Despacho Saneador e Carência De Ação, de Willard De Castro Vilar

SUMÁRIO: 1. Origem do instituto e institutos afins. 2. “Legitimatio ad processum” e “ad causam”. 3. A carência de ação e o saneador. 4. Conclusões.

1. Origem do instituto e institutos afins

O despacho saneador é um instituto original do direito processual civil português e brasileiro. Foi introduzido em Portugal pelo dec. nº 3, de 1907, – artigo 9°, – e se destinava a conhecer das nulidades no processo sumário. Recebeu, então, o nome de despacho regulador do processo.¹

O nome de saneador foi proposto pelo professor JOSÉ ALBERTO DOS REIS, em 1926, quando se empreendeu a reforma do processo civil português; cuja função foi ampliada para “limpar o processo das questões que podem obstar ao conhecimento do mérito da causa”.

Assim, de acôrdo com o disposto no art. 514 do Cód. de Proc. Civil português, o despacho saneador abrange o conhecimento das exceções dilatórias, a legitimidade de partes, a coisa julgada, a prescrição e as nulidades.²

O saneador introduzido no nosso Código de Processo separou-se, em parte, do Código português, deixando em capítulo à parte as exceções dilatórias e incluindo o interêsse e a legitimidade das partes.

Estudando os institutos afins, diz o ilustre LIEBMAN que houve outros institutos com uma finalidade análoga à do despacho saneador. Cita como exemplo a bipartição do processo clássico romano em in jure – que se requeria perante o protetor, e in judicio – que se requeria perante o juiz privado.³ Dessa maneira só a questão controvertida era levada ao juiz.^4-5

É verdade que tal divisão – assim estanque – nem no Direito Romano era Justa, pois nem o procedimento in jure tinha por fim exclusivo compro ar a existência dos pressupostos processuais, nem ao juiz se dispensava de levar em conta em seus julgamentos os defeitos processuais.⁶

No procedimento in iure, comprovava-se se correspondia uma ação ao demandante. Por sua vez o juiz não só tinha de atender a defeitos processuais dos quais pudesse resultara nulidade da sentença, sendo que entre as exceções das quais o juiz tinha de conhecer se encontravam as de conteúdo pessoal, como a exceptio praejudicii, litis dividuae y rei residuae, annalis, rei in judicium deductae, jusjurandi.⁷

Os glosadores introduziram no processo medieval a figura das exceções dilatórias, sendo que o mérito da questão era resolvido quando as questões prévias já estavam aplainadas, em parte.⁸

A Áustria organizou um procedimento análogo ao nosso saneador (§ 299), formando audiência preliminar, onde investiga a pretensão do autor a ter sentença definitiva e resolve as questões processuais.⁹

Nenhum dêsses sistemas, entretanto, tem a finalidade do despacho saneador previsto no nosso direito processual. É êle “um marco importantíssimo” – diz MARTINHO GARCÊS NETO – “colocado pelo legislador a meio da lide processual, e que a divide em duas fases bem distintas: a dos articulados e a da instrução. E o seu centro de gravidade”.¹⁰

Demonstra-se assim a originalidade da criação do instituto luso-brasileiro. Instituto original, de grande relevância e que veio trazer a modificação esperada no campo do direito processual, cortando asas à chicana, ao duelo judiciário, para moralizar a ação da Justiça.

“Legitimatio ad processum” e “ad causam”

É necessário que se fixe as matérias que devem ser decididas no saneador a fim de que possamos entrar no âmago dêste trabalho.

O já citado LIEBMAN fêz uma classificação das matérias que devem ser abrangidas pelo despacho saneador, incluindo:

a) as nulidades;

b) os pressupostos processuais;

c) O interêsse de agir e a legitimidade das partes.¹¹

Comentando o dispositivo, diz PEDRO BATISTA MARTINS: “o que há de novidade na estruturação do despacho saneador é a salutar amplitude que se lhe dá, peculiarizando-o como fase essencial do procedimento, em que se examina não só a concorrência dos pressupostos processuais, mas igualmente a convergência das condições da ação. Por isso”, assevera êsse ilustre comentador, “o juiz poderá verificar se existe, efetivamente, o direito que se arroga o autor, julgando-o, em caso negativo, carecedor da ação proposta; se as partes têm qualidade para agir, isto é, se o autor é o titular do direito que alega, em nome próprio – legitimatio ad causam (legitimação ativa); se o autor tem interêsse no exercício da ação e se êsse interêsse é jurìdicamente tutelado. E ao juiz será lícito repeti-la no despacho saneador para que, em atenção ao princípio da economia processual, não evolua uma ação para ser julgada fatalmente improcedente”.¹²

