam magistrados que detinham a jurisdictio sem imperium ou cum imperium.” (CARMIGNANI, Maria Cristina. Op. cit., p. 122, nota rodapé 38).

[28] O sistema de organização de instâncias, tanto no período das legis actiones como no período formulário eram “do ordo iudiciorum privatorum – ordem dos juízes privados – bifásico, que se desenrolava inicialmente perante o pretor, na fase in iure, incumbido de organizar e fixar os termos da controvérsia e, após, na fase apud iudicem, perante o iudex, um particular escolhido pelas partes, que tomava conhecimento do litígio, determinava a produção das provas e julgava. O processo civil romano somente torna-se público no Dominato, com o progressivo desenvolvimento da cognitio extra ordinem do princeps, adotado para aquelas situações não amparadas pela jurisdição ordinária, processo este que se desenvolvia perante uma única autoridade estatal, denominado de cognitio extra ordinem.” (CARMIGNANI, Maria Cristina. Op. cit., p. 119, nota rodapé 26).

[29] CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Romano. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 406.

[30] “O Magistrado era o cidadão que desempenhava função pública com poderes especiais, em nome do povo romano” (TABOSA, Agerson. Direito Romano. Fortaleza: Imprensa Universitária – UFC, 1999, p. 103). Era a denominada magistratura judiciária.

[31] “O ius civile era o Direito Romano antigo, aplicável apenas aos cidadãos romanos.” (CARMIGNANI, Maria Cristina. Op. cit., p. 119, nota rodapé 25).

[32] E é nesse contexto, ou seja, para resolver o problema da taxatividade do rol das ações existentes no direito romano da época, que havia a aequitas, uma espécie de princípio de que se utilizavam os pretores com vistas a se possibilitar que um determinado caso, mesmo que não se enquadrasse no rol das legis actiones fosse admitido para julgamento perante o iudex: “os romanos levavam em conta, para a solução de cada caso, em concreto, não a aplicação pura e simples do ius civile, mas, sim, da aequitas, que era invocada constantemente, mesmo contra legem.” (CARMIGNANI, Maria Cristina. Op. cit., p. 118).

Nesse sentido, como ensina SANTOS, Igor Moraes. A Aequitas como Princípio Fundamental do Direito Romano Clássico: Uma Investigação Histórico-Filosófica. RevistaQuaestio Iuris, Rio de Janeiro, v. 11, n. 03, p. 1734-1765, 2018: “Roma terá na aequita mais do que mero instrumento acessório à lei, será ela verdadeiro princípio norteador de todo o direito e, logo, de toda a sociedade. (…) De todo modo, como assinala Salgado, em Roma, a justiça torna-se ideia propriamente de Direito e, dessa forma, a aequitas passa a ser `um modo de fazer justiça, de estabelecer o equilíbrio entre a consequência e o ato e a consequência jurídica do ato’ A aequitas não é para os jurisconsultos romanos um princípio único, mas representa o progresso do ius. Sua ação é desempenhada no domínio do ius, que passa então a estar compreendido na noção de aequitas, em suma, como ars boni et aequi”.

[33] CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 55.

[34] “Fórmula, diminutivo de forma, é palavra grega que significa modelo. Fórmula, portanto, é um autêntico modelo abstrato pelo qual se propicia litigar por escrito, em conformidade com os esquemas jurisdicionais previstos, pelo direito honorário, no edito do pretor.”

[35] “O Edito era perpetuum ou repentinuum. O Edito perpetuum era aquele elaborado para perdurar um ano, e possuía uma parte denominada de translaticia, onde se repetiam as regras criadas pelos pretores antecessores, aprovadas pela prática, e uma parte onde se incluíam novas regras, denominadas de pars nova. Havia ainda o edito repentinuum, para prever novas situações, não reguladas pelo edito perpetuum.” (CARMIGNANI, Maria Cristina. Op. cit., p. 123, nota rodapé 41).

[36] CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 73; 76.

[37] CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 123.

[38] CARMIGNANI, Maria Cristina. Op. cit., p. 123.

[39]Idem, ibidem, p. 123.

[40] SANTOS, Igor Moraes. Op. cit., p. 1754.

[41]Idem, ibidem, p. 1758.

[42]Idem, ibidem, p. 1759.

[43] CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 146.

[44] CARMIGNANI, Maria Cristina. Op. cit., p. 120.

[45] GRINOVER, Ada Pellegrini et all. Teoria Geral do Processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

“Assim, as contribuições foram se acumulando no decorrer dos séculos, até a concentração de poderes do período imperial cercear as prerrogativas das magistraturas republicanas. A ordo iodicioroum privatorum cedeu lugar à cognitio extra ordinem, conduzida por representantes do imperador e, em 131 Ariano determinou ao jurisconsulto Sálvio Juliano a consolidação definitiva de um edictum perpetuum a partir das disposições tradicionalmente reproduzidas.” (SANTOS, Igor Moraes. Op. cit., p. 1759).

