DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 433

Revista Forense – Volume 433 Abreviaturas e siglas usadas
Conheça outras obras da Editora Forense

DOUTRINA NACIONAL

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

B) DIREITO CIVIL

O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA DAS PESSOAS GERADAS POR TÉCNICA DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA – Isadora Urel, Frederico Monteiro Brandão e Yara Alves Gomes

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

D) DIREITO PENAL

CRIME SEM FRONTEIRAS: COOPERAÇÃO INTERNACIONAL PENAL COMO MECANISMO DE COMBATE ÀS FAKE NEWS ENQUANTO CRIME CIBERNÉTICO – Amanda Karol Mendes Coelho

E) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

F) DIREITO DO TRABALHO

G) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

NEGÓCIO PROCESSUAL ATÍPICO NA EXECUÇÃO CIVIL: NOTAS SOBRE UM RECENTE JULGADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO – Daniel Colnago Rodrigues, João Vitor Parron e João Francisco Ikeda Iwaki

LEIA O ARTIGO:

POSITIVISMO JURÍDICO NORMATIVO E ARBITRARIEDADE JUDICIAL SEGUNDO JEREMY WALDRON

NORMATIVE LEGAL POSITIVISM AND JUDGE ARBITRARY ACCORDING TO JEREMY WALDRON

SOBRE A AUTORA

PATRICIA PRIETO MOREIRA

Mestranda em Direito Administrativo pela PUC/SP. Advogada em São Paulo.

Resumo: Passados mais de 70 anos, o trágico legado da 2ª Guerra Mundial, ainda suscita diversas discussões e críticas filosóficas sobre a adequação da teoria do positivismo jurídico. Dentro desse contexto reflexivo, Jeremy Waldron rebate o positivismo descritivo para construir uma teoria especial do Direito, de viés normativo, suspostamente mais compatível com as sociedades democráticas e plurais da era contemporânea, marcadas pelos latentes desacordos sobre a concepção política de justiça e pelas dúvidas a respeito da discricionariedade judicial.

Palavras-chave: Jeremy Waldron; Positivismo jurídico normativo; Arbitrariedade judicial.

Abstract: After more than seventy years, the tragic legacy of the Second World War, still raises several discussions and philosophical criticisms about the adequacy of the theory of legal positivism. In this reflexive context Jeremy Waldron refutes descriptive positivism to build a special theory of law – normative positivism -, supposedly more compatible with the democratic and plural societies of the contemporary era, marked by latent disagreements about the political conception of justice and doubts about judicial discretion.

Keywords: Jeremy Waldron; Normative legal positivism; Judge arbitrary.

I. INTRODUÇÃO

O pluralismo da sociedade medieval, marcado pela existência de diversos agrupamentos sociais independentes, cada qual com a sua própria disciplina interna de condutas, foi superado com o surgimento do Estado moderno. Desde então, a humanidade submete-se à concentração de poderes num único sujeito, o Estado, regulador coercitivo da conduta social e, desse modo, detentor exclusivo da função de estabelecer o Direito em nome do bem comum.1

A figura ficta do Estado já foi representada por um único homem com plena autonomia política e alta liberalidade sobre seus súditos – “enaltece-se o poder pelo poder, posto a serviço do Estado pelo soberano” – ;2 no entanto, o vultuoso número de atos bárbaros do período absolutista estimulou a reação política burguesa para a instauração de uma nova ordem social assentada num pacto coletivo.3 A partir daí nasceu o Estado de Direito, para impor aos detentores do poder à submissão a ordem jurídica, tal qual à obediência ao Direito positivo devida pelos cidadãos, refletindo com isso “un Estado en el caul no «dominan» los hombres, sino las leyes, entendiendo por tales las de la razón”4.

Entre os séculos XIX e XX, brilhantes filósofos se debruçaram sobre o positivismo jurídico para traçar com neutralidade valorativa quais seriam os pressupostos científicos e adequados dessa teoria do Direito. Da filosofia positivista do francês Auguste Comte até o término da 2ª Guerra Mundial, a estima dos intérpretes pelo positivismo se transmutou de positiva para negativa. A catástrofe desumana consumada na 2ª Guerra, acobertada pelo manto protetivo da ordem jurídica, levou os intérpretes a questionarem a teoria do positivismo, em especial o seu aspecto formal, que permitiu à assunção legítima do poder por regimes autoritários.

Desde então, diversas críticas foram tecidas contra o formalismo jurídico dando origem a novas vertentes do positivismo, como a de matriz excludente, que mantém o apartamento do Direito e da moral, pois a moralidade não se presta como critério de validade e tampouco de interpretação das normas jurídicas – positivismo jurídico exclusivo –,5 a fundamentalmente inclusivista, que defende a conexão contingente entre Direito e moral – positivismo jurídico includente – ,6 e, por fim, a perspectiva normativa que intenta determinar o que o Direito deve ser dentro de uma sociedade pluralista e democrática – positivismo jurídico normativo.7

É dentro da recente configuração jurídico-normativa que se pretende trabalhar de maneira sintética a teoria do positivismo, em especial, sob a ótica de Jeremy Waldron, para a compreensão da arbitrariedade, em seu sentido negativo, resultante de decisões exaradas por autoridade estatal, juiz ou funcionário não eleito, baseada em juízos morais subjetivos e, de tal sorte, contrárias ao Direito.

II. DIREITO NATURAL X DIREITO POSITIVO

A tradição jurídica ocidental, seja ela de origem anglo-saxã ou romanística, foi e ainda é fortemente influenciada pela dicotomia entre direito natural8e direito positivo.9 Enquanto os teóricos jusnaturalistas fundamentam o Direito na filosofia moral, os teóricos positivistas encaram o Direito como uma ciência humana autônoma e alheia a esta, como um campo metodológico fecundo sobre o qual a moral e a política não devem influir. Ao menos foi essa a visão dogmática do ilustre positivista alemão Hans Kelsen, ao desenvolver a sua teoria pura, de que o entender do Direito deveria se dar de maneira purificada da miscigenação indevida com outras ciências, e autônomo em relação aos demais ramos do saber.10

Para Kelsen, o Direito como um sistema dinâmico de normas,11 apto a disciplinar a vida dos cidadãos dentro do uma sociedade juridicamente organizada, não deve se ater apenas à análise da justiça, isto é, não lhe cabe determinar quais os padrões de conduta são justos e quais são injustos.12 O papel do sistema jurídico é outro, o de verificar a validade das normas estabelecidas pelo legislador, sendo a questão moral impertinente para esse ramo científico. A validade da norma jurídica não é aferida com base na sua compatibilidade ou não com uma norma material evidenciada pela natureza ou deduzida pela racionalidade humana, o seu fundamento é extraído de uma norma pressuposta – norma hipotética fundamental –, isto é:

A validade de uma norma não pode ser negada pelo fato de seu conteúdo contrariar o de uma outra norma que não pertença à ordem jurídica cuja norma fundamental é o fundamento de validade da norma em questão. A norma fundamental de uma ordem jurídica não é uma norma material que, por seu conteúdo ser havido imediatamente evidente, seja pressuposta como a norma mais elevada da qual possam ser deduzidas – como particular do geral – normas de conduta humana através de uma operação lógica. As normas de ordem jurídica têm de ser produzidas através de um ato especial de criação. São normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem positiva.13

Assim, sinteticamente podemos concluir que o grande esforço do positivismo foi o de transformar o Direito em verdadeira ciência autônoma, portanto, distinta das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais, com uma finalidade dissociada da influência do juízo de valor – uma tomada de posição frente à realidade –,14 e informada pelo juízo de fato – uma tomada de conhecimento da realidade.15 O conhecimento da realidade jurídica passa ser objetivo, desvinculado do conteúdo, e a aplicação do Direito passa a se orientar exclusivamente pelas normas postas, vale dizer, pelas normas positivadas por uma autoridade estatal – humana, portanto – instituída para esse propósito.16 Nesse cenário de prevalência da técnica sobre a ética,17 o Direito é revelado por meio das normas produzidas pelo legislador, as quais passam a estabelecer a estrutura formal do sistema dinâmico.

III. VERTENTES CONTEMPORÂNEAS DO POSITIVISMO JURÍDICO

O debate travado entre os positivistas, pós-Segunda Guerra Mundial (1939-1945), deu origem a novas linhas argumentativas sobre a teoria do positivismo. As posições foram diversas, umas extremamente contrárias à aproximação da moral ao Direito, outras mais moderadas, admitindo uma “reconciliação” contingente entre a moral e o Direito, e há ainda as que se voltam exclusivamente para a legislação, como peça fundamental do Direito positivo, à semelhança da teoria pura kelseniana.

Filósofos, como o israelense Joseph Raz, ativeram-se a defender uma teoria mais próxima da linha antirrealista do positivismo jurídico – teoria descritiva de H. L. A. Hart –, que assenta a validade do Direito na noção de autoridade18 desvinculada da moral,19 por isso, denominada de corrente radical ou do positivismo jurídico exclusivo.20 O mote da Strong Social Thesis de RAZ é a sustentação da autoridade como fonte única do Direito, decorrente da relação de confiança entre o destinatário da norma e a autoridade que a produziu, a qual resulta na obediência social dos comandos sem qualquer objeção sobre conteúdo.21 Então, para Raz, as razões da autoridade se sobrepõe às razões individuais ou, em outras palavras, sempre que a cidadã Patricia obedecer ao comando legal que exige o pagamento de um tributo sobre sua propriedade privada, sem contestar com base na sua crença moral de que conquistou bravamente sua propriedade e não deveria pagar mais por isso ou na sua crença religiosa de que o Estado não compreende que a moradia é um reflexo da vontade de Deus, em tais circunstâncias, o cumprimento voluntário aliado à falta de objeção faz prevalecer a autoridade do sistema jurídico.

De outra banda, filósofos como o canadense Wilfrild J. Waluchow se posicionam de modo mais moderado, não excluindo a influência de valores morais na definição e na aplicação do Direito, justamente por isso a teoria é chamada de inclusivista – positivismo includente.22 Para Waluchow, é possível admitir que haja uma convenção social acerca da consideração contingente do juízo moral para determinar a validade de uma norma jurídica, sem com isso se afastar da normatividade devida.23Assim, aquellos positivistas que se adhieren al positivismo incluyente y su pretensión de que <<a veces la identificación de algunas leyes depende argumentos morales>>.24Desse modo, a identificação contingente entre Direito e moral consistiria em determinar o que significa moralmente um “salário justo”, quando se propõe uma interpretação favorável de norma jurídica específica que requer a justa retribuição dos empregados pelos empregadores. Nesse exemplo, Waluchow afirma que o juiz, ao interpretar no caso concreto o que seria um “salário justo”, necesariamente da un paso más allá del derecho positivo.25

Há, ainda, filósofos que teorizam em resposta às correntes exclusivista e inclusivista, como o neozelandês Jeremy Waldron, que desenha uma teoria minoritária do Direito.26 A teoria positivista de Waldron é normativa, porquanto apresenta uma perspectiva oposta ao positivismo descritivo de Hart, que parte das implicações decorrentes das decisões jurídicas, quando o correto seria tratar do dever que recai sobre as decisões jurídicas, ou sobre aquilo que elas devem implicar diante do Direito posto.27

Segundo afirma Waldron, sua teoria positivista é mais coerente com as democracias atuais porque não fecha os olhos para existência de profundos desacordos sobre questões filosóficas, políticas, sociais, éticas e religiosas entre os cidadãos e os agentes públicos. O fato de que nem todo mundo aceita, dentro de uma sociedade plural, os mesmos princípios de justiça (morais, portanto), é algo extremamente relevante na consideração do plano deôntico, a saber:

[…] no deberíamos preguntarnos cómo debemos pensar los procedimientos democráticos y constitucionales, teniendo en cuenta que dichos procedimientos deben generar una política que se aplique también a aquellos que discrepan profundamente acerca de si es correcta una teoría como la de Rawls. Es necesario que creamos que nuestra tarea es la de trabajar en este segundo programa, como lo fue en su momento para filósofos como Thomas Hobbes e Immanuel Kant, filósofos que hicieron de la existencia de los desacuerdos acera de los derechos y la justicia algo fundamental para los problemas que intentaban resolver sus teorías algo fundamental para los problemas que intentaban resolver sus teorías de la autoridad el procedimiento y la obligación política.28

Diante de tais desacordos, Waldron se questiona qual seria a natureza, o fundamento de legitimidade e o modelo ideal de interpretação do Direito, dentro de uma sociedade plural e democrática. Ao estabelecer a sua “teoria especial do Direito”, o autor confirma que se valeu de alguns pressupostos traçados pela doutrina de filosofia política existente (teoria geral do Direito) e acrescentou outras reflexões que julgou indispensáveis sobre instituições, autoridade jurídica, obrigações e o Estado de Direito, para com isso obter as respostas de como o Direito deve ordenar as ações e interações humanas diante das discrepâncias acerca da justiça.29

Para Waldron, as respostas que buscamos, as quais justificam a existência do Direito como um mecanismo disciplinador dos comportamentos humanos – inclusive dos desacordos –, encontram-se na própria legislação, nas leis institucionalmente positivadas dentro de determinado território.30 Vale dizer, os cidadãos democráticos aceitam a autoridade jurídica não porque o legislador ou o funcionário não eleito é melhor ou mais poderoso do que um cidadão comum, mas porque temos a obrigação jurídica de participar do esquema estabelecido mesmo que em certas circunstâncias tal dever seja indesejável sob o ponto de vista da justiça. A construção de esquemas normativos comuns direciona democraticamente a ação coletiva sobre os desacordos, tendo como fim último a concretização da segurança jurídica.

Contudo, será que a autoridade jurídica é legítima, sendo certo que há também desacordo entre os parlamentares? Realmente, Waldron não nega que haja conflitos razoáveis entre os legisladores, mas isso não afasta a autoridade da lei como fonte do Direito, pois são produzidas mediante ampla deliberação de assembleias compostas por múltiplos membros eleitos, refletindo a capacidade de representação da pluralidade dos propósitos, interesses e objetivos sociais e políticos num único texto legislativo.31 Na “teoria especial do Direito” de Waldron, a autoridade da legislação só faz sentido se o processo de produção normativa espelhar verdadeira deliberação e aprovação do texto por um corpo legislativo coletivo, pois será mejor evitar cualquier modelo que considere que la legislación es típicamente el producto intencional de un único autor.32

Pois bem, para Waldron, é certo que a autoridade da legislação é legítima, sempre que aprovada e promulgada por um órgão democrático coletivo, no entanto, qual é o fundamento da autoridade da lei? O teórico parte da noção de autoridade defendida por Raz33 para sustentar sua versão pessoal baseada no voto e na decisão majoritária. A pretensão de respeito sobre determinada norma jurídica não é motivada pelo singelo raciocínio de ela ser reconhecida pelo o que é – a norma jurídica é respeitada porque é uma norma jurídica – a observância comunitária decorre da sua imposição pelo legislador como “a voz da maioria”. De modo inverso, poderíamos dizer que, a pretensão de respeito não é prejudicada pelo simples fato de existirem cidadãos que desejam desafiar, ignorar ou trabalhar para a revogação ou derrogação da lei, isso porque a decisão da maioria democrática proporciona que um grupo divido se comprometa coletivamente para um curso de ação comum sobre certas questões. De acordo com Waldron, o fundamento da autoridade combinado com a pretensão de respeito resulta na dignidade da legislação,34 núcleo essencial da sua “teoria especial do Direito”, a qual admite a existência de profundos desacordos sobre o conceito de justiça.

O entendimento de Waldron sobre o curso comum da ação coletiva impulsionado pela decisão democrática é compilado no que ele denomina de circunstâncias da política,35 expressão análoga à atribuída por Jonh Rawls a respeito das circunstâncias da justiça.36 Enquanto Rawls trabalha com a ideia da necessidade, mais do que mera possibilidade, de cooperação humana para a concretização da justiça, em face das condições de escassez moderada e do altruísmo limitado dos indivíduos, Waldron assegura que há real necessidade dos membros de determinado grupo de ter à disposição um marco, uma decisão ou um curso de ação comum sobre certas questões, não obstante existam desacordos. Daí a importância, para esta “teoria especial do Direito”, do amplo e livre debate público das questões morais e políticas dissonantes para que seja democraticamente estabelecido, pela autoridade da lei – aprovada e promulgada por uma instituição coletiva –, um curso comum da ação, conforme acentua o próprio autor:37

[…] la política es un espacio en el que los miembros de un mismo grupo debaten y encuentran algún medio para alcanzar decisiones sobre cuestiones diversas, a pesar del hecho de que discrepan sobre valores y principios involucrados en tales cuestiones. Como dije en el capítulo V, la existencia de estos desacuerdos y la necesidad percibida de una decisión común a pesar de los desacuerdos son <<las circunstancias de la política elementales>>[…]

IV. POSITIVISMO NORMATIVO E ARBITRARIEDADE JUDICIAL

Dentro do rol das tarefas mais relevantes do Direito, encontra-se o dever de conferir a sociedade uma resposta aos conflitos que nele se instauram, y dicha respuesta tiene a su vez pretensión de autoridad sobre la base de princípio que resultan en sí mismo controvertidos en la sociedad.38 A solução dos litígios a cargo do Estado Democrático deve ser extraída da fonte máxima do Direito, ou da legislação positivada de acordo com a teoria de Waldron. No entanto, como os juízes, responsáveis por solucionar definitivamente o caso concreto, devem interpretar a lei aprovada e promulgada ou agir para suprimir lacunas?

A atividade silogística, atribuída constitucionalmente ao magistrado, pode ser concretizada de uma maneira muito simples e direta, quando a mensagem do discurso normativo for clara e objetiva. Entretanto, a conjuntura jurídica se modifica nas circunstâncias em que não há lei específica – lacunas legislativas –, ou que a situação comunicativa39 se apresenta de modo vago, impreciso ou contraditório. Hart designou a indeterminação normativa de textura aberta,40 enquanto Dworkin trabalhou com o conceito dos casos difíceis.41 Destarte, o juiz poderá se deparar com controvérsias que se localizam dentro de uma grande zona de certeza, em que a sua decisão restará certamente vinculada ou sujeita ao modelo subsuntivo, ou se deparar com controvérsias aparentemente insolúveis, sob o ponto de vista normativo, nos quais deverá do mesmo modo oferecer uma solução jurídica razoável dentro dos parâmetros democráticos – o juiz continua a ter o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente.42

Porém, dentro da ótica dogmática do positivismo normativo, em especial, dentro da teorizada por Waldron, há ou não discricionariedade conferida ao juiz para decidir casos complexos? Cumpre, desde já esclarecer, que a competência discricionária aqui referida é empregada no sentido do ativismo judicial, compreendido nos termos assinalados por Pedro Serrano:43

[…] parte significativa de nossa doutrina publicista é o chamado “ativismo judicial”, ou seja, o fato de que o Poder Judiciário, nos países democráticos contemporâneos, a título de dar guarida às pretensões antimajoritárias, esteja ingressando indevidamente em esfera de competência própria do legislativo, implicando assim uma jurisdicionalização da política.

Kelsen argumenta que o esforço hermenêutico exigido do juiz, como resultado de uma interpretação autêntica – feita pelo órgão aplicador do Direito –,44 admite diversas soluções com acentuada margem de liberdade, ora assegurada pela norma superior, ora pela imprecisão da situação comunicativa. Logo, a moldura normativa será definida por ato de vontade do intérprete mediante as diversas possibilidades reveladas, dando origem a norma de escalão inferior. Nesses termos, conclui-se que o positivismo kelseniano reconhece a competência discricionária do juiz, con la sola excepción de los actos de coacción que aplican las normas individuales45 restando as demais normas individuais classificadasna mesma medida como actos de creación y de aplicación del Derecho.46

Muito embora Dworkin não possa ser tecnicamente considerado um filósofo positivista, mas devido à relevância do seu método teórico avaliativo – ou interpretativo material –, caberá aqui algumas considerações a respeito do que ele entende por discricionariedade judicial, antes de avaliarmos a posição de Waldron. A teoria avaliativa parte da realidade para estabelecer critérios de como realizar princípios e valores da melhor forma possível nos casos difíceis. Para tanto, caberá ao intérprete se afastar da falsa neutralidade política pregada pelo positivismo jurídico e se reconectar com a moral, por meio de uma interpretação construtiva – até mesmo fora do conjunto normativo –, pois as divergências sobre os fundamentos do direito são baseadas em divergências sobre o valor moral do direito e/ou a relação do direito com a prática.47

Já Waldron, mesmo admitindo que a sociedade democrática manifeste descordos morais, inclusive entre os agentes públicos, tal como a divergência apontada por Dworkin, ele resiste em outorgar discricionariedade ao juiz, ou em conceder poder para que ele decida com base em juízos morais, substituindo a autoridade da legislação. Waldron acredita que a discricionariedade judicial é um campo extremamente perigoso que pode facilmente se converter em arbitrariedade. Os desacordos morais não podem levar a uma única solução, a de que de todos lo único que puede hacer el juez es imponer su opinión sobre tales hechos a los <<desafortunados litigantes>> que se presentan ante el tribunal.48

Consoante a sua “teoria especial do Direito”, Waldron defende de forma deliberada que é preciso recuperar o método de interpretação da intenção legislativa, como se o intérprete tentasse fazer com que o legislador fosse capaz de mover suas próprias previsões.49 Apelar à intenção original ou ao intencionalismo corresponde à tarefa interpretativa de relevar a carga emocional dos símbolos,50 conferindo com isso autoridad a la intención del legislador por el hecho de que los legisladores hayan sido elegidos democráticamente y sean responsables (acconuntable) ante sus electores.51 Dworkin critica fortemente esse método, pois a interpretação das leis sem uma mensagem clara não deve obstar o juiz de criar uma norma individual que seja a melhor resposta possível, isso porque o juiz Hércules se insere dentro da cadeia do direito iniciada pelo sistema legislativo do Congresso e completada posteriormente pelo papel criativo do agente público responsável por decidir, sem qualquer vinculação à intenção do legislador.52

De tal sorte, por força do método hermenêutico teleológico, ou do intecionalismo para Waldron, o órgão judicial não possui em qualquer medida liberdade para decidir fora das margens de autoridade da lei, transparecendo as suas convicções políticas e morais, sob pena de a decisão se converter em ato arbitrário e, portanto, violador do Direito positivo. A arbitrariedade, no sentido negativo, se concretiza de três modos diferentes, como consequência da imprevisibilidade do resultado das decisões judiciais, da irracionalidade das decisões não fundamentadas e da ilegitimidade democrática sempre que o juiz faz as vezes do legislador.

A primeira modalidade de arbitrariedade se relaciona com a os graus de previsibilidade empírica da decisão judicial – realismo moral53 –, e com a segurança jurídica, isto é, se a demanda for distribuída para um juiz conservador com perspectiva mais tradicional sobre a igualdade é bem provável que considere inconstitucional a lei que estabeleceu cotas nas universidades federais para os cidadãos que se autodeclararem pretos, pardos e indígenas (Lei n. 12.711, 2012), sob o argumento de que a concretização da igualdade material viola a igualdade formal, que preconiza o tratamento igualitário perante a lei (caput doart. 5º da Constituição de 1988). Por outro lado, se a demanda for distribuída para um juiz progressista, com uma visão solidária sobre a igualdade, é capaz de que a mesma lei seja considerada constitucional, porquanto as ações afirmativas nela previstas buscam pagar uma dívida histórica da sociedade brasileira com os habitantes tradicionais da nossa terra e com as barbaridades da escravatura. Desse modo, Waldron conclui que a imprevisibilidade resulta na arbitrariedade, porque as percepções axiológicas dos julgadores não são facilmente identificáveis e, quando são, fazem prevalecer o juízo moral individual em detrimento da autoridade da legislação que reflete o desejo da maioria democrática.

A segunda modalidade de arbitrariedade decorre do descumprimento do dever constitucional de fundamentar todas as decisões jurisdicionais proferidas (inciso IX do art. 93 da Constituição de 1988). A violação, pelo juiz ou tribunal, do ônus da carga argumentativa não só gera a nulidade do ato decisório (§§ 1º e 2º do art. 489 do Código de Processo Civil), como também imputa à sentença ou ao acordão uma suspeita, que pode ser verdadeira ou falsa sem qualquer possibilidade prática de aferição, da adoção de critérios morais e políticos pelo órgão estatal. Sobre a irracionalidade da moralização judicial, Waldron avalia todas as correntes filosóficas – realista, antirrealista e emotivista – e conclui que em nenhuma das hipóteses será possível que o veredito seja contemplado com a seriedade necessária, porquanto eivado de incertezas morais.54

A terceira e última modalidade de arbitrariedade é um pouco mais complexa por se ligar com a concepção pessoal do juiz ou tribunal sobre a legitimidade de reproduzir a voz do eleitorado, assegurada com exclusividade aos parlamentares eleitos. A presente configuração democrática do Estado de Direito resulta num campo normativo mais permeável, o qual admite diversas leituras sobre temas constitucionais, por vezes até derrogatórias das leis aprovadas pelo Congresso e promulgadas pelo Presidente da República. Trata-se da nova configuração nas esferas de tensão dos Poderes do Estado, decorrente do novo papel assumido pelo Estado e pelo constitucionalismo, circunstância que reforça, sobremodo, o caráter hermenêutico do direito.55 Esse cenário não é só arriscado como inquietante por permitir que prevaleça as mais simples preferências dos juízes e dos tribunais sobre a massa de cidadãos que exercem o sufrágio para serem verdadeiramente representados pelos sujeitos eleitos, porque esses lhes são semelhantes em razão das motivações política, ética, religiosa e moral, enfim são fiéis à mesma escolha de vida.

Logo, independentemente da modalidade que assumir a arbitrariedade judicial, a autoridade da legislação e a estrutura democrática que se lastreia na divisão harmônica dos poderes estatais e o Estado de Direito restarão corrompidos, justamente por isso Waldron alerta na sua “teoria especial” para o equívoco dos julgamentos morais como consequência da discricionariedade ou do “ativismo judicial”, que devem ser rigorosamente evitados, de modo coincidente com a acertada crítica de Pedro Serrano:56

[…] criticamos a posição adotada por alguns autores que acentuam o papel da jurisdição constitucional para além da sua função contramajoritária na defesa dos direitos fundamentais e como instrumento de freio às maiorias ocasionais (ultrapassando-se a tese da insuperável tensão dialética entre democracia e constitucionalismo), e que lhe conferem, equivocadamente, um poder político de criação do direito – a chamada “judicialização da política” –, na vertente cunhada pela filosofia da consciência, que possibilita a posição de um juiz solipsista, decisionista e até absolutista.

V. CONCLUSÃO

Cotejando às características da “teoria especial do Direito” de Jeremy Waldron, resumidamente delineadas neste artigo, infere-se que a popular classificação do autor como um filósofo político cético é compreensível por resgatar à autoridade legislativa como fonte criadora do Direito, de uma maneira semelhante e ao mesmo tempo muito diferente do positivismo normativo kelseniano – se é que isso é possível –, ao inverter a imagem “cor de rosa” pintada por muitos juristas sobre a figura dos Tribunais Constitucionais, mormente, para fomentar desconfiança sobre a neutralidade do Parlamento.57

O positivismo normativo de Waldron busca retomar o brilho do Direito legislado, com força prescritiva e caráter obrigatório, desse modo, dotado de dignidade e autoridade, pois é produto de um corpo legislativo complexo e diversificado que articula processos voltados à concretização de valores democráticos, pluralistas e procedimentais, cumprindo ao juiz e aos tribunais exercerem o seu papel constitucional, desprovido de qualquer faculdade criativa, já que não constituem uma fonte de validade do Direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARISTÓTELES. A política. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2009.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone Editora, 2006.

BONAVIDES, Teoria geral do estado. 8. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

COMPARATO, Fábio Konder. O direito como parte da ética. O que é filosofia do direito? Barueri: Manole, 2004.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedade judicial. Madrid: Iustel, 2005.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 6. ed., rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008.

FINNIS, Jonh. Lei natural e direito natural. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006.

GARGARELLA, Roberto; MARTÍ, José Luis. Estudio preliminar. In: WALDRON, Jeremy. Derecho y desacuerdos. Madrid: Marcial Pons, 2005.

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

LARENZ, Karl. Derecho justo: fudamentos de etica juridica.Madrid: Civitas, 2001.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo. In: PIETRO, Maria Sylvia Zanella di (coord.). Tratado de direito administrativo. São Paulo: Revista do Tribunais, 2019. v. 5.

MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2002.

RAWLS, Jonh. Teoría de la justicia. 2. ed. México: FCE, 1995.

RAZ, Joseph. The authority of law. New York: Oxford University Press, 1979.

SANCHIS, Luis Prieto. Apuntes de teoría del derecho. Madrid: Editora Trota, 2008.

SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Autoritarismo e golpes na américa latina: breve ensaio sobre jurisdição e exceção. 3. ed. São Paulo: Alameda, 2016.

SHAPIRO, Scott J. O debate hart x dworkin: um pequeno guia para os perplexos. In: COELHO, André; MATOS, Saulo de; BUSTAMANTE, Thomas (orgs.). Interpretando o império do direito: ensaios críticos e analíticos. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2018.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8. ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

WALDRON, Jeremy. Derecho y desacuerdos. Madrid: Marcial Pons, 2005.

WALUCHOW, Wilfrid J. Positivismo jurídico incluyente. Madrid: Marcial Pons, 2007.

LEIA TAMBÉM O VOLUME 432

Revista Forense – Volume 432

Mais sobre a Revista Forense (Clique aqui!)

LEIA O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

NORMAS DE SUBMISSÃO DE ARTIGOS

I) Normas técnicas para apresentação do trabalho:

Os originais devem ser digitados em Word (Windows). A fonte deverá ser Times New Roman, corpo 12, espaço 1,5 cm entre linhas, em formato A4, com margens de 2,0 cm;
Os trabalhos podem ser submetidos em português, inglês, francês, italiano e espanhol;
Devem apresentar o título, o resumo e as palavras-chave, obrigatoriamente em português (ou inglês, francês, italiano e espanhol) e inglês, com o objetivo de permitir a divulgação dos trabalhos em indexadores e base de dados estrangeiros;
A folha de rosto do arquivo deve conter o título do trabalho (em português – ou inglês, francês, italiano e espanhol) e os dados do(s) autor(es): nome completo, formação acadêmica, vínculo institucional, telefone e endereço eletrônico;
O(s) nome(s) do(s) autor(es) e sua qualificação devem estar no arquivo do texto, abaixo do título;
As notas de rodapé devem ser colocadas no corpo do texto.

II) Normas Editoriais

Todas as colaborações devem ser enviadas, exclusivamente por meio eletrônico, para o endereço: revista.forense@grupogen.com.br

Os artigos devem ser inéditos (os artigos submetidos não podem ter sido publicados em nenhum outro lugar). Não devem ser submetidos, simultaneamente, a mais do que uma publicação.

Devem ser originais (qualquer trabalho ou palavras provenientes de outros autores ou fontes devem ter sido devidamente acreditados e referenciados).

Serão aceitos artigos em português, inglês, francês, italiano e espanhol.

Os textos serão avaliados previamente pela Comissão Editorial da Revista Forense, que verificará a compatibilidade do conteúdo com a proposta da publicação, bem como a adequação quanto às normas técnicas para a formatação do trabalho. Os artigos que não estiverem de acordo com o regulamento serão devolvidos, com possibilidade de reapresentação nas próximas edições.

Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

adequação à linha editorial;
contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
qualidade da abordagem;
qualidade do texto;
qualidade da pesquisa;
consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.

Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

III) Política de Privacidade

Os nomes e endereços informados nesta revista serão usados exclusivamente para os serviços prestados por esta publicação, não sendo disponibilizados para outras finalidades ou a terceiros.

ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

ACP – Ação Civil Pública
ADIn. – Ação Direta de Inconstitucionalidade
AF – Arquivo Forense
AFMT – Anais Forenses do Estado de Mato Grosso
Ag. de Instr. – Agravo de instrumento
Ag. de Pet. – Agravo de petição
AgRg – Agravo regimental
Ag. Reg. – Agravo regimental
Ag. Reg. em REsp. – Agravo regimental em recurso
especial
AGRGRCL – Agravo regimental na reclamação
AJ – Arquivo Judiciário
AMB – Boletim da Associação dos Magistrados Brasileiros
AMJNI – Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios
Interiores
AMS – Apelação em Mandado de Segurança
Ap. – Apelação cível ou criminal
AR – Ação Rescisória
ATA – Arquivos do Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro
C. Civ. – Código Civil
C. Com. – Código Comercial
C. Contabilidade – Código de Contabilidade da União
Cor. Par. – Correição Parcial
CP – Código Penal
CPC – Código de Processo Civil
CPP – Código de Processo Penal
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CE – Constituição Estadual
CF – Constituição Federal
CJ – Conflito de jurisdição
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CNT – Código Nacional de Trânsito
Col. – Colendo(a)
Conf. de Compet. – Conflito de competência
CT – Carta Testemunhável
CTN – Código Tributário Nacional
D. – Decreto
DE – Decreto Estadual
DJ – Diário de Justiça
DJU – Diário da Justiça da União
DL – Decreto-Lei
DL Compl. – Decreto-Lei Complementar
DLE – Decreto-Lei Estadual
D. leg. – Decreto legislativo
DLF – Decreto-Lei Federal
DLM – Decreto-Lei Municipal
DM – Decreto Municipal
DO – Diário Oficial
DOE – Diário Oficial do Estado
DOU – Diário Oficial da União
EC – Emenda Constitucional
Edcl. – Embargos de declaração
Eg. – egrégio(a)
Embs. de Decl. – Embargos de declaração
Embs. de Diver. em REsp. – Embargos de divergência
em Recurso especial
Embs. Infrs. – Embargos Infrigentes
Embs. Nul. Inf. Julg. – Embargos de nulidade e infringentes
do julgado
ERE – Embargos em Recurso Extraordinário
Extr. – Extradição
fl. – folha
fls. – folhas
GATT – Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e
Transportes
HC – Habeas Corpus
inc. – inciso
L. – Lei
LC – Lei Complementar
LACP – Lei de Ação Civil Pública
LCP – Lei de Contravenções Penais
LD – Lei Delegada
LE – Lei Estadual
LF – Lei Federal
LICC – Lei de Introdução ao Código Civil
LM – Lei Municipal
LTr. – Legislação Trabalhista
MP – Ministério Público
MPE – Ministério Público Estadual
MPF – Ministério Público Federal
MS – Mandado de Segurança
n. – número / números
Pr. Adm. – Processo Administrativo
p. – página / páginas
Q. cr. – Queixa-Crime
r. – respeitável
RBDP – Revista Brasileira de Direito Processual
RCGRS – Revista da Consultoria-Geral do Rio
Grande do Sul
RD – Revista de Direito
RDA – Revista de Direito Administrativo
RDM – Revista de Direito Mercantil
RDP – Revista de Direito Público
RDT – Revista de Direito Tributário
RE – Recurso Extraordinário
Rec. de Rev. – Recurso de revista
Rec. el. – Recurso eleitoral
REsp. – Recurso especial
Recl. – Reclamação
Reg. – Regimento
Repr. – Representação
RISTF – Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal
RHC – Recurso em Habeas Corpus
RIAB – Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros
RJ – Revista Jurídica
RJTJRJ – Revista de Jurisprudência do Tribunal
de Justiça do Rio de Janeiro
RJTJRS – Revista de Jurisprudência do Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul
RJTJSP – Revista de Jurisprudência do Tribunal
de Justiça de São Paulo
RMPRS – Revista do Ministério Público do Rio
Grande do Sul
RMS – Recurso em Mandado de Segurança
RO – Recurso Ordinário
ROAB – Revista da Ordem dos Advogados do Brasil
ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
Rec. de Rev. – Recurso de Revista
RSE – Recurso em Sentido Estrito
RSP – Revista do Serviço Público
RT – Revista dos Tribunais
RTJ – Revista Trimestral de Jurisprudência
SE – Sentença estrangeira
SEC – Sentença Estrangeira Contestada
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
STM – Superior Tribunal Militar
SL – Suspensão de liminar
Súmula – Súmula de Jurisprudência Predominante
do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça
TA – Tribunal de Alçada
TACiv.SP – Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
TACrim.SP – Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo
TAMG – Tribunal de Alçada de Minas Gerais
TAPR – Tribunal de Alçada do Paraná
TARJ – Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro
TCU – Tribunal de Contas da União
TJ – Tribunal de Justiça
TJAC – Tribunal de Justiça do Acre
TJAL – Tribunal de Justiça de Alagoas
TJAM – Tribunal de Justiça do Amazonas
TJBA – Tribunal de Justiça da Bahia
TJCE – Tribunal de Justiça do Ceará
TJDFeT – Tribunal de Justiça do Distrito Federal
e Territórios
TJES – Tribunal de Justiça do Espírito Santo
TJMG – Tribunal de Justiça de Minas Gerais
TJMS – Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul
TJMT – Tribunal de Justiça de Mato Grosso
TJPB – Tribunal de Justiça da Paraíba
TJPR – Tribunal de Justiça do Paraná
TJRJ – Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
TJRS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJSE – Tribunal de Justiça de Sergipe
TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo
TRF – Tribunal Regional Federal
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TSE – Tribunal Superior Eleitoral
TST – Tribunal Superior do Trabalho
v. – vide
vol. – volume

VEJA TAMBÉM: