Despacho Saneador, de Sadi Cardoso De Gusmão

SUMÁRIO: 1. Breve histórico. 2. Despacho saneador no Processo Civil português. Sua estrutura. Questionário. 3. O Cód. de Proc. Civil brasileiro e o despacho saneador. Primeiros trabalhos a respeito. Definições e disposições da lei. 4. Finalidades do despacho saneador. 5. Questões de competência e distribuição. 6. Exame de legitimatio ad processum. 7. Condições fundamentais da ação. 8. Do exame das condições formais específicas, tendo em conta os atos do processo e o direito de demandar. 9. Outras providências a serem ordenadas no saneador. 10. Fases do saneador. Oportunidade e forma. Prazos. Desdobramento do saneador. 11. Dos efeitos do saneador. 12. Substituição do despacho saneador pela sentença. 13. Nulidade e falta de saneador. 14. Do saneador nas ações especiais. Procedimento sem saneador. Processo sumário de exceção. 15. Despacho saneador nas ações declaratórias. 16. Remédios e recursos referentes ao despacho saneador. 17. Reforma ou cassação total ou parcial do saneador. 18. O saneador na prática. Jurisprudência.

1. Breve histórico

O despacho saneador, com essa denominação e efeitos, não encontra na história, qualquer similar, muito elabora os autores procurem seus vestígios ainda mesmo no processo romano.¹

A estrutura privatística, acusatória, do processo antigo não era de molde a facilitar a concepção de uma fase preparatória semelhante ao despacho saneador.

No antigo processo romano das leges actiones, dos tempos da República, o procedimento judicial se dividia em duas fases, separadas as questões de direito das questões de fato: fase in jure e fase in judicia.

No processo in jure o pretor definia ou declarava o direito aplicável, indo depois a processo a juízes outros e escolha dos litigantes ou a outro tribunal, para prova e decisão no referente aos fatos.

Com o Império desapareceu aos poucos a fase in jure, tantas as exceções que se criaram, vindo afinal a abolir-se a separação das questões de direito e de fato, não havendo assim semelhança absoluta entre a prática atual e a romana, embora BATISTA MARTINS assinale à contentio de ordinando judicio, o papel de antecedente clássico do despacho saneador.

As finalidades da contentio e da dupla marcha do processo, como se vê em MAYNZ (“Droit Romain”. I, págs. 186, 264 e 508 e segs.), com intervenção de juízes diversos, não eram, destarte, idênticas às do moderno despacho saneador.

Também no processo germânico antigo assinalam autores a existência de um período em que se assentava sôbre a obrigação do réu de discutir a questão principal, sem que isso importasse decisão esquemática e preparatória do processo.

E no processo medieval havia despachos prévios sôbre questões e exceções, visando desnudar a questão de mérito, mas através exceções e incidentes que tornavam demorado o processo, a exemplo do processo português antigo, das Ordenações afonsinas, manuelinas e filipinas, onde as decisões ordinatórias, de preliminares e exceções, eram fragmentárias, dando motivo, em diversos casos, a desembargo de causa, como tudo se vê disposto e consolidado nos títs. XX e segs. do Livro III das Ordenações do Reino de Portugal.

OSCAR DA CUNHA vê como antecedentes do despacho saneador os provimentos constantes dos arts. 97 e 98 do regulamento nº 737, de 1850, os quais foram reproduzidos em Códigos estaduais, inclusive no Cód. de Proc. Civil e Comercial do Distrito Federal, art. 139; Cód. Judiciário do Estado do Rio, art. 1.148; Códs. de Proc. Civil de Minas Gerais, art. 182; de São Paulo, arts. 352 e 356, notando-se que o Código da Bahia contém disposições diversas, que são na sua maioria pertinentes ao saneador atual (arts. 4º, 102, 113, 125 e 127).

Ditas disposições se referem à solução de questões preliminares, de prova, exceções e principalmente nulidades, não valendo senão como saneadores preparatórios e sem a disciplina própria do despacho nuclear do processo estabelecido pelo art. 294 do Cód. de Proc. Civil.

Ainda se referem os autores à filiação do saneador aos atos preparatórios da audiência do processo austríaco, com soluções intermédias relativas à incompetência e outras questões, figurando entre êstes o próprio BATISTA MARTINS, LIEBMAN, além de outros.

Mas aquela atividade, se corresponde em parte aos fins do saneador, não apresenta as mesmas características, como ponto final da fase escrita do processo oral.

A verdadeira fonte do despacho saneador brasileiro, com construção algo diversa, é o antigo despacho regulador do direito processual português, introduzido na legislação processual portuguêsa, no comêço do século e com as alterações posteriores, como constantes da reforma de 1926 e do projeto JOSÉ ALBERTO DOS REIS, de 1936, convertido no Cód. de Proc. Civil português, em 1939, já então com a denominação de despacho saneador.

2. Do despacho saneador no Processo Civil português

Sua estrutura. Complementação pelo questionário. Com o nome de despacho regulador, ou com êsse sentido, surgiu o saneador, de modo imperfeito no Processo Civil português, em 1907, como o assinala LIEBMAN, figurando depois na Reforma de 1926, art. 24, ainda com essa função.

O Prof. JOSÉ ALBERTO DOS REIS, encarregado de apresentar projeto relativo ao Processo Civil, passou a denominá-lo saneador, nos têrmos do trabalho concluído em 1936 e convertido, após revisão da Comissão nomeada pelo Govêrno português, no novo Código, cuja vigência foi determinada pelo dec. nº 29.637, de 28 de maio de 1937.