Nos primórdios da aplicação da Cód. de Processo, jurisprudência vária tomou a diretriz de não poder o juiz tratar da legitimação ativa – ad causam – no saneador. A legitimação aí prevista seria apenas ad processum. Essa foi a orientação do ministro OROZIMBO NONATO, que, entretanto, mudou de opinião após o advento do dec.-lei nº 4.565, de 11 de agôsto de 1942, que modificou o Cód. de Processo, em parte. Assim é o seu voto no acórdão exarado no rec. extr. nº 9.886, in “Diário da Justiça” de 20-6-950, página 1.863.

A 1ª Turma do egrégio Supremo Tribunal Federal, – rel. ministro LUÍS GALLOTTI, no rec. extr. nº 10.395, de 31-10-49, in “Diário da Justiça” de 20-10-51, página 3.606, – por votação unânime, entendeu, apoiada na lição de PEDRO BATISTA MARTINS e SEABRA FAGUNDES, que a legitimidade ad causam se confunde com o interêsse basilar do pedido ou da defesa, e se a lei processual foi aditada no sentido de facultar ao juiz, no saneador, o exame daquele legitimo interêsse, como negar, hoje, ao juiz essa faculdade?

Quer nos parecer ser esta última opinião a que melhor se casa com o espírito da lei.

De fato, se o autor não tem os requisitos indispensáveis para a propositura da ação, o juiz não deve prolongar a demanda para afinal julgá-lo carecedor de ação. Deve, por respeito à economia processual, julgar o feito no sentido da carência de ação, no próprio despacho saneador.

Outra não é a lição que se tira do abalizado JOSÉ ALBERTO DOS REIS: “O despacho saneador destinava-se, inteiramente, a limpar e desembaraçar o processo das questões que podiam obstar à apreciação do mérito da causa; hoje destina-se não só a isso, mas ainda a decidir mesmo as questões de mérito que possam ser arrumadas antes de se entrar na fase da instrução de discussão da causa. O princípio fundamental a que obedeceu a criação do despacho é o princípio da economia processual. Para que deixar para a sentença final questões que podem perfeitamente ser resolvidas no têrmo dos articulados? Poder é neste caso dever“.¹³

Nem foi outro o ensinamento de TITO PRATES DA FONSECA, quando doutrinou que infringe os princípios da celeridade, e economia do processo deixar-se arrastar a ação até decisão final, pela razão inconseqüente de que dar-se pela ilegitimidade ad causam da parte é entrar no mérito da questão.¹⁴

Em conseqüência, disse MARTINHO GARCÊS NETO – “REVISTA FORENSE”, vol. 101, pág. 448 – que deixar a legitimidade ad causam para a sentença final parece, data venia dos doutos, atentar contra o sistema do Código.

A legitimidade de parte prevista, no Cód. de Proc. Civil é a legitimatio ad causam. A esse respeito os autores estão de acôrdo, após o advento do dec.-lei número 4.565, de 1942.

SEABRA FAGUNDES diz que a legitimidade ad causam se confunde com o legítimo interêsse econômico ou moral, basilar do pedido e da defesa.¹⁵ No mesmo sentido PEDRO BATISTA MARTINS,¹⁶ LIEBMAN¹⁷ e MARTINHO GARCÊS NETO.¹⁸

Donde se conclui que a lei não reconhece a qualquer um o dirigir-se ao juiz para pleitear um direito, mas sim a quem a lei tenha atribuído êsse poder. Dessa maneira deve a juiz, logo no saneador, decidir pela legitimidade ad causam, vale dizer, se a ação pode ser julgada ou não pelo mérito.