“Portanto, mudanças sociais e políticas explicam o surgimento de um processo eminentemente público, superando-se o caráter privado das fases anteriores (…). Pensar nessa mudança como algo necessário é entender que os eventos que levaram ao Principado e às consequências dessa mudança de regime fizeram natural a centralização da ordem jurídica.” (CABRAL, Gustavo César Machado. Do ordo à cognitio. Mudanças Políticas e Estruturais na Função Jurisdicional em Roma. Revista de Informação Legislativa, Brasília v. 49, n. 194, p. 227-239, abr./jun. 2012).

[46] “Aristotle saw in epieikeia (which was translated as aequitas) two points to emphasize: 1) Law must include an element that does not conform to written legal rules, but rather serves to correct them. Law must give effect to a governing principle whereby a general rule of positive law may be amended in its application, since it applies in terms to situations the legislator cannot have meant it to cover unless he meant to be unjust. 2) The equitable man (…), is characterized by humanity and indulgence, of which his actions give evidence”. (LEFEBVRE, Charles. Natural Equity and Canonical Equity; Note. (1963). Natural Law Forum. Paper 98. Disponível em: http://scholarship.law.nd.edu/nd_naturallaw_forum/98. Acesso em: 21 mar. 2020, p. 132).

[47] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Editora Atlas, 2009. Tradução de Antonio de Castro Caieiro, p. 124.

[48]Idem Ibidem, p. 125.

[49] SANTOS, Igor Moraes. A Aequitas como Princípio Fundamental do Direito Romano Clássico: Uma Investigação Histórico-Filosófica. RevistaQuaestio Iuris, Rio de Janeiro, v. 11, n. 03, p. 1734-1765, 2018.

[50] É que a lei jamais será capaz de estabelecer, ao mesmo tempo, o melhor e o mais justo para todos, de modo a ordenar as prescrições mais convenientes. A diversidade que há entre os homens e as ações, e por assim dizer, a permanente instabilidade das coisas humanas, não admite em nenhuma arte, e em assunto algum, um absoluto que valha para todos os casos e para todos os tempos. Platão. O Político, 294 a-b, apud BILLIER, Jean-Cassien. História da Filosofia do Direito. Manole, 2006.

[51] SANTOS, Igor Moraes. Op. cit.

[52]Id. Ibid.

[53] CARMIGNANI, Maria Cristina. Op. cit., p. 118.

[54] SALGADO, Joaquim Carlos. A Ideia de Justiça no Mundo Contemporâneo: Fundamentação e Aplicação do Direito como Maximum Ético. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, p. 215.

[55] “We are able today to distinguish between the classical conception of equity on the one hand and the conception of equity in Justinian’s law on the other. But the medieval jurist had not yet arrived at such a distinction; he was led therefore, to combine different approaches, all of which seemed to him equally well grounded in the sources.” (LEFEBVRE, Charles. Op. cit., p. 124).

[56] Art. 140, par. único, CPC/2015.

[57] Art. 108, inciso IV, CTN.

[58] Do ordo à cognitio. Mudanças Políticas e Estruturais na Função Jurisdicional em Roma. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 49, n. 194, p. 227-239, abr./jun. 2012.

[59] Aqueles que estavam autorizados a julgar conflitos envolvendo parte estrangeira.

[60] Aos estrangeiros era aplicável o ius gentium, conjunto de normas do Direito Romano àqueles voltado. O propósito do ius gentium – aplicado pelo Pretor Peregrino – era desenvolver as relações comerciais entre romanos e outros povos.

[61] “O conceito de imperium não pode ser confundido com o de jurisdictio. A jurisdictio consiste em um aspecto do imperium, que significa o poder de comandar e de recorrer à força de que são investidos todos os grandes magistrados romanos (…). Quando a jurisdictio se contrapõe ao imperium, é porque esta toma uma significação mais restrita e exclui os poderes relativos à administração da justiça civil (…).” (DIAS, Handel Martins. O Processo Formulário. Revista da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, v. 108, p. 169-195, jan./dez. 2013).

[62] Na lição de MEIRA, Silvio Augusto de Bastos. História e Fontes do Direito Romano. Saraiva, 1966, o ius honorarium era direito decorrente dos Editos de todos os Magistrados e não somente dos Editos dos Pretores. O Direito Pretoriano, por sua vez, era fruto, exclusivamente, do Edito do Pretor, de forma que o Direito Pretoriano compunha o ius honorarium.