O Código regulou o saneador no artigo 514, dispondo:

“Concluída a discussão, dentro de 10 dias será proferido despacho para os fins seguintes:

1º) Conhecer, pela ordem designada no art. 293, das exceções que podem conduzir à absolvição de instância, assim como das nulidades ainda que não tenham por efeito anular todo o processo.

2º) Decidir se procede alguma exceção peremptória.

3º) Conhecer do pedido, se a questão tão de mérito foi ùnicamente de direito e de fato, ou só de fato, e o processo contiver todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa.

§ 1º) As questões a que se refere o nº 1 só podem deixar de ser resolvidas no despacho se o estado do processo impossibilitar absolutamente o juiz de se pronunciar sôbre elas, devendo neste caso justificar a sua abstenção e cumprindo aos tribunais superiores apreciar se foi fundada.

§ 2º) As questões a que se refere o nº 2 devem ser decididas quando o processo fornecer os elementos indispensáveis, nos têrmos declarados no n° 3.

§ 3°) Quando se conhecer do pedido, o despacho fica tendo, para todos os efeitos, o valor de uma sentença e como tal será designado”.

As questões tratadas no art. 293 são de absolvição de instância, compreendendo: a) incompetência absoluta; b) nulidade de todo o processo; c) falta de personalidade judiciária (capacidade) ou falta de representação regular; d) ilegitimidade da parte; e) procedência da exceção dilatória.

Mas, essas faltas por defeitos devem ser sanadas pelo despacho, de preferência à decretação da absolvição de instância, salvo impossibilidade, como no caso de incompetência absoluta.

As exceções dilatórias e peremptórias são enumeradas nos arts. 498 e 500, sendo que como peremptórias o Código classifica apenas as de prescrição e coisa julgada.

O saneador transformado em sentença final está sujeito ao recurso de apelação, quando houver decisão de mérito (Código cit., art. 691, 1°) ou de agravo nos outros casos, como os de absolvição de instância e nos têrmos do art. 734 do mesmo Código, ligado o recurso de agravo, em diversas hipóteses, quanto ao efeito suspensivo, ao questionário de que trata o art. 515.

Êsse questionário elaborado pelo juiz é até certo ponto complementação do saneador e ato preparatório de audiência, pois naquele o juiz declara os fatos cuja prova é indispensável, os que reputa provados, confessados ou reconhecidos, fixando os pontos controvertidos da causa, cabendo agravo dos despachos relativos às reclamações das partes.

Esta síntese deverá ser feita no prazo de oito dias.

Eis a fonte do Direito brasileiro em relação ao despacho saneador cuja denominação os nossos juristas impugnam, preferindo outras designações: ordenador (PEREIRA BRAGA, FILADELFO AZEVEDO), expurgador (H. SILVA LIMA), regulador (GARCÊS NETO), coordenador (VAZ CERQUINHO) e LIEBMAN, ao que parece, adotaria a denominação depurador.

Essas denominações, também, ou são equivalentes, ou não são perfeitas, como outras possíveis, despacho preparatório, central, nuclear, de acertamento formal, etc.²

3. O Cód. de Proc. Civil brasileiro e o despacho saneador. Primeiros trabalhos a respeito. Definições e disposições da lei.

Com o aparecimento do Cód. de Proc. Civil surgiram os primeiros trabalhos a respeito do despacho saneador, a despeito de ter sido adotado antes pelo dec.-lei nº 960, de 1938, referente ao processo do executivo fiscal.

Vem êle mencionado nos arts. 293 e 296 do Código cit., liv. III – Do Processo Ordinário – Titulo único.

O art. 293 estabelece o prazo de 10 dias para que seja proferido o saneador, contado aquêle prazo do têrmo final para contestação ou reconvenção.

Em havendo reconvenção, no entanto, o prazo é contado depois do curso de qüinqüídio para impugnação à reconvenção, como disposto no art. 193 do mesmo Código.

O art. 294, que sofreu modificações pelo art. 22 do dec.-lei nº 4.565, de 11 de agôsto de 1942, para inclusão da matéria relativa ao interêsse, e pelo dec.-lei número 8.570, de 8 de janeiro de 1946, no que só refere a diligências, preceitua:

“No despacho saneador, o juiz:

I, decidirá sôbre a legitimidade das partes e de sua representação, ordenando quando fôr o caso, a citação dos litisconsortes necessários e do órgão do Ministério Público;

II, mandará ouvir o autor, dentro de três dias, permitindo-lhe que junte prova contrária quando na contestação, reconhecido o fato em que se fundou, outro se lhe opuser, extintivo do pedido;

III, examinará se concorre o requisito do legítimo interêsse econômico ou moral;

IV, pronunciará as nulidades insanáveis ou mandará suprir as sanáveis, bem como as irregularidades;

V, determinará, ex offício, ou a requerimento das partes, exames, vistorias e outras quaisquer diligências, na forma do art. 295, ordenando que os interessados se louvem dentro de 24 horas em peritos, caso já não o hajam feito, e indicando o terceiro desempatador, como prescreve o artigo 129 (dec.-lei nº 8.570).

Parág. único. As providências referidas nos ns. I e II serão determinadas nos três primeiros dias do prazo a que se refere o artigo anterior”.