A doutrina e jurisprudência estão concordes em que o despacho saneador é uma sentença de forma, a escoimar o processo de tudo quanto obste a uma futura sentença de fundo. A êste respeito disse MARTINHO GARCÊS NETO, em conferência, que o despacho saneador é o meio de, por uma sentença de forma, obter-se a sentença de mérito, realizando, em admirável trabalho de absorção e ductilidade, uma das preocupações máximas do processo moderno: a economia de tempo, dinheiro e atividade jurisdicional.¹⁹

3. A carência de ação e o saneador.

De acôrdo com o princípio da economia processual, não deve o juiz admitir delongas inúteis, dar asas ao duelo judiciário, e sim cortar cerce a chicana. Por outro lado, o sistema da oralidade concentrada exige, no dizer de WEISMAN, – citado por LOPES DA COSTA, – que se destaque vivamente a propositura da ação e a discussão da causa.²⁰

Em seus “Comentários”, PEDRO BATISTA MARTINS também esclareceu que “nos processos do tipo oral concentrado é, não só de vantagem, senão de imprescindível necessidade, que se isole o tratamento das questões relativas ao mérito, mediante a instituição de um estádio preliminar em que se resolvam as questões não atinentes ao mérito. Não só os pressupostos processuais, mas as próprias condições da ação podem e devem ser submetidas ao exame do juiz em fase distinta e destacada da que se destina ao exame do mérito”.²¹

Mas, não bastava o afastamento dessas questões processuais; era necessário que sôbre elas não mais se pudesse discutir. Adotou, então, o Código o sistema das preclusões processuais.

É ainda PEDRO BATISTA MARTINS quem explana: “O Código adotou os sistemas das preclusões e, desde que o despacho saneador transite em julgado, faz coisa julgada no limite das questões decididas”.²²

Em sua esmagadora maioria a jurisprudência seguiu essa orientação: voto do Min. RIBEIRO DA COSTA, “REVISTA FORENSE”, vol. 119, pág. 95; voto do Min. OROZIMBO NONATO no rec. extr. número 10.326, de 28-10-48; voto do Min. ÁBNER DE VASCONCELOS, in “Diário da Justiça” de 29-9-48, pág. 2.540, etc.

Nasce dessa conseqüência que o juiz de primeira instância, após proferido o despacho saneador, não pode mais reconsiderá-lo, pois faz coisa julgada entre as partes, se não houve agravo. Esta matéria já foi brilhantemente expendida por LIEBMAN²³ e GARCÊS NETO,²⁴ razão pela qual não nos estendemos mais sôbre o assunto.

A jurisprudência também vem se mantendo nessa orientação, conforme se vê do voto do desembargador OLDEMAR PACHECO, no agravo nº 309, de 28-11-48, do Tribunal do Estado do Rio; despacho do juiz PINTO FALCÃO, in “Rev. Jur. Bras.”, 79, 207; despacho do juiz MARTINHO GARCÊS NETO, in “Diário da Justiça” de 19-5-48, pág. 3.485; voto do Min. OROZIMBO

NONATO, in “Arq. Judiciário”, 68-165; Min. ROCHA LAGOA, in “Jur. do Trib. de Apel.”, 13-80; Min, RIBEIRO DA COSTA, in “REVISTA FORENSE”, 86, 378; Min. GOULART DE OLIVEIRA, in “Arq. Judiciário”, 58, 29; Min. MÁRIO GUIMARÃES, in “Arq. Judiciário”, 98, 198.

Em seu despacho já referido, diz MARTINHO GARCÊS NETO que, se o agravo no auto do processo não foi interposto, se opera a preclusão, quanto à questão decidida, mesmo para a segunda instância, pois o saneador opera a coisa julgada em, relação às questões preliminares, por êle decididas.

Contrário a êsse entendimento encontramos apenas um acórdão – publicado no “Paraná Judiciário”, vol. 48, pág. 34, rel. Des. XAVIER DA VEIGA. Disse S. Excelência que “o despacho saneador pode ser reconsiderado pelo juiz, pois só faz coisa julgada quando põe têrmo ao processo. Sua eficácia depende da natureza dá questão resolvida”.

