Mandado de segurança contra ato judicial

RESUMO: O presente artigo trata do mandado de segurança contra ato judicial, compilando a maior parte das formas de sua utilização apreendidas ao longo da história no Direito brasileiro até o momento hodierno. Questões controvertidas sobre a temática, tais quais a natureza jurídica, a legitimidade passiva e o objeto, são pontuadas na expectativa de conformar de modo mais completo o estudo desenvolvido. Através do conhecimento da Constituição Federal, da legislação específica, do Código de Processo Civil e da jurisprudência, busca-se estruturar uma base de conhecimento ao jurista pautada na concatenação dos principais posicionamentos aceitos, a fim de proporcionar uma ordem minimamente facilitada para a compreensão de como deve ser manuseado o remédio constitucional. A finalidade do trabalho, portanto, é combater a sensação de insegurança jurídica gerada pela falta de requisitos fixos aptos a sistematizarem a impetração do mandamus em face de decisum judicial, simplificando o acesso do operador jurídico aos entendimentos necessários à praxe forense. A metodologia usada associa análise de direito positivo e jurisprudencial, em uma observação gradativa da matéria que pincela brevemente as várias épocas de sua aplicabilidade até chegar nos dias atuais.

PALAVRAS-CHAVE: Mandado de segurança; Ato judicial; Recurso; Ilegalidade; Sistematização.

ABSTRACT: This article deals with the writ of mandamus against a judicial act, compiling most of the forms of its use apprehended throughout history in Brazilian Law until today. Controversial issues on the subject, such as the legal nature, the passive legitimacy and the object, are pointed out in the expectation of shaping the study developed in a more complete way. Through knowledge of the Federal Constitution, specific legislation, the Code of Civil Procedure and jurisprudence, we seek to structure a knowledge base for the jurist based on the concatenation of the main accepted positions, in order to provide a minimally facilitated order for the understanding of how the constitutional remedy should be handled. The purpose of the work, therefore, is to combat the feeling of legal uncertainty generated by the lack of fixed requirements capable of systematizing the filing of the mandamus in the face of a judicial decision, simplifying the legal operator’s access to the understandings necessary for forensic practice. The methodology used combines analysis of positive law and jurisprudence, in a gradual observation of the matter that briefly brushes the various times of its applicability until reaching the present day.

KEYWORDS: Writ of safety; Judicial act; Resource; Illegality; Systematization.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. RAÍZES HISTÓRICAS DO MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO BRASILEIRO – 3. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL – 4. OS DIVERSOS USOS DO WRIT EM FACE DE DECISUM DE JUIZ – 4.1 REMÉDIO PARA AS IMPERFEIÇÕES DO SISTEMA JURISDICIONAL – 4.2 CAMPO DE UTILIZAÇÃO REMANESCENTE – 5. CONCLUSÃO – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

O conhecimento sobre o mandado de segurança contra ato judicial na realidade jurídica brasileira se encontra espalhado não apenas no direito posto, mas também no meio jurisprudencial, tornando difícil o acesso completo aos entendimentos forenses pelo operador do Direito. A falta de sistematização de requisitos que instaurem um cenário de segurança e de previsibilidade na impetração do remédio constitucional como um sucedâneo recursal realça a necessidade de uma concatenação das principais ideias acerca da temática.

Este trabalho pretende suprir a lacuna existente quanto ao uso do writ em face de decisum de juiz, por meio da compilação do estudo desenvolvido envolvendo as raízes históricas, a natureza jurídica, a legitimidade passiva, o objeto e o campo de aplicação do instituto. A compreensão das pontuações feitas é de suma importância para uma mínima estruturação de como é a maneira adequada de se dispor desse direito e garantia fundamental.

2. RAÍZES HISTÓRICAS DO MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO BRASILEIRO

As origens do mandado de segurança servem de norte para os juristas na atividade interpretativa que exercem na aplicação do instituto e na compreensão do modo como os operadores do Direito o encaram. De onde veio e por que foi criado são reflexões que levam a atestar que o writ é resultado concomitantemente de influências estrangeiras e de necessidades internas do Brasil.

Como interferências externas, consoante aponta Eduardo Arruda Alvim¹, há o caso Marbury vs. Madison de 1803 resolvido pela Suprema Corte norte-americana, que inaugurou o controle de constitucionalidade difuso pelo Poder Judiciário, e o juicio de amparo mexicano vigente com a Constituição Estadual de Yucatán de 1834, mecanismo de proteção dos direitos e das garantias individuais constitucionalmente previstas. Esses marcos constituíram os maiores estímulos à busca pela sociedade de formas de controlar o Poder Público.