Dispõem, ainda, os arts. 295 e 296 e seg.:

“Para, o suprimento de nulidades ou irregularidades e a realização de diligências; o juiz marcará prazos não superiores a 15 ou 30 dias, conforme a realização do ato seja dentro ou fora da jurisdição. Findos os prazos, serão os autos conclusos para que o juiz, dentro de 48 horas, proceda na forma dos ns. I e II do artigo seguinte”.

“Não sendo necessária nenhuma das providências indicadas no artigo 294, o juiz, no próprio despacho saneador:

I, designará a audiência de instrução e julgamento para um dos 15 dias seguintes;

II, ordenará, quando necessário, o comparecimento à audiência, das partes, testemunhas e perito”.

Os primeiros trabalhos dos juristas visaram fixar a natureza e extensão dêsse despacho, assinalando-se, entre êstes, os comentários de ZÓTICO BATISTA, PLÁCIDO E SILVA e HEROTIDES DA SILVA LIMA; os estudos de CÂNDIDO DE OLIVEIRA FILHO (“Jornal do Comércio” de 18-2-1940, e em suplemento no “Arq. Judiciário”); BORGES DA ROSA (“Processo Civil”, I, pág. 82); GUILHERME ESTELITA (“REVISTA FORENSE”; vol. 81, pág. 42); JOÃO VICENTE CAMPOS (idem, pág. 45); ODILON DE ANDRADE (idem, vol. 82, pág. 13); CARLOS MEDEIROS SILVA (idem, pág. 22); “Comentários ao Código de Processo Civil”, edição da “REVISTA FORENSE”, do autor do anteprojeto, PEDRO BATISTA MARTINS, vol. III, pág. 427; “Código de Processo Civil Interpretado” de CARVALHO SANTOS, vol. IV, pág. 189; TITO PRATES DA FONSECA, “Nulidades em face do Código de Processa Civil”, pág. 297; MACHADO GUIMARÃES, “A instância e a relação processual”, pág. 59; CAIADO DE CASTRO, “Código de Processo Civil”, pág. 253; OSCAR DA CUNHA, in “REVISTA FORENSE”, vol. 101, pág. 283 e “Direito”, VII, pág. 88; MARTINS CARNEIRO, “Rev. Bancária”. de 20-6-1941; MARTINHO GARCÊS NETO, Conferência publicada na “REVISTA FORENSE”, vol. 101, pág. 442, sob o título: “Despacho Saneador, explicações e deturpações”.

Além dêstes cumpre mencionar pela sua importância:

Os estudos de JORGE AMERICANO (“Comentários ao Código de Processo Civil”, II, com. ao art. 294; do Professor LIEBMAN, na mesma “REVISTA FORENSE”, vol. 104; de LOPES DA COSTA, “Processo Civil”; FRAGA, “Instituições do Processo Civil”; GABRIEL DE RESENDE FILHO, “Processo Civil”, e de PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. II, págs. 400 e segs.³

Torrencial também a relação de julgados a respeito:

Dadas as inúmeras finalidades do despacho saneador, os autores, publicistas e estudiosos do Processo Civil têm evitado defini-lo.

Não obstante, PONTES DE MIRANDA houve por bem fixar definição, aliás bastante complexa, o que se explica pelas razões supra.

Assim, diz êsse eminente jurista:

“Despacho saneador é o ato jurisdicional complexo, de unidade (não necessária) apenas formal, abrangente de múltiplas resoluções do juiz, declarações da vontade de umas e comunicações da vontade de outras, de modo que os efeitos seus dependem de cada interrogação submetida à resolução do juiz (fôrça formal de coisa julgada, fôrça material de coisa julgada, fôrça ou efeito executivo, mandamental, constitutivo, ou eficácia de alguma condenação incidente, efeitos anexos e efeitos reflexos)”.

Salienta o insigne jurista que é quanto às questões nêle tratadas que se há de levantar o problema da preclusividade, reconhecendo que todos os efeitos acima são possíveis, podendo até ocorrer que o saneador não tenha efeito de coisa julgada formal (vêde a. e ob. cits., II, páginas 400 e 401).

Como se vê, é embaraçoso fixar em linhas incisivas definição precisa.

Buscaremos, no entanto, apresentar definições sucintas, embora não de todo perfeitas, pela impossibilidade de arrumar nas mesmas tantas e tantas questões.

Pode o saneador ser definido como decisão intermédia de contenção processual e acertamento formal, prospecção da demanda, e preparatória de instrução e julgamento de causa; ou, ainda, com maior extensão e precisão: provimento ou decisão intercorrente sôbre as condições formais, pressupostas do processo, extensão e projeção de demanda, com retrospectivo exame do estado e empostamento do litígio e prospectivo andamento da causa, para a solução de mérito.

Nessas definições estão, em resumo, incluídas as principais finalidades do saneador, no que entende com o curso passado da causa em juízo e no concernente à eficácia dos atos, à necessidade de provas, com preparação da instrução e julgamento.

A seguir se estudarão os problemas de maior relevância, a técnica e forma do saneador e os princípios fundamentais a êsse respeito, inclusive os já consagrados pela jurisprudência, reproduzido, entretanto, tudo quanto ficou dito em saneador por nós proferido, em 4 de dezembro de 1943, em ação renovatória de contrato de locação proposta no juízo da 8ª Vara Cível, pela Galeria Carioca de Modas S. A.. ex-Casa Alemã.

Vistos, etc.

