Desde o processo comum, que seguia por inúmeras contingências uma matriz de processo escrito^[1], se convolou a premissa interpretativa de que o que estivesse fora dos autos processuais não existiria para o debate processual (“Quod non est in actis non est in mundo”… como no título) e, de lá para cá, esta sempre foi uma máxima relevante do sistema jurídico.

No entanto, nos dias atuais, ao se verificar o modo como ocorrem os julgamentos pelos juízes e tribunais no Brasil parece que, em face da massiva carga de trabalho (entre outros fatores), o brocardo foi corrompido de tal modo que o debate acerca do direito se tornou um conjunto de imperscrutáveis fundamentos para as partes previstos num banco de dados prévio de decisões modelares (adaptáveis a casos idênticos) e num banco de ementas, julgados e enunciados de súmulas que espera a colheita self service do aplicador em consonância com o interesse de confirmação de seu próprio entendimento (confirmation bias)^[2].

Isto significa que em face dos imperativos da eficiência quantitativa não existe uma preocupação com a análise da jurisprudência mediante analogias (e contra-analogias) e comparação analítica do caso atual com os fundamentos determinantes dos precedentes, desde o leading case.

Tudo se dá mediante uma comparação pobre acerca da conformidade entre o caso em julgamento e a ementa de um julgado anterior que “parece” se tratar da mesma hipótese de aplicação.

O debate processual acerca do direito é proscrito para fora da ótica processual. Se percebe, assim, que a análise jurídica depende de “dados”, julgados, que irão, no mais das vezes, fugir ao debate processual até o momento de sua apresentação como fundamento decisório.

A “jurisprudência” que deveria ter seus fundamentos determinantes submetidos ao contraditório antecipadamente, ou seja, nos autos, somente ingressa na “discussão” diretamente nas decisões, de surpresa, sem permitir a análise acerca de sua adequação e coerência com a hipótese de incidência.

No entanto, é hora de retornar com este debate jurisprudencial para dentro do devido processo constitucional.

Não se pode olvidar que hoje, num sistema jurídico no qual o processo é dimensionado a partir do modelo constitucional de processo, não é mais possível tolerar o fenômeno da surpresa decisória, por descumprimento à garantia do contraditório em sua faceta dinâmica (substancial).

Deste modo, no que tange à formação de precedentes e em sua aplicação, os Tribunais são compelidos a levar em consideração todos os argumentos jurídicos suscitados pelas partes em análise verdadeiramente colegiada.

Esta compreensão deontológica do “modelo constitucional” induz uma formação mais panorâmica das fundamentações decisórias para que delas se extraiam, com maior clareza e amplitude (em face de seu uso em casos repetitivos), as ratione decidendi a serem aplicadas no caso atualmente em análise, com precisão.

Do mesmo modo, isto induz que estes fundamentos determinantes sejam do debate de seus fundamentos por todos os decisores, em combate à patologia da pseudo-colegialidade^[3]; fenômeno cada vez mais comum entre nós.

Ou seja, a jurisprudência deve ser reposta em seu lugar no discurso de aplicação.

Por esta razão, muito bem vindo será o Novo CPC na medida em que a nova legislação obrigará que os precedentes^[4]: a) sejam formados e aplicados com coerência, integridade e estabilidade (art. 926,caput, do CPC 2015); b) que sejam formados somente com argumentos submetidos ao contraditório^[5], visto como garantia de influência e não surpresa (art. 10); c) e seu efeito vinculante decorra da adoção dos mesmos fundamentos determinantes pela maioria dos membros do colegiado^[6], cujo entendimento tenha ou não sido sumulado^[7], inexistindo possibilidade de uso de ratio decidendi que não tenha sido predominante e debatida no colegiado^[8].

Todos estes imperativos buscam recolocar o debate jurídico processual nos trilhos (nos autos), ao alcance do contraditório como influência e não surpresa, e permitir a criação de um sistema no qual o direito jurisprudencial deixe de ser uma chaga (com seu uso lotérico e arbitrário) e auxilie no delineamento de uma aplicação jurídica legítima e consonante com a segurança jurídica e o devido processo constitucional. Para tanto, todos devem entender bem todas as novas premissas que a nova legislação trará.

[1] Especialmente a partir do processo ítalo-canônico com seu formalismo característico que exigia a redução de todos os termos a escrito. Aqui, no entanto, a abordagem se limita à necessidade do debate ingressar, ou não, ao processo.