[63] No Processo Formular, como vimos, já havia a possibilidade de representação das partes. “Kaser esclarece que tanto o autor como o réu poderiam ser representados por um cognitor, representante nomeado publicamente e na presença da parte contrária ou por um procurator, representante não designado dessa forma. Havia também o tutor, o curator e um órgão facultado legalmente a ostentar a representação processual de corporações e município. Ademais, as partes poderiam ser assistidas por oratores, patroni advocati, que colaboravam com os seus conhecimentos técnicos na fase in iure do processo e com as faculdades oratórias na fase apud iudicem (…).” (DIAS, Handel Martins. Op. cit., p. 180).

[64] DIAS, Handel Martins. Op. cit., p. 183.

[65] CANDIDO, Austréia Magalhães. A Tríade do Processo per Formula Formulae, Praetores, Aequitas. Revista da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, v. 106/107, p. 655-676, jan./dez. 2011.

[66] Gai. 4,39 a Gai. 4,43.

[67] “a) Intentio – exposição de sua pretensão (…) apresentado de forma hipotética, com a expressão si paret. `Se parecer que N. Negídio deve dar 10.000 sestércios a A. Agerio’ (…) ou `Se parecer que o escravo Stichum seja de A. Agerio’ (idem ibidem).

As mais comuns eram as (i) in rem (reais em decorrência da propriedade jus possidendi [reivindicatórias, publicianas e negatórias] (…)); para as decorrentes da própria posse (jus possessiones), valiam-se dos interditos, (…); (ii) e as in personam (obrigacionais), como as dos exemplos acima.

b) Demonstratio – Fatos constitutivos do direito, numa consequência lógica da intentio; `posto que N. Negidio recebeu como mútuo de A. Agerio, 10.000 sestércios…’
c) Adiudicatio – Pedido para adjudicação da coisa nas ações de divisão e partilha (…). E também nas ações reais, jus possidendi. Por exemplo, `juiz adjudicai a A. Agerio, tanto quanto se lhe deva ser adjudicado’.
d) Condemnatio – Pedido de condenação ou absolvição do Réu, v.g., `juiz, condena N. Negidio a pagar 10.000 sestércios a A. Agerio; se não parecer que N. Negirio deve pagar, absolve’ (…)” Caseiro Neto, Francisco da Silva. História do Direito. Conteúdo do Processo Formular Romano, com suas Condições da Ação e Pressupostos. RePro, vol. 245, julho/2015, Ed. RT.

[68] Eram, também, chamadas de partes adjetivas das Fórmulas.

“a) Praescriptio – Tanto para o autor, quanto para o réu, tal parte evitava o pluris petitio, acima mencionado, mas assegurando que outras postulações conexas aos mesmos fatos, não estariam prescritas (ou preclusas) e não induziriam litispendência ou coisa julgada. (…)

Como exemplo, temos ea res agatur cuius rei dies fuit – ‘essa ação venha a ser deferida em relação àquilo que já venceu’ (…), abrindo caminho para a cobrança das prestações vincendas, em outra fórmula.

b) Exceptio – Derivada da praescriptio pro reo, criação pretoriana, era inserida no corpo da fórmula, a pedido do réu, que tinha ampla possibilidade de alegação, tanto no tocante ao que hoje denominamos preliminares (…), quanto ao mérito. (…)
c) Replicatio, duplicatio e triplicatio – Decorrentes da prática judiciária dos pretores, na fase in iure, os operadores romanos do direito, sublimaram o contraditório e a ampla defesa.

Em razão da dinâmica negocial trazida para dentro dos autos, viram que a exceptio, muitas vezes, poderia ser uma surpresa para o autor, daí porque abriram espaço na fórmula para a replicatio.

Também esta poderia apresentar surpresa para o réu, hipótese em que o magistrado abriu espaço para a duplicatio.

Gaio, em suas Institutas, dá ainda sinal da existência sucessiva da triplicatio, de volta para o autor.” (CASEIRO NETO, Francisco da Silva. Op. cit.).

[69] Nas quais não se discutia um direito ou uma obrigação, mas a existência de um fato.

[70] Nas quais se discutia um direito ou uma obrigação.

[71] Tinham por objeto a restituição de um bem ou qualquer outra prestação.

[72] Quando da Fórmula constasse uma ficção jurídica.

[73] Fórmulas que só possuem a intentio com a pretensão de se determinar uma situação de direito ou de fato. Versavam, sobretudo, acerca das condições das pessoas.

[74] As ações cujas fórmulas estão contidas no edito do pretor.

[75] São as ações não previstas no edito do pretor, mas que, contudo, podiam ser concedidas.

[76] São aquelas ações concedidas por analogia às ações constantes do edito do pretor. Baseadas, portanto, no ius honorarium.

[77] O Edito Repentinum foi proibido, a partir de 67 a.C., em virtude da instabilidade jurídica que causava.

[78] CARMIGNANI, Maria Cristina. Op. cit., p. 123.

[79] CANDIDO, Austréia Magalhães. Op. cit., p. 673.

[80] SANTOS, Igor Moraes. Op. cit., p. 1744;1751.

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