Na contestação de fls. 48, os réus suscitaram quatro preliminares, longamente desenvolvidas (fls. 48 a 63) por seus ilustres patronos, os quais, com surpreendente agilidade mental e cerrada argumentação lógica, procuraram demonstrar a ilegitimidade ad causam, a decadência do direito à ação, ajuntando outras razões contrárias liminarmente à pretensão da autora.

Alegaram os réus, ainda, que a denominação “Galeria Carioca de Modas S.A.”, bem como as operações de transmissão dos bens da Casa Alemã à autora, não foram senão meios de fugir às sanções do dec.-lei nº 4.166, de 11-3-1942.

No minucioso despacho de fls. 83, o Dr. Juiz substituto, MARTINHO GARCÊS NETO, com invulgar brilho, examinou a matéria, afastando decisão preliminar quanto à ilegitimidade ad causam e à questão do fiador, relegando-as para a sentença final.

Todavia, ao têrmo do despacho, determinou se expedisse oficio ao Sr. ministro da Justiça, requisitando informações sôbre achar-se ou não a autora “sob regime de interventoria”.

Dêsse despacho agravaram no auto do processo os réus (fls. 94 e segs.: têrmo a fls. 114).

Por fôrça das circunstâncias teve o juiz de cindir o despacho saneador, sendo para notar que o referido despacho agravado é de 24 de julho último.

A 1º de outubro último baixou o govêrno o dec. nº 13.560, em o qual determinou a inclusão da Galeria Carioca de Modas S. A., para fins de liquidação, sob os efeitos do dec.-lei nº 4.166, de 1942.

Alegando extinção do fundo de comércio, os réus requereram o chamamento do feito à ordem para o fim de ser decidida a matéria de ilegitimidade de parte, e absolvidos os mesmos da instância.

Ouvida, a autora replicou a fls. 122, argüindo em defesa os próprios têrmos do dec. nº 13.560, dado o disposto no artigo 1º, § 2°, e sustentando que considerar liminarmente a ação sem objeto seria frustrar a providência administrativa.

A fls. 121 êste Juízo determinou fôsse citado o liqüidante nomeado e êste se habilitou no processo, outorgando mandato aos patronos da autora, os quais fizeram juntar aos autos a carta com instruções emanadas do Banco do Brasil (fls. 131).

Indo os autos com vista ao Dr. 2º procurador da República, êste nada opôs à continuação do processo (fls. 135).

As questões a ventilar agora são de maior relevância e complexidade, como sejam: a) da cindibilidade do despacho saneador; b) dos efeitos dêste e possibilidade de renovação da matéria do mesmo; c) do conhecimento da questão fundada em fatos supervenientes; d) da modificação do despacho, em havendo agravo no auto do Processo; e) do pronunciamento de ilegitimidade ad causam antes da sentença definitiva e em que condições; f) da liquidação forçada de sociedades comerciais, por ato de império do govêrno; g) caráter e extensão de tais atos de pequena intervenção; h) da possibilidade da invocação de tal matéria, para fins de absolvição de instância, e i) da qualidade jurídica do liquidante e representação no processo examinada a questão de ser possível ou não o pedido de renovação formulado em benefício de sociedades em liquidação.

I. Da cindibilidade do despacho saneador.

A simples leitura das disposições do art. 294 do Cód. de Proc. Civil, modificadas pelo art. 22 do dec.-lei nº 4.565, de 11 de agôsto de 1942, e a disciplina legal sôbre as providências fixadas nos diferentes incisos, mostram desde logo as características específicas dêsse despacho.

Entre as funções e finalidades do despacho saneador podem-se contar as seguintes:

a) Fixação da capacidade processual das partes e extensão subjetiva da demanda (litisconsórcio);

b) legitimação concernente à sua representação legal ou técnica (legitimatio ad processum);

c) legitimação das partes para a causa pela verificação da existência do requisito do interêsse secundário processual (qualidade jurídica das partes, incidência do interêsse);

d) definição da demanda: cristalização dos seus objetivos, com conversão de ação, se imprópria e conversível;

e) ajustamento da controvérsia, pela verificação do cabimento da defesa incidente do autor, nos têrmos do art. 294, II, do Cód. de Proc. Civil;

f) ajustamento formal da causa: declaração ou suprimento de nulidades, das irregularidades e providências de convalidação;

g) trancamento da demanda inepta, ilegal, imoral ou fraudulenta;

h) orientação da prova, em relação ao mérito.

Não há dúvida de que a nova legislação portuguêsa foi a inspiradora deita parte do Cód. de Proc. Civil, mas, como salienta JOSÉ ALBERTO DOS REIS, nas leis portuguêsas há separação radical da matéria de forma quanto à de fundo valendo o chamado despacho regulador por sentença de forma.

O Cód. de Processo brasileiro ampliou, no entanto, em qualidade ou extensão dito despacho, porém reduziu-lhe a fôrça e poder, daí, as três feições dêsse despacho a sinaladas por HEROTIDES DA SILVA LIMA; decisão definitiva, interlocutória simples ou mista (artigo cit., “Código de Processo Civil Brasileiro Comentado”, I, pág. 571).

É óbvio que no primeiro caso os dois momentos processuais: saneamento ou formalização e decisão final coincidem.

O despacho passa ao caráter de sentença, e pode transitar em julgado, produzindo efeitos de coisa julgada.