A importância atribuída à Constituição e às leis reverberou até fora dos limites geográficos dos Estados Unidos e do México, atingindo a concepção da tripartição dos poderios de maneira significativa a ponto de os dispositivos constitucionais e legais passarem a serem usados como base para regular os atos públicos, em vários sistemas. Nesse sentido, como uma resposta para os conflitos entre o poder do Estado e os direitos dos governados, os Estados de Direito que se formavam encontravam nessas balizas as limitações que precisavam para se firmarem.

Ao Brasil República, em 1891, atestou-se a incorporação daquela tendência já percebida fora de nosso país, através da instituição na Constituição Federal do habeas corpus. O uso generalizado desse remédio constitucional para todo tipo de matéria em que houvesse ameaça ou lesão a liberdade individual persistiu até mesmo depois que o constituinte resolveu, em 1926, limitar seu manuseio para conteúdo penal.

Enquanto não havia mecanismo residual ao habeas corpus que abarcasse todas as outras ilegalidades e inconstitucionalidades cometidas contra os indivíduos, afora do âmbito penal por ele resguardado, a ação sumária especial apareceu, por intermédio da Lei 221/1894, a fim de tutelar os administrados que se viam lesionados por atos ou por decisões das autoridades administrativas da União.

Embora a intenção do legislador fosse coerente com o momento em que se vivia de clamor pela proteção às liberdades individuais, a ação sumária especial era morosa demais, de modo que dificultava seu uso. A insuficiência desse instituto somada à restrição material imputada ao habeas corpus não fez desaparecer o anseio da sociedade por ferramentas protetivas.

Ainda em 1914, Alberto Torres propunha o mandado de garantia, mas só em 1934 a proposta de João Mangabeira foi acolhida, sendo inserido o mandado de segurança na Carta Magna da época. Teresa Arruda Alvim² cita a alusão feita por Milton Flaks sobre a possibilidade de o termo “segurança” ter sido inspirado nas Ordenações Filipinas de 1603 que facultavam ao particular pedir ao juiz segurança contra outro sujeito, quando temesse ofensa a si ou à posse que exercia sobre seus bens. Em uma toada semelhante, na realidade brasileira, o mandado de segurança se posiciona para ser contrário, no entanto, ao Estado, em defesa do jurisdicionado.

O texto constitucional que positivou o writ colocava como seu objeto a defesa de direito certo e incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. A legislação específica infraconstitucional, Lei 191/1936, confirmava tais dizeres e, assim, dificultava o pleito na praxe forense, uma vez que raríssimas questões se encaixariam em tamanha certeza e incontestabilidade pretendida. Teresa Arruda Alvim³ muito bem argumenta que, do ponto de vista processual, não teria como saber, no início de qualquer processo, se se está com a razão, além de que tal exigência criaria inadmissível superposição de juízos de mérito e de admissibilidade, já que não existiriam mandados de segurança improcedentes.

Não obstante a difícil redação posta pelo constituinte, o instituto não se repetiu na Constituição Polaca de 1937 pela incompatibilidade com regimes mais autoritários, surgindo, por isso, restrições ao uso da legislação esparsa ainda existente, através dos decretos-leis 6 e 96. Apenas na Carta de 1946 foi o mandado de segurança trazido de volta ao meio constitucional, corrigindo o espectro de sua aplicação, por meio da substituição de direito certo e incontestável por direito líquido e certo.

No plano infraconstitucional, a Lei 1.533/1951 foi sancionada e publicada, passando a reger o remédio em conjunto com as Leis 4.348/1964 e 5.021/1966 até 2009, quando a Lei 12.016 revogou os referidos diplomas legais. O constituinte de 1988 manteve a perspectiva de aplicação do instituto quanto à liquidez e à certeza do direito, querendo se referir, segundo Guilherme Barros⁴, àquela situação jurídica cuja demonstração e comprovação pode ser feita de plano, mediante prova documental – também comumente conhecida por prova pré-constituída. A ampliação proporcionada ao mandado de segurança pela Constituição Federal hodierna, portanto, é percebida, desde quando indica o objeto do remédio, qual seja direito líquido e certo, até a criação de modalidade coletiva, o que conferiu relevância aos grupos de indivíduos da sociedade que se viam atingidos de alguma forma pelos atos do poder público.

Advindo fortemente de influências norte-americana e mexicana e tendo como raízes o habeas corpus e a ação sumária especial no âmbito interno do sistema jurídico, o mandado de segurança foi instituído com a finalidade de confirmar o significado do princípio da separação dos poderes, de tal modo a colocar fim nos abusos e nas ilegalidades cometidas por quem ocupa cargos nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

A História mostra que o writ é método protetivo das liberdades individuais não amparadas por outros artifícios em face de atos de autoridades públicas, servindo como freio ao poder e fundamento ao Estado de Direito. É indiscutível o uso desse remédio constitucional contra atos administrativos, seja vinculado, seja discricionário, consoante afirma Eduardo Arruda Alvim⁵, contudo quando se fala em ato proveniente do legislador e do judicante existem controvérsias.