Se à segunda parte do referido acórdão damos o nosso apoio, pois depende da natureza da questão resolvida a eficácia do despacho, conforme nô-lo ensina PONTES DE MIRANDA²⁵ e PEDRO BATISTA MARTINS,²⁶ a primeira parte do enunciado, data venia, está contraria ao que ensinam os autores e o seguido pela jurisprudência.

Depende da natureza da questão resolvida a eficácia do despacho, mas todos os despachos saneadores, que transitam em julgado, ficam preclusos. E daí a conseqüência de não poder o juiz reconsiderá-lo. Se o juiz não pode reconsiderar o despacho por se achar precluso, pois opera a coisa julgada quanto às questões nêle decididas, em conseqüência nem a segunda instância poderá reforma-lo, pois a preclusão opera para todos.

Assim, se o juiz julgar o, autor parte legítima e com legítimo interêsse de agir, – legitimação ad causam, – não poderá na sentença final declarar que o autor é carecedor de ação. Haveria uma contradição jurídica.

Entendemos que se o juiz julga o autor parte legítima, – legitimação ativa, – fica obrigado a julgar o pedido pelo mérito.

As razões dêsse entendimento são claras.

O Cód. de Processo adotou os princípios da economia processual; oralidade concentrada e o sistema das preclusões processuais.

O despacho saneador ficou como sentença intermediária, a fim de resolver as questões preliminares, inclusive a legitimatio ad causam, a fim de permitir um julgamento do mérito.

Isto quer dizer que, transposto o saneador, a parte espera sentença de fundo.

Se assim não acontece, todo princípio adotado pelo Cód. de Processo fica subvertido, infringe-se o princípio da economia processual e da oralidade concentrada. De fato, há maior gasto pelo autor em perícias, testemunhas, etc. para a final ser dada uma sentença que o juiz deveria ter dado no saneador, antes daquelas despesas.

E, infringe-se o princípio da oralidade concentrada, porque na audiência não haverá debate do objeto do litígio e sim da legitimação ad causam. Ora, pela simples leitura do art. 269 do Cód. de Proc. Civil, nota-se a flagrante contradição. Determina êsse artigo que o juiz fixe o objeto da demanda e os pontos da controvérsia: Como se fixar êsse objeto se ainda não se decidiu se o autor tem interêsse a agir?

Se entretanto, o juiz julgou o autor parte legítima ad causam, não pode por efeito do sistema das preclusões processuais voltar atrás e declarar agora que o autor não tem interêsse na demanda e julgá-lo carecedor de ação. Constituiria surprêsa para a arte, igual às célebres nulidades apontadas a final, no processo anterior.

Esta matéria já foi objeto de estudo pelo egrégio Tribunal de Justiça, que concluiu pela tese que ora sustentamos. Foi relator do acórdão o douto desembargador CARNEIRO DE LACERDA, na apelação cível e agravo de petição nº 37.149, de São Paulo:

“O recurso do autor mereceu provimento e isto porque, depois do despacho saneador, com o qual as partes se conformaram, haver decidido a preliminar de ilegibilidade de parte, repelindo-a, não poderia mais ser reaberta a questão a respeito e nem reexaminada a questão julgada. Procedimento diferente, qual o da sentença recorrida, importou contravir o disposto no art. 287 do Cód. de Processo Civil, segundo o qual a sentença que decidir total ou parcialmente a lide terá fôrça de lei, nos limites das questões decididas. No caso, o despacho saneador, decidindo a questão, preliminar suscitada, uma vez transitado em julgado, produziu efeitos de coisa julgada e fôrça de lei, nos limites do que decidiu. Prova disso está em que, se, ao contrário, êle tivesse acolhido a argüição e, em conseqüência, tivesse julgado o autor carecedor de ação, uma vez transitado em julgado o saneador, não poderia mais o vencido voltar a juízo com fundamento no mesmo contrato, ou invocando a mesma relação jurídica para demandar do réu o pagamento a que se julga com direito”.²⁷

Ainda no mesmo sentido, o voto do desembargador J. BENÍCIO, in ” O Diário”, de Belo Horizonte, de 14-1-49:

“Se no despacho saneador o juiz considera a parte legítima ad causam, não pode na sentença definitiva retomar a matéria já decidida, e, reformando o despacho saneador, resolver pela ilegitimidade do autor. Se se tem entendido que, havendo sido interposto agravo no auto do processo, não pode o juiz reconsiderar o despacho saneador, maior razão existe para recusar-lhe essa faculdade quando a preclusão se operou em relação à matéria decidida, constituindo coisa julgada”.