Em caso de ser interlocutório misto a situação externa é a mesma anterior, porém sòmente com a possibilidade de trânsito em julgado, em caráter formal. A decisão, no entanto, não importa coisa julgada.

Na terceira hipótese (interlocutório simples) tais efeitos não correm; não havendo efeitos radicais, e a fôrça respectiva se limita à que advém do ordenamento processual.

A doutrina firmada pela egrégia 5ª Câmara do Tribunal, que se iniciou com decisão relativa a uma sentença de anulação de processo por nós proferida, não se acha consolidada, por assim dizer.

De nossa parte, e posteriormente com apoio do próprio autor do projeto (“Com. ao Código de Processo Civil”, ed. “REVISTA FORENSE”, III), mantivemos firme nosso modo de ver, já agora consagrado por decisão da egrégia 4ª Câmara, em acórdão rejeitando agravo de sentença, anulatória proferida por êste Juízo.

Sempre sustentamos, aliás: “É nulo o despacho saneador proferido em processo nulo, haja ou não agravo no auto do processo, eis que o que é nulo não pode e não deve convalescer, salvo na hipótese de sentença definitiva irrescindível, quando vigora a sombra da velha máxima: “res judicata pro veritatem habetur“.

O que o despacho saneador cria é a preclusão relativa quanto a tudo que pode ser dispensado, suprido o declarado sem prejuízo do feito: Nada mais.

Já anulamos despacho saneador por não figurar nos autos contestação por nós despachada no prazo legal, eis que não podia ser tratada como revel, com cancelamento da defesa, a parte que tempestivamente acudiu a Juízo.

O saneador é nulo, ainda, se resolve matéria exclusiva de mérito (nulidade parcial), isto por excesso de poder do juiz: error in procedendo e in judicando, como é nulo se a procuração é falsa, se não ocorrem pressupostos e condições da ação e outras nulidades graves de 1° grau.

Já propusemos alhures a classificação das nulidades como a das queimaduras: 1º grau, as supríveis, independentemente de reforma do ato e ajustamento do processo; 2º grau: as específicas atinentes a atos processuais estanques, ou sanáveis por via de repetição do ato; as de 3º grau, que respeitam aos pressupostos e condições da ação ou tendem à exclusão da parte, correspondendo aos artigos 273 e 274 do Cód. de Proc. Civil, êste último em suas duas partes atinentes às nulidades supríveis e insupríveis.

As de 1° grau sofrem os efeitos de preclusão processual, ou da decadência quanto ao direito de impugnação, ou sòmente por falta de prejuízo; as do 2° grau, idem, mas se relevante a matéria, ou se ocorre prejuízo devem se adotar medidas para validação ou repetição do ato; as de 3º grau invalidam o processo, no todo ou em parte, considerado presumido o prejuízo delas decorrentes, ante o princípio de que o que é nulo não produz efeito.

Das funções e finalidades do despacho saneador decorrem sua fôrça, extensão e características:

a) peremptória, quanto à questão de irregularidades, ou nulidades sem importância, ou de classe secundária;

b) legitimatória de capacidade processual e da atividade das partes, salvo motivos absolutamente excludentes não considerados;

c) de estabilidade da causa, dentro dos limites do contraditório, salvo intervenção de terceiros, ou cerceamento de defesa incidente do autor;

d) de centralização do litígio, ou conjunção dos pontos de ação e defesa;

e) de trancamento absoluto ou relativo da demanda, por ilegalidade, processo fraudulento, inépcia ou outra causa de estagnação ou repulsa;

f) de orientação da prova, ressalvada a possibilidade de ampliação desta, dado o princípio prevalente, de verdade real;

g) da cindibilidade do próprio despacho, dada a natureza da causa, da matéria a resolver e das providências que forem ordenadas.

Esta cindibilidade é manifesta, não sendo de adotar-se o critério a que se apega o eminente juiz HEROTIDES DA SILVA LIMA, quando assevera que, se a matéria do despacho saneador se reduzir à dos incisos I e II do art. 294 do Código, o prazo ficará restrito a três dias.

A ilegitimidade de parte é que deve ser declarada no tríduo (ou no dôbro do prazo se ocorrer fôrça maior).

Do contrário, para a parte mais difícil seria menor o prazo. Para o autor apresentar defesa incidente, ou impugnação à matéria excludente alegada na contestação, o juiz deve baixar os autos com despacho, e a parte tem prazo, por sua vez, de três dias, a contar da publicação do despacho, para sua réplica.

A providência do inciso II do art. 294 citado importa a cisão do despacho, para ser aditado depois, mesmo porque não está o Juízo obrigado a, em consideração do têrmo para seu despacho, determinar esta ou aquela providência, ordenar a prova, etc., quando ainda vai se pronunciar o autor, o qual pode requerer diligência, provas outras, etc.

A questão da representação defeituosa, ou outras, podem acarretar a cisão do despacho, eis que a matéria pode ser de ordem a reservar-se o juiz para posterior determinação de prova e é de aguardar, na forma do art. 84 do Cód. de Processo, quando fôr caso, satisfação de exigências pela parte.

Se há provimento quanto a litisconsórcio a cisão pode ser tríplice, atendendo à intervenção do litisconsorte, sujeita a “contrôle” judicial idêntico.

Por motivos de ordem formal, material e prática, o despacho saneador pode sofrer cisão, ou reserva, passando a constituir fase processual própria, com possibilidade de intercalamento de atos e até solução de continuidade, mormente quando se verifica suspensão de instância, ou nos casos de argüição de fato novo pelo litisconsorte.