As nuances supracitadas polêmicas do mandado de segurança merecem mais atenção dos juristas, a fim de que não haja espaço para o instituto esmorecer, mas, pelo contrário, que se fortaleça, mediante mais pacificidade e menos discordâncias. O recorte feito por este trabalho para a análise do remédio constitucional contra ato judicial permite reflexões de cunho constitucional e processual civil e propicia conclusões essenciais à compreensão prática do acesso à justiça e de todo o funcionamento jurisdicional. Em conformidade com o que diz Calmon de Passos⁶, não se poderia criar uma teoria do mandamus contra atos administrativos e outra diferente contrária aos judiciais.

3. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL

Os meios de impugnação de decisões judiciais são gêneros dos quais são espécies os recursos e os sucedâneos recursais. Daniel Neves⁷ cita a conceituação de Barbosa Moreira acerca das vias recursais, ao dizer que são assim os instrumentos do processo previstos em lei federal, de manuseio voluntário, desenvolvido no próprio bojo da decisão que é impugnada, manejável por legitimado (parte, Ministério Público ou terceiro prejudicado) e com objetivo de rever, integrar, alterar, anular ou esclarecer um ato decisório do Poder Judiciário. Residualmente, segundo pontua Araken de Assis⁸, o que não for recurso é sucedâneo recursal.

O mandado de segurança contra ato judicial é classificado como sucedâneo recursal na categoria de ação autônoma de impugnação, como bem aponta Nelson Nery Jr.⁹, na medida em que origina um processo com partes próprias (sujeito ativo, passivo e autoridade coatora) de rito especial. Em razão das peculiaridades do writ, ponto controvertido, independentemente de ser contra ato de autoridade judiciária, é sobre quem ocupa o polo passivo.

No passado, prevalecia a legitimidade passiva do remédio constitucional à autoridade coatora, ou seja, ao agente público que praticava atitude ilegal ou abusiva contra sujeito ou grupo de indivíduos. Atualmente, majoritariamente se defende ocupar tal posto a pessoa jurídica a qual a autoridade coatora pertence, principalmente depois da fixação da teoria da encampação¹⁰ firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo objetivo é evitar a extinção sem resolução de mérito de mandados de segurança por inadequação de indicação de autoridade coatora. Desse modo, viu-se que o apontamento incorreto do coator não precisa pôr fim ao andamento do processo, caso os requisitos postos pela Corte sejam respeitados, caindo em desuso a defesa de que a parte passiva era a autoridade e enaltecendo a ideia de que é a pessoa jurídica a cujos quadros aquela autoridade pertence.

Em sede de mandado de segurança contra ato judicial, divergências doutrinárias não cessam, e, pelo contrário, se multiplicam quanto à questão de quem é o legitimado passivo, existindo diferentes correntes. Nessa seara, tem-se em jogo a autoridade coatora, qual seja o juiz; a pessoa jurídica de direito público, que pode ser a União ou o Estado a depender de qual o ente federativo a cujo cargo se vincula; e o beneficiário do ato judicial que vem a ser impugnado, uma vez que pode vir a ser prejudicado com a impetração do writ.

Carlos Augusto de Assis¹¹ esclarece as diferentes posições dos processualistas sobre o tema, pontuando as contribuições de José Eduardo Carreira Alvim e Hélio Cavalcanti Ramos, que defendem assistência litisconsorcial entre juiz e beneficiário do ato objeto do mandado de segurança; de Luana Pedrosa de Figueiredo, cuja fuga de seu posicionamento tradicional acerca da legitimidade passiva à pessoa jurídica para, nesse caso, defender tal posição à autoridade coatora se justifica pelo receio de se colocar em algumas situações o ente federativo em ambos os polos processuais; de Celso Agrícola Barbi e de Cássio Scarpinella Bueno, que sustentam o litisconsórcio necessário passivo entre pessoa jurídica e beneficiário do ato judicial; de José Raimundo Gomes da Cruz cuja ideia de litisconsórcio necessário passivo persiste, diferenciando-se apenas pelo fato de o beneficiário se unir à autoridade coatora, e não à pessoa jurídica.

Em que pese a discussão girar predominantemente em torno da existência ou não de litisconsórcio passivo necessário nos casos de mandamus impetrado contra ato judicial, Carlos Augusto de Assis¹² inova ao propor o beneficiário daquela atitude impugnada como o único sujeito passivo cabível, justificando sua proposta pelo fato de que verdadeiramente só a ele resta interesse em recorrer em caso de o tribunal reformar o ato.

Não obstante seja importante o debate sobre qual seria a melhor opção a adotar pelo operador do Direito quanto à legitimidade passiva, esta ainda requer mais amadurecimento dos advogados e dos julgadores, a ponto de conferir conclusões mais assertivas e seguras de acordo com a praxe forense, não podendo ser, no entanto, a falta de pacificidade motivo para impedir o processamento do remédio constitucional.