Idêntica foi a afirmação da douta 6ª Câmara do Tribunal da Justiça de São Paulo, por votação unânime dos desembargadores SILVA LIMA, CANTIDIANO DE ALMEIDA e TUSTINO PINHEIRO.²⁸

Conclusões. a) O saneador é uma sentença de forma que escoima o feito, para permitir sentença de fundo (mérito).

b) O saneador opera preclusão nas matérias aí decididas, sem agravo no auto do processo.

c) A matéria preclusa no saneador não pode ser renovada por fôrça do disposto no art. 287 do Cód. de Proc. Civil, nem em segunda instância.

d) Julgado o autor parte legítima no saneador, deve a sentença, afinal, decidir pelo mérito e não julgar o autor carecedor de ação.

e) Assim não fazendo, estará o juiz, contrariando os princípios de economia processual, oralidade concentrada e o sistema das preclusões, adotados pelo nosso Cód. de Proc. Civil, causando surprêsa à parte e ferindo frontalmente o disposto no art. 287 do mesmo Estatuto processual.

______________

Notas:

1 JOSÉ ALBERTO DOS REIS, “Breve estudo sôbre a reforma” do Cód. de Proc. Civil e Comercial, pág. 149, 2ª ed., Coimbra, 1929.

2 ENRICO TULIO LIEBMAN, “Estudos sôbre o Processo Civil Brasileiro”, pág. 113, ed. Saraiva, 1947.

3 Idem, pág. 110.

4 ORTOLAN, “Compendio del Derecho Romano”, pág. 160, Ed. Atalaya, Argentina.

5 Colletion Foignet, págs. 51 e segs., 1ª edição, 1947.

6 ORTOLAN, idem, pág 161.

7 JAMES GOLDSCHMIDT, “Teoria del Proceso”, pág. 16, Labor, 1936.

8 LIEBMAN, ob. cit., pág. 110.

9 PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. II, pág. 401, Edição “REVISTA FORENSE”, 1947.

10 “REVISTA FORENSE”, vol. 101, pág. 443.

11 LIEBMAN, ob. cit., pág. 115.

12 PEDRO BATISTA MARTINS, “Comentário ao Código de Processo Civil”, vol. III, pág. 420, Ed. “REVISTA FORENSE”.

13 JOSÉ ALBERTO DOS REIS, ob. cit., página 183.

14 TITO PRATES DA FONSECA, “As nulidades em face do Código de Processo Civil”, pág. 266.

15 SEABRA FAGUNDES, “Do recurso ordinário em matéria civil”, pág. 256.

16 PEDRO BATISTA MARTINS, ob. cit., página 421.

17 LIEBMAN, ob. cit., pág. 115, nota.

18 MARTINHO GARCÊS NETO, in “RESISTA FORENSE”, vol. 101, pág. 448.

19 Idem.

20 LOPES DA COSTA, “D. P. Civil Bras”, volume I, pág. 316, Ed. Konfino, 1947.

21 PEDRO BATISTA MARTINS, ob. cit., página 421.

22 Idem.

23 LIEBMAN, “REVISTA FORENSE”, vol. 104, pág. 216.

24 MARTINHO GARCÊS NETO, “REVISTA FORENSE”, vol. 101, pág. 449.

25 PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”; vol. II, pág. 400, nota 1, ed. “REVISTA FORENSE”, 1947.

26 PEDRO BATISTA MARTINS, ob. cit., página 433.

27 “Rev. dos Tribunais”, vol. 174, pág. 730.

28 “Rev. dos Tribunais”, vol. 190, pág. 127.

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