De todo cabimento, pois, a solução dada pelo Dr. juiz substituto, em seu despacho de fls. 83 a 88.

II. Dos efeitos do despacho saneador e possibilidade de renovação de matéria nêle considerada.

Mostrados que foram os efeitos do despacho de formalização, ou acertamento formal do processo, apenas não aludimos ao de prospecção ou prolação para a sentença final, de matéria de ilegitimidade ad causam e outras que não podem sofrer solução no despacho saneador como preliminares impróprias. preliminares de mérito, prescrição (desde que oposta defesa que dependa de prova), inclusive a questão da reunião de processos por conexidade (que pode ocorrer, se a denúncia da existência dêste é posterior ao despacho de formalização de processo).

Também não mencionamos, por ser indireto, o efeito retroativo processual, quanto à legitimação de atos anteriores, mediante determinação a posteriori do juiz, ou decorrente de preclusão relativa, nem referimos os efeitos oriundos de novo despacho saneador, nos casos de oposição, de intervenção de litisconsorte, porque constituem efeitos novos, articulados nos anteriores, embora possam ser destrutivos dos que provenham do despacho anterior, por efeito retroativo ou de repercussão.

Dados êsses critérios e a possibilidade de cisão, é claro que, quando se verifica a separação da matéria, ou esta dependa de diligência ordenada pelo juiz, pode ser de novo considerada, mormente em casos de nulidade absoluta, ou quando se revela a ilegitimidade ad causam em caráter manifesto.

E, na hipótese dos autos, isto se dá, precisamente porque o juiz requisitou informes de maior importância quanto à verdadeira situação jurídica da autora.

O assunto focalizado a fls. 115, assim, comporta reexame.

III. Do conhecimento de questões fundadas em fatos supervenientes.

A solução supra é aplicável de todo o ponto se trata de questão relevante superveniente.

Realmente o Código não proíbe modificação da demanda se sôbre esta se acham de acôrdo as partes, mesmo em assunto de mérito.

Há a considerar, mais, que o efeito preclusivo ou peremptório do despacho saneador não existe em matéria formal grave, como ficou dito, e também não atinge o futuro.

A morte do réu nas obrigações de fazer personalíssimas, a verificação de condição suspensiva ou resolutiva após o despacho saneador, não podem deixar de operar efeitos, pena de se reduzir a demanda a simples abstração, ou em instrumento contra o direito.

E isto acontece principalmente em relação às partes, no que concerne à sua capacidade, como se se levanta a interdição, sobrevém maioridade, casamento, ou outra circunstância modificativa de estado.

Isto mesmo sustentamos em despacho saneador relativo à legitimação de intervenção de uma parte, em dado processo, em virtude de haver o egrégio Tribunal de Apelação reconhecido ser a mesma filha ilegítima do réu, então falecido, mostrando a diferença entre a sentença de primeira instância (ato revogável segundo a doutrina de UGO ROCCO, neste ponto aceitável para o nosso direito) e a definitiva de segunda instância, quando interposto recurso extraordinário (equivalência a ato jurídico pendente de condição resolutiva, na conformidade de doutrina de MORTARA), tudo frente à nova doutrina da situação jurídica, e perante a processualística, criada ou adotada em nossa legislação, recentemente (dec. número 4.657, de 1942, art. 6°).

Também estudamos o assunto em despacho atinente aos efeitos da loucura verificada no prazo da contestação com aplicação dos preceitos do dec. nº 24.559, de 1934.

IV. Da possibilidade de revisão do despache saneador, havendo agravo no auto do processo.

Em anterior decisão proferida nos autos de uma ação ordinária proposta pela instituição “Casa do Pobre de Copacabana”, asseveramos ser possível em que pêsem às opiniões autorizadas em contrário, a modificação do despacho saneador, pelo próprio juiz, conhecendo de agravo no auto do processo.

A disciplina do despacho saneador e os fins e funções a que fizemos referência anteriormente vêm a pêlo para reforçar a argumentação anterior.

Nesta citamos a propósito vários princípios processuais aplicáveis: economia processual, supervisão do juiz no andamento do feito, segurança e utilidade prática -do processo, verdade real, etc.

Interposto agravo no auto do processo deixa de se verificar a preclusão quanto à matéria decidida ou que não recebeu solução regular no despacho saneador.

Ao juiz cabe assegurar a ordem processual e evitar falhas que, conhecidas na segunda instância, em sendo remediáveis, acarretariam provimento tardio, oneroso e com perda de tempo e de trabalho para as partes (e a celeridade, como à simplificação, constitui princípio norteador e relevante do atual processo).

Mormente no campo de prova a legitimidade da reforma do despacho saneador é imposição lógica da lei, porque a todo o tempo pode o juiz determinar provas para firmar convicção, possibilitando também à segunda instância melhor e maior material para justa decisão da causa.

Se se trata de atos que o despacho saneador não afaste de todo o conhecimento do juiz nem produzem inibição quanto ao reexame, a solução é idêntica.

Tais princípios e o tratamento dos recursos em geral bem demonstram que a interpretação literal do texto do art. 852 do Cód. de Proc. Civil não deve prevalecer, fundada que é no perigoso argumento lógico inclusio unius exclusio alterius, processo de interpretação estrito e em evidente colisão com o sistema e os princípios gerais que informam a legislação processual nova.

É de salientar que a tradição de nosso direito, quanto a êste agravo, abona também a conclusão.

No caso dos autos o agravo não implica total restrição ao campo de atuação do juiz, principalmente na matéria de que se trata, quando ao juiz se reservou a faculdade de reexaminar o assunto à luz de elementos novos, mormente se tendo em conta o fato superveniente e a renúncia parcial ao agravo, oriunda de petição de fls. 115.

V. Do pronunciamento de ilegitimidade ad causam antes da sentença definitiva, quando possível.

No despacho de fls. 83, o ilustrado Dr. juiz substituto, com apoio em PIMENTA BUENO, AURELIANO DE GUSMÃO, e se valendo da autoridade do egrégio e colendo Supremo Tribunal Federal, sustenta a tesa do descabimento da declaração de ilegitimidade ad causam no despacho saneador.

Efetivamente, em acórdão relatado pelo eminente ministro OROZIMBO NONATO, publicado no “Diário de Justiça” (apenso ao nº 103, de 6 da maio último), aquêle colendo Tribunal firmou dita tese, aliás, em desacôrdo com a doutrina sustentada pelo erudito autor do projeto, em o vol. III dos “Comentários ao Código de Processo Civil”, já citados.

Outra é a jurisprudência do egrégio Tribunal de Apelação.

No sistema anterior do processo a técnica era realmente diversa da atual legislação. O Cód. de Proc. Civil e Comercial, de fato, como outros Códigos, estabelecia que a ilegitimidade de parte, como matéria de exceção, era restrita à capacidade processual.

O Código atual não só não inclui entre as exceções a ilegitimidade de parte, como não menciona no art. 294, I, qualquer distinção. Se a analogia leva à conclusão do venerando acórdão, os princípios gerais conduzem a outra, adversa, dada a possibilidade do despacho saneador de converter-se em sentença definitiva, e o fato de ter o art. 22 do dec. número 4.565 de 1942, determinado o exame do requisito do interêsse, ampliando a noção, sem, todavia, estendê-la à ilegitimidade ad causam típica.

Mas, se a lei não distingue e se, dentro dos princípios de economia processual, celeridade simplificação de fórmulas, se ajusta a doutrina contrária, é óbvio que neste ponto mais conforme aos intuitos do processo é a doutrina perfilhada pelo egrégio Tribunal de Apelação.

Com efeito, prosseguir em processo, quando se evidencia a absoluta e manifesta carência de ação, ou falta de qualidade jurídica do autor, é onerar em qualquer razão as partes e agravar trabalhos, sem finalidade prática.

Isto mesmo deve ter sentido o Dr. juiz prolator do despacho de fls. 83, quando resolveu decidir sôbre a questão da decadência de direito.

Para que, no entanto, a ilegitimidade ad causam possa ser conhecida no despacho saneador é indispensável, tal como ocorre nos habeas corpus e no mandado de segurança (naquele em havendo sentença) quanto às nulidades e à existência de direito líquido; certo e incontestável, transpareça dos autos à evidência, à plena luz, a falta de qualidade jurídica, como bem sustenta BATISTA MARTINS.

O despacho cogita, ainda, de outras matérias e termina com a suspensão de instância, e reproduzimo-la na parte que interessa a êste trabalho e conhecimento de nossas idéias a respeito do despacho saneador, na qualidade de magistrado.

4. Finalidades do despacho saneador

Os autores assinalam em forma geral uns, em via específica outros, as finalidades do despacho saneador.

O autor do projeto arrola oito finalidades: a) exame da legitimidade das partes ad processum e ad causam, incluídos os pressupostos processuais e as condições de ação; b) exame de representação, determinando o que de direito, inclusive a nulidade do processo; c) determinação quanto à audiência do Ministério Público e dos litisconsortes; d) verificação da representação processual técnica com exame das procurações: e) ordenar a abertura de prazo para réplica, quando fôr caso: f) pronunciamento quanto ao requisito do interêsse; g) pronunciamento ou provimento sôbre nulidades e irregularidades; h) ordenar as provas, ou declarar os atos posteriores indispensáveis (ob. cit., III, págs. 427 a 429).

Essa a enumeração seguida pelos demais autores, anotando, em síntese, LIEBMAN: a) nulidades, que distingue em três categorias; b) pressupostos processuais e, por extensão, outras exceções litis ingressum impedientes; c) pronunciamento quanto ao interêsse de agir e legitimidade das partes.

Os pressupostos processuais são as circunstâncias objetivas e subjetivas que constituem os requisitos do processo: competência, capacidade das partes (legitimidade ad processum). Na categoria das condições de ação incluiu os requisitos que a lide deve possuir para ser julgada e dizem respeito às relações entre a lide e o conflito de interêsses: possibilidade jurídica, interêsse processual, legitimação de fatos extintivos de ação, coisa, julgada, presunção, etc.

Inclui, ainda, questões terminativas, como a absolvição de instância (vêde trabalho publicado na “REVISTA FORENSE”, vol. 104, pág. 263).

PONTES DE MIRANDA, por sua vez, enumera as finalidades como efeitos do saneador, esclarecendo: “a) decide questões referentes à constituição de relação processual; b) estabelece o princípio de igualdade no tratamento das partes (art. 294, II); c) examina o interêsse; d) pronuncia sempre ou ordena a sanção de nulidades; e) impulsiona a produção de provas; f) resolve sôbre a absolvição ou suspensão de instância; g) “ordena de ofício a absolvição de instância” (art. 91, segunda parte).

No saneador, segundo êsse eminente processualista, cabe resolver sôbre a) capacidade de ser parte; b) capacidade processual; c) representação legal; d) caução às custas, ainda que haja corrido o processo em separado (art. 691); e) admissibilidade do procedimento; f) suspeição do juiz; g) incompetência ratione materiae;h)extraterritorialidade; i) coisa julgada em função de pretensão à sentença definitiva (POLLACK): j) qualquer nulidade; k) mudança de procurador; l) tudo que fôr relativo à boa ordem do processo (v. a. e ob. cits., II, páginas 400 e segs.).

Já no n° III enumeramos as finalidades do saneador, reproduzindo antigo despacho proferido no Juízo da 8ª Vara Cível, cabe-nos agora fixar para estudo particular cada uma dessas finalidades, assim distribuídas estas:

a) exame dos pressupostos processuais: I. questões de competência e distribuição; II, exame de legitimidade ad processum; III; questões ligadas à representação das partes no processo inclusive intervenção do Ministério Público; b) condições gerais de ação, como a legitimatio ad causam, exame do requisito do interêsse de agir, fatos extintivos, etc.; c) exame das condições formais específicas em relação ao pleito, ou seja da inicial, citação, reconvenção; d) verificação das condições específicas de ação, inclusive sua propriedade; e) pronunciamento sôbre litisconsórcio facultativo; f) disposição sôbre matéria de defesa excludente do pedido; g) pronunciamento sôbre modificações da instância, ou prática de atos tendentes ao acertamento desta; h) declaração de nulidades imanáveis, ou de nulidades ou irregularidades para convalidação do processo; i) determinação quanto às provas; j) disposição sôbre custas de retardamento, cauções de custas e encargos processuais; k) designação de audiência de instrução e julgamento.

5. Questões de competência e distribuição

Normalmente as questões de distribuição atingem a competência e se resolvem precedentemente, o que não obsta soluções do juiz por ocasião do saneador.

Pode ocorrer, todavia, a falta de distribuição de ação conexa ou acessória (distribuição por dependência), a qual pode ser resolvida no saneador, tal como correções na distribuição, quanto ao nome das partes, terceiros que intervenham em processo apartado, ou em razão de litisconsórcio.

As questões de competência têm solução comumente ou pela apresentação oportuna de exceção, ou pelo suscitamente, de conflito de jurisdição.

Não levantada a questão de competência desde logo a conseqüência é a prorrogação de competência, de acôrdo com os princípios do Código.

Mas, em se tratando de competência ratione materiae, ou de falta absoluta de jurisdição, o juiz pode ex officio, no saneador, resolver o assunto, reconhecendo a própria incompetência, ou, caso a matéria conste de preliminar da defesa, pronunciar-se a respeito, como na hipótese de incompetência superveniente, de competência de tribunais estrangeiros e principalmente em se tratando de incompetência ratione materiae.

Ainda mais, se ocorre conexão com outra ação em andamento, ao juiz, nos têrmos do art. 116 do Cód. de Proc. Civil, é permitida a avocação, com extensão da competência ou incidência desta, salvo se a matéria o impediu.

Não se justifica a discussão sôbre os pressupostos se as partes não impugnam a avocação.

É certo que os juízes muitas vêzes travam polêmica a respeito, mas a verdade é que a avocação é cabível, salvo se presente a jurisdição do Juízo, a qual não prevalece, todavia, se as partes estão de acôrdo, ou se o avocando não se julga competente por conexão.

Da decisão de incompetência proferida no saneador cabe agravo dos autos do processo, por ser o agravo de instrumento restrito à respectiva exceção, como se vê do disposto no art. 842, IV, do Cód. de Proc. Civil.

Pode, ainda, no saneador o juiz determinar a separação de processos, remetendo ao juiz competente o processo desmembrado, se ocorreu incompetência por falta de jurisdição ou para correrem as demandas em apartado, se assim fôr conveniente ao andamento do processo.

Finalmente, o juiz declarará a sua incompetência superveniente se intervier no processo, como litisconsorte opoente, ou com qualquer outra atividade de parte, quem deva responder em outro fôro privativo.

Não há, todavia, preclusão em assunto dessa natureza. Os juristas italianos, especialmente TUOZZI, reconhecem que as questões de competência são de ordem pública, pelo menos em relação à competência improrrogável e por isso, tais decisões não transitam em julgado, salvo, afinal, quando se dá a incidência do pressuposto da rescisória, nos têrmos do artigo 798, I, a, do Cód. de Proc. Civil.

Destarte, o trânsito em julgado de decisão sôbre competência só se verifica com a passagem em julgado, em relação ao mérito.

6. Exame da legitimação “ad processum”

A legitimação processual compreende qualidades ligadas ou à capacidade civil ou à representação legal, no processo, ou, ainda, à representação no processo por profissional habilitado.

Compreendem-se nesses casos os seguintes: a) o menor de 16 anos não representado pelo pai, mãe ou tutor, ou quando haja interêsse contrário, de parte dêstes, por curador especial nomeado pelo juiz competente; b) o menor de 21 anos não assistido nos mesmos têrmos acima.

No caso de custódia de fato, ou por ordem do juiz de menores, em se tratando de menor abandonado, o protutor deve legalizar a representação.

Não tendo sido esta regularizada deve o juiz suspender a instância, promovendo o interessado os atos indispensáveis