É preciso delimitar o objeto do mandado de segurança em análise neste trabalho, ou seja, o ato judicial. Segundo o legislador processualista civil, como coloca no art. 203, são três as classes em que se dividem tal gênero: despacho, decisão interlocutória e sentença. Como pronunciamento desprovido de caráter decisório e, em regra, incapaz de gerar prejuízo às partes processuais, contra o despacho não se usa o remédio constitucional, sendo, por outro lado, manuseável em face de decisão interlocutória e de sentença.

A impetração do writ contra decisão interlocutória ou sentença, no entanto, precisa ser encarada sob a premissa de ser excepcional, uma vez que o ordenamento jurídico prevê um sistema recursal criado para servir justamente a impugnar os pronunciamentos judiciais decisórios. Há uma decisiva interligação entre a dinâmica dos recursos e da jurisdição, em geral, e o funcionamento do mandado de segurança.

Embora seja a finalidade do mandamus garantir a liberdade individual através do controle de atos ilegais e abusivos do poder público, a interferência naqueles advindos do juiz sempre foi um campo de resistência dos juristas, seja pela disponibilidade do arcabouço recursal para a impugnação no processo, seja pela desordenada aplicação do remédio constitucional ao longo da história do processo brasileiro.

A partir do conhecimento de pontos controvertidos do mandado de segurança contra ato judicial, como a natureza jurídica, a legitimidade passiva e o seu objeto, pode-se voltar o olhar aos usos variados do writ que permeiam até a realidade hodierna, a fim de atestar a necessidade de uma mínima tentativa de sistematização.

4. OS DIVERSOS USOS DO WRIT EM FACE DE DECISUM DE JUIZ

O campo de utilização do mandado de segurança merece atenção, existindo variação significativa que, ao longo do tempo, se justifica pela conexão direta com o que dispõem a Constituição Federal, as legislações esparsas específicas, o Código de Processo Civil, a jurisprudência e o contexto social. É didático o destaque dessa diversidade de aplicação sob duas perspectivas, quais sejam à luz do imbricamento entre o sistema recursal, jurisdicional e mandamental e pela nuance sobrante da aplicação do writ em face de decisum judicial.

4.1 Remédio para as imperfeições do sistema jurisdicional

As fases estruturadas pelo estudo de Teresa Arruda Alvim servem de base para a compreensão dos diversos contextos em que esse mandamus, especificamente contra ato judicial, esteve inserido. A processualista encontrou na setorização das épocas uma forma de organizar as maneiras como se dava a relação entre os recursos, a jurisdição e o mandado de segurança, facilitando a visualização de como esse entrelaçamento de institutos influenciava, podendo-se a posteriori perceber como ainda influencia, no manuseio do remédio constitucional.

A primeira fase correspondeu ao incipiente cenário anterior à Lei 1.533/1951, em que havia apenas previsão constitucional e infraconstitucional com a Lei 191/1936 e cujo questionamento se pautava em saber que significava autoridade e se juiz se encaixaria no conceito de autoridade a ponto de ato dele levar à impetração do writ.

A segunda fase foi inaugurada com a Lei 1.533/1951, que respondia à pergunta da etapa anterior, por meio do art. 5º, II, mostrando que julgador podia ser autoridade coatora. Naquela circunstância, estava em vigor o Código de Processo Civil de 1939 que previa taxativamente hipóteses de agravo de instrumento e deixava algumas decisões interlocutórias irrecorríveis. As perguntas se pautavam em saber se havia ou não recurso para impugnar a decisão judicial, a fim de conferir se cabia o mandado de segurança. Diversas interpretações dividiam os operadores do Direito na época, existindo a corrente dos que entendiam pela literalidade da legislação, dos que defendiam o não cabimento puro do remédio constitucional contra ato judicial e dos que o admitiam se o recurso do caso fosse desprovido de efeito suspensivo. Preponderava, no entanto, a compreensão de que era impetrável decisão judicial por meio do remédio constitucional, quando esse fosse o único meio idôneo a evitar prejuízo.

A terceira fase contemplava a vigência do Código de Processo Civil de 1973, que introduziu a ideia de que contra todas as decisões cabia recurso, através do que ditava o art. 504, ao dizer que não cabia recurso contra despacho de mero expediente. O julgamento do RE 76.909-RS de relatoria do Min. Xavier de Albuquerque foi o destaque desse tempo, sendo responsável por firmar tese acerca do uso do writ contra ato judicial, no sentido de ser viável ainda em casos passíveis de recurso, desde que o recurso não tivesse efeito suspensivo, e que a decisão fosse capaz de causar dano irreparável ou de difícil reparação.

As mudanças de reflexões acerca do tema não se limitam aos recortes temporais e conjunturais supracitados, sendo perceptível que, ao longo do tempo, novas problematizações eram geradas. Dentre elas, destaca-se a discussão sobre a necessidade de interposição tempestiva do recurso cabível contra decisão judicial conjuntamente com o writ, tal como se fosse um novo requisito para sua admissibilidade. O Tribunal de Alçada de 1981 destinou-se a tratar dessa questão, que, embora controversa, realçou a função suspensiva, alvo de críticas, com que foi manuseado o mandado de segurança por um período.

A aproximação do mandamus com o papel da medida cautelar, quando sua impetração visava conferir efeito suspensivo a recurso que não o possuía ope legis ou ope iudicis, é inegável, não obstante saiba-se que são instrumentos que envolvem cognições diferentes. Essa maneira de manipular o remédio constitucional é uma entre outras variadas que apareceram ao longo da história, como sua utilização para antecipação de tutela, justificadas todas elas pela falta de mecanismo suficiente e eficiente para garantir direito na iminência de lesão ou já prejudicado e apoiada no caráter célere com que se desenrola a ação.

Com o objetivo de sanar as dúvidas que inquietavam os operadores jurídicos e de direcioná-los à dinâmica recursal e especial pretendida, modificações à Lei Processual de Buzaid eram introduzidas, sendo as provenientes das Leis 9.139/1995, 10.352/2001 e 11.197/2005 as mais significativas. Respectivamente, houve ampliação das hipóteses em que se permitia efeito suspensivo ao agravo; permissão que o relator antecipasse tutela e expansão do efeito suspensivo em apelação; e estabelecimento de agravo retido como regra, podendo agravo de instrumento ser convertido em retido, se o julgador não entendesse ser caso de suspender efeitos da decisão impugnada.

É indubitável, portanto, que o movimento do campo de atuação recursal, especificamente quanto ao agravo – seja retido, seja de instrumento – e ao seu efeito suspensivo, interferiu diretamente na impetrabilidade do mandado de segurança. Carlos Alberto de Salles¹³ confirma a ideia, ao dizer que “[…] o cabimento do mandado de segurança para o fim estudado é proporcional às imperfeições do próprio sistema jurisdicional e de sua incapacidade de gerar respostas adequadas para proteção dos direitos”.

Como visto, o funcionamento processual civil fala muito sobre a performance do writ, e a vigência do Código de Processo Civil de 2015 trouxe novos moldes ao seu uso. A possibilidade de o relator atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão do recurso, consoante dispõe o art. 1.019, I, daquele diploma legal, indica maior proteção e preocupação do legislador para com o jurisdicionado.

Quanto mais ferramentas eficientes e operantes forem dadas aos indivíduos para resguardarem seus direitos dentro do bojo processual, a tendência é de que haja menos necessidade de impetração de mandado de segurança. Na conjuntura atual, não é preciso mais que o remédio constitucional seja usado de forma semelhante à medida cautelar nem à tutela antecipada, não querendo isso dizer, por outro lado, que se anula a sua atuação, ao contrário, sendo indicativo de que sua manipulação está disponível, exigindo, no entanto, situação suficiente a ensejá-la.

Como bem observou Teresa Arruda Alvim¹⁴, a impetração do mandamus contra ato judicial é fruto predominantemente da atuação jurisprudencial, isto é, do esforço conjunto de advogados e julgadores, o que permite firmar premissas por meio da prática. Dessa forma, as lacunas do sistema jurisdicional são identificadas e os anseios da população passam a ser atendidos mediante o acesso à justiça pelo remédio constitucional.

O Superior Tribunal de Justiça¹⁵ já se posicionou em casos mais recentes sobre a sistemática aceita para a admissibilidade de mandado de segurança contra ato judicial, exigindo a existência de teratologia, de abusividade, de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente da prática do decisum impugnado, desde que não seja possível recurso passível de atribuição de efeito suspensivo. Em outras oportunidades¹⁶, os requisitos se alteram de modo sutil, seguindo a linha de excepcionalidade e mantendo como cerne a identificação de atitude judicial manifestamente ilegal associada à ausência de recurso apto a combatê-la.

Poder-se-ia pensar em uma revisitação à tese firmada outrora pela Corte Especial, quando vivida a supracitada terceira fase, não fosse o contexto em que está imergido o ordenamento jurídico brasileiro na contemporaneidade. Inovação apresentada pelo tribunal foi usar em muitos posicionamentos quanto ao assunto o termo “teratologia”, que não tem conceituação jurídica e guarda consigo sentido vago e amplo. No dicionário, quer dizer monstruosidade ou especialidade destinada a estudar anomalias, e, assim, consegue-se compreender a pretensão de generalidade e de abstração com que os operadores do Direito preferiram tratar o tema, já que a previsão de um modelo padrão e a enumeração de hipóteses fogem à função complementar que o writ exerce contra atos judiciais.

De modo mais significativo ao âmbito de utilização do mandado de segurança contra decisum de juiz ecoou tese judicial do Tribunal Especial, quando, no julgamento do recurso especial 1.704.520/MT¹⁷, fixou-se que o rol do cabimento do agravo de instrumento do art. 1.015 é de taxatividade mitigada, admitindo sua interposição se verificada urgência decorrente da inutilidade do julgamento da análise da questão na apelação. A partir disso, conferiu-se flexibilização às hipóteses aventadas pelo legislador, a fim de se agravar decisões interlocutórias que, em regra, pela lei não seriam agraváveis. Mais uma vez, o efeito da ampliação do leque recursal gera uma imediata diminuição do arcabouço de atuação mandamental.

Não obstante Teresa Arruda Alvim¹⁸ fale que “não tivesse havido os abusos que houve, o uso do mandado de segurança contra ato judicial não seria um ‘mal que deveria ter sido combatido’”, não parece historicamente que se trataram de excessos, mas sim de proatividade dos juristas em enxergarem no remédio constitucional a saída rápida esperada aos imbróglios que pareciam difíceis de ser resolvidos pelas vias ordinárias disponíveis.

A diversidade de usos do writ contra decisão judicial, mediante a presente análise dos sistemas recursal e jurisdicional, mais se assemelha a um ativismo conjunto entre advogados e juízes que, a cada impetração e em cada segurança concedida preenchiam um vazio existente no sistema processual. É justo, todavia, o temor que muitos processualistas têm com o assunto na praxe forense, em virtude da insegurança jurídica que pode tornar o artifício uma panaceia, daí por que se percebe uma movimentação jurisprudencial e legislativa hodierna no sentido de oferecer outras opções que sejam pensadas e usadas antes de se impetrar o mandamus.

4.2 Campo de utilização remanescente

A aproximação do manuseio do mandado de segurança a alguns outros institutos jurídicos é comum, como se percebeu com as funções de medida cautelar e de tutela provisória que assumiu em algumas fases. Há ainda que se tratar de sua avizinhação com a ação rescisória, em alguns casos. Em contraposição estariam dois direitos fundamentais: o mandado de segurança e a coisa julgada, exigindo-se a ponderação necessária para que não houvesse supressão de nenhum deles, e sim a máxima efetividade das normas constitucionais.

No âmbito do Juizado Especial, o art. 59 da Lei 9.099/1995 veda a propositura de ação rescisória contra as decisões ali prolatadas, sendo esse o motivo pelo qual o Superior Tribunal de Justiça¹⁹ admite o uso do writ para o exercício do controle de competência, ainda que a decisão a ser anulada já tenha transitado em julgado.

Quando a impetração do mandamus acontecer antes do trânsito em julgado do decisum questionado, a Corte Especial²⁰ é assente em dizer que, mesmo que venha a acontecer posteriormente, o mérito deverá ser julgado, não podendo ser invocado o não cabimento do remédio ou a perda de seu objeto. Existem, entretanto, conjunturas em que o mandado de segurança é impetrado após transitado em julgado o ato judicial impugnado e até depois do lapso temporal de interposição de rescisória, qual seja aquele posto no art. 975 do Código de Processo Civil.

É possível questionar se a concessão de segurança passado o prazo do direito à rescisão seria uma forma de burlar o sistema e manter impugnável decisão sobre a qual não cabia mais discussão por estar blindada pela coisa julgada. A reflexão crítica é válida e enriquece a tentativa de se formatar um mínimo modelo a ser seguido pelos juristas no manuseio do writ, quando se leva em consideração o que Hely Lopes²¹ pontua: “inadmissível é, entretanto, o mandado de segurança contra a coisa julgada, só destrutível por ação rescisória, a menos que o julgado seja substancialmente inexistente ou nulo de pleno direito, ou não alcance o impetrante seus pretendidos efeitos”.

Apesar de poucos os limites colocados à aplicação do remédio constitucional, exemplos práticos de concessão de segurança em face de decisão judicial transitada em julgado e, portanto, de sua proximidade com a ação rescisória, são aqueles em que o réu não foi citado regularmente, o juízo era incompetente absolutamente e o pronunciamento pretendido visava apenas definir limites subjetivos da decisão acobertada pela coisa julgada, em nada interferindo em sua validade. Esse senso jurídico, portanto, não é e nem poderia ser desenhado de forma exaustiva, porque merece carga axiológica baseada na persuasão racional do julgador na casuística.

Eduardo Arruda Alvim e Igor da Cunha²² esclareceram uma aplicação ainda pouco vista e discutida no meio jurídico do mandado de segurança contra ato judicial, já que envolve novel instituto trazido pelo legislador em 2015, qual seja a produção de prova antecipada. Como por esses autores pontuado, positivou-se direito autônomo à realização probatória em sede processual e concomitantemente se estabeleceu, no § 4º do art. 382 do Código de Processo Civil, que nesse procedimento não caberia defesa nem recurso, salvo contra indeferimento total.

Tratando-se de hipótese de elaboração de prova em razão de urgência, consoante os arts. 383, I, e 1.1015, I, do supracitado diploma, há que se ressaltar que caberia interpor agravo de instrumento. No entanto, quanto aos casos dos incisos II e III do art. 383, em que houvesse interesse recursal justificado pela possibilidade de a falta de acesso à justiça gerar prejuízo, seria um exemplo em que o uso do mandamus seria adequado.

A irrecorribilidade de algumas circunstâncias da produção antecipada probatória relacionada com manifesta ilegalidade, abusividade, teratologia, dano irreparável ou de difícil reparação consiste na ideal e desejada incidência da norma ao fato jurídico. Há que se salientar a imprescindibilidade de técnica e de expertise dos operadores do Direito, para que eles próprios construam um cenário mais harmônico, previsível e seguro.

Estruturar de maneira concatenada os diversos usos do mandado de segurança contra ato judicial, seja mediante o contexto dos sistemas recursal e jurisdicional, seja por meio da observação remanescente diversificada do mundo jurídico, permite maior entendimento do que acontece e confere mais consciência àqueles que pretendem manejá-lo.

Não se pode deixar de concluir com toda a análise pontuada que, por vezes, houve tentativa de sistematizar o que, de fato, é conteúdo expansivo, não hermético e constantemente mutável. A intenção do jurista precisa ser estar a par da dinâmica e inserir o uso do instituto dentro da engrenagem vigente.

5. CONCLUSÃO

Diante de tudo que foi analisado, é perceptível que o mandado de segurança contra ato judicial exige uma interpretação conjunta quanto ao direito posto da Constituição Federal, da legislação específica e do Código de Processo Civil, sem esquecer do papel criativo e criador que a jurisprudência exerce no ordenamento jurídico.

O writ foi uma medida encontrada pelo constituinte e ratificada pelo legislador que, por sua inerente residualidade, permite, ao longo da história, exercer o papel de garantidor do Estado de Direito. O fechamento de lacunas proporcionado por esse remédio constitucional beneficia o funcionamento forense não apenas em âmbito formal, mas também e principalmente em seara material, quando protege direitos individuais.

Não obstante as tentativas, percebeu-se ser inviável ter requisitos fixos para a aplicação do mandamus contra ato de juiz, não sendo a ausência de recurso ou de recurso com efeito suspensivo, por exemplo, um elemento essencial a ser conferido no caso concreto. O que deve acontecer é a instauração de um olhar o mais atento e imparcial possível para o que é irrecorrível e o que é recorrível de forma diferida, o que vem a ser teratológico, o que causa dano e o que merece tutela emergencial.

Sobre a autora

Ana Flávia Velloso Borges d’Avila Lins Guedes – Advogada. Mestranda em Direito Civil Comparado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Especialista em Direito de Família e das Sucessões pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e em Direito Constitucional pela LFG. Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, Arruda. Coleção estudos e pareceres: mandado de segurança e direito público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

ALVIM, Teresa Arruda. Reflexões a respeito do mandado de segurança contra ato judicial. Revista do Processo, v. 48, p. 64-95, 1987.

ALVIM, Teresa Arruda. Litisconsórcio passivo necessário entre os participantes de licitação no mandado de segurança impetrado contra ato praticado nesse procedimento. Pareceres, v. 1, p. 453-472.

ALVIM, Teresa Arruda. Mandado de segurança contra ato judicial e o CPC de 2015. Revista ANNEP de Direito Processual, v. 1, n. 2, art. 56, 2020.

ALVIM, Teresa Arruda. Mandado de segurança contra ato judicial.Revista dos Tribunais, v. 19, 1989.

ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança. 4. ed. São Paulo: GZ Editora, 2021.

ALVIM, Eduardo Arruda; GRANADO, Daniel Willian; FERREIRA, Eduardo Aranha. Direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

ALVIM, Eduardo Arruda; CUNHA, Ígor Martins da. Produção antecipada no Código de Processo Civil de 2015.In: FUGA, Bruno Augusto Sampaio; RODRIGUES, Daniel Colnago; ANTUNES, Thiago Caversan. Produção antecipada de prova: questões relevantes e aspectos polêmicos. Londrina: Thoth, 2018.

ASSIS, Araken de. Introdução aos sucedâneos recursais. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 6.

ASSIS, Carlos Augusto de. Mandado de segurança contra ato judicial: um caso de litisconsórcio necessário? Revista do Processo, v. 169, p. 345-363, 2009.

BUENO, Cassio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; ALVIM, Teresa Arruda. Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança:51 anos depois. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

BARBI, Celso Agrícola. Mandado de segurança contra ato judicial. Revista do Processo, v. 36, p. 24-33, 1984.

BARROS, Guilherme Freire de Mello. Poder Público em Juízo para concursos. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2018.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data. São Paulo: Malheiros, 1995.

NERY JR., Nelson. Mandado de segurança contra ato judicial.Soluções práticas de direito, v. 10, p. 721-761, 2014.

NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2004.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

PASSOS, J. J. Calmon de. O mandado de segurança contra atos jurisdicionais – Tentativa de sistematização nos 50 anos de sua existência. RePro 33/47.

VIDIGAL, Luís Eulálio de Bueno. Do mandado de segurança. São Paulo: [s.l.], 1953.

WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional: princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema brasileiro e mandado de segurança contra atos judiciais.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

NOTAS

1 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança. 4. ed. São Paulo: GZ Editora, p. 15-20.

2 ALVIM, Teresa Arruda. Mandado de segurança contra ato judicial.Revista dos Tribunais, v. 19, p. 16, 1989.

3 ALVIM, Teresa Arruda. Mandado de segurança contra ato judicial.Revista dos Tribunais, v. 19, p. 16, 1989.

4 BARROS, Guilherme Freire de Mello. Poder Público em juízo para concursos. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 249.

5 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança. 4. ed. São Paulo: GZ Editora, 2021, p. 2.

6 PASSOS, J. J. Calmon de. O mandado de segurança contra atos jurisdicionais – tentativa de sistematização nos 50 anos de sua existência. RePro 33/47.

7 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 1444.

8 ASSIS, Araken de. Introdução aos sucedâneos recursais. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 6, p. 17.

9 NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 75-107.

10 A aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: a) há vínculo hierárquico entre a autoridade impetrada que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato, p. ex.: Governador e Secretário Estadual; b) a autoridade impetrada, em suas informações, manifestou-se sobre o mérito do mandado de segurança; e c) se o MS for julgado não haverá modificação na competência constitucionalmente estabelecida. (STJ, AgInt no RMS 42.563/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 23.05.2017).

11 ASSIS, Carlos Augusto de. Mandado de segurança contra ato judicial: um caso de litisconsórcio necessário? Revista do Processo, v. 169, 2009, p. 345-363.

12 ASSIS, Carlos Augusto de. Mandado de segurança contra ato judicial: um caso de litisconsórcio necessário? Revista do Processo, v. 169, 2009, p. 345-363.

13 SALLES, Carlos Alberto de. Mandado de segurança contra atos judiciais: as Súmulas 267 e 268 do STF revisadas. In: BUENO, Cassio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; ALVIM, Teresa Arruda. Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança: 51 anos depois. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 148.

14 ALVIM, Teresa Arruda. Mandado de segurança contra ato judicial e o CPC de 2015. Revista ANNEP de Direito Processual, v. 1, n. 2, art. 56, 2020, p. 231.

15 STJ, AgRg no MS 17.857/DF, Corte Especial, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 07.11.2012.

16 Incabível o ajuizamento de mandado de segurança contra decisão judicial, a menos que exista ato teratológico ou de flagrante ilegalidade (STJ, AgRg no AgRg no MS 16.034/DF, Corte Especial, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 07.11.2012). O cabimento do mandado de segurança contra ato judicial está adstrito a situações excepcionais nas quais o impetrante demonstra que não há recurso apto a sanar a ilegalidade e que existe teratologia no julgado combatido (STJ, AgRg no MS 19.238/MT, Corte Especial). Para que seja admissível mandado de segurança contra ato judicial, exige-se, além de ausência de recurso apto a combatê-lo, que o decisum impugnado seja manifestamente ilegal ou teratológico (STJ, RMS 38.833/MG, Corte Especial).

17 STJ, REsp 1.704.520/MT, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.12.2018.

18 ALVIM, Teresa Arruda. Mandado de segurança contra ato judicial e o CPC de 2015. Revista ANNEP de Direito Processual, v. 1, n. 2, art. 56, 2020, p. 227.

19 STJ, RMS 37.959/BA, Corte Especial, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 17.10.2013.

20 STJ, EDcl no MS 22.157-DF, Corte Especial, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14.03.2019.

21 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 37.

22 ALVIM, Eduardo Arruda; CUNHA, Ígor Martins da. Produção antecipada no Código de Processo Civil de 2015.In: FUGA, Bruno Augusto Sampaio; RODRIGUES, Daniel Colnago; ANTUNES, Thiago Caversan. Produção antecipada de prova: questões relevantes e aspectos polêmicos. Londrina: Thoth, 2018.

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