[2] “Estudos empíricos (psicológicos e jurídicos), realizados com magistrados americanos, demonstram que o juiz sofre propensões cognitivas que o induzem a usar atalhos para ajudá-lo a lidar com a pressão da incerteza e do tempo inerentes ao processo judicial. É evidenciado que mesmo sendo experiente e bem treinado, sua vulnerabilidade a uma ilusão cognitiva no julgamento solitário influencia sua atuação. Um exemplo singelo encontrado nas pesquisas, que aclara esta situação, é a propensão do magistrado que indefere uma liminar a julgar, ao final, improcedente o pedido. Por um efeito de bloqueio ficou demonstrado que o juiz fica menos propenso à mudança de sua decisão mesmo à luz de novas informações ou depois de mais tempo para a reflexão. Tal bloqueio cognitivo ocorre por causa da tendência a querer justificar a alocação inicial de recursos (fuga ao retrabalho), confirmando que a decisão inicial estava correta. Tal constatação deve induzir o fomento ao debate como ferramenta de quebra das ilusões e propensões cognitivas. E aqui poderíamos ampliar no caso brasileiro para o uso de ementas de julgados e súmulas sem reflexão e como âncoras facilitadoras dos julgamentos, com o único sentido privado de otimizar numericamente o número de decisões. Faz-se uso de súmulas e “precedentes” sem a devida recuperação do(s) caso(s) paradigma(s), valendo-se apenas de ementas ou do pequeno texto das súmulas, como se uns e outros pudessem ter algum sentido sem aquilo (os casos) que lhes deram origem e se confundindo a ratio decidendi (fundamento determinante) com algum trecho da ementa ou do voto. Ademais, não podemos nos olvidar da denúncia empreendida por Carlos Maximiliano por mera observação, em 1925, de que os profissionais tendem à lei do menor esforço no uso do direito jurisprudencial. O jurista jamais imaginaria como este uso seria mais vocacionado ao que criticava e que estudos empíricos atuais informaria que isto decorreria inclusive da propensão de confirmação (confirmation bias) que induz o intérprete a um raciocínio distorcido, de uso e confirmação de todo material (v.g. provas, julgados) que atesta uma versão dos fatos (que acredita) e negligencia e desprezo a tudo que a contradiz. Tal percepção de contaminação cognitiva e ausência de neutralidade em outros países induz a promoção de estudos sérios com a finalidade de criação de contramedidas. O National Center for State Courts (NCSC), por exemplo, organizou um projeto piloto de três estados (Califórnia, Minnesota e Dakota do Norte) para ensinar juízes e funcionários do tribunal sobre as propensões do magistrado ao julgar em matéria que envolva preconceito. Em verdade, foi necessário demonstrar cientificamente aos juízes sobre as cognições sociais implícitas, os problemas destas propensões cognitivas (para tomada das apontadas e contramedidas técnico processuais) e os riscos que elas trazem para o bom julgar, inclusive aumentando a importância do sistema recursal. Todas estas constatações que mostram a autenticidade de preocupações acadêmicas envolvendo a crítica ao solipsismo e protagonismo judiciais, de um lado, e com a busca estratégica de sucesso, inclusive de má-fé, além da atecnia, por parte dos advogados, de outro, demonstram empiricamente a existência do problema e a necessidade de dimensionamento de contramedidas processuais com a finalidade de esvaziar e controlar os comportamentos não cooperativos e contaminados de todos os sujeitos processuais[…]” NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo e república: uma relação necessária. Disponível em: http://justificando.com/2014/10/09/processo-e-republica-uma-relacao-necessaria

[3] NUNES, Dierle. É preciso repensar o modo como os tribunais vêm atuando. http://www.conjur.com.br/2014-jun-11/dierle-nunes-preciso-repensar-modo-tribunais-atuam

[4] NUNES, Dierle; DELFINO, Lúcio. Novo CPC, enunciados de súmula e pseudo colegialidade. http://justificando.com/2014/08/28/novo-cpc-enunciados-de-sumula-e-pseudo-colegialidade/

[5] Conforme o Enunciado n. 2 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): (art. 10; art. 925, §1º) Para a formação do precedente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório. (Grupo: Precedentes 2). Salvador, 2013.

[6] NUNES, Dierle. É preciso repensar o modo como os tribunais vêm atuando. http://www.conjur.com.br/2014-jun-11/dierle-nunes-preciso-repensar-modo-tribunais-atuam

[7] Conforme o Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). Belo Horzonte, 2014.

[8] Conforme o Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). (art. 925). Os fundamentos não adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador não possuem efeito de precedente vinculante. (Grupo: Precedentes). Belo Horizonte, 2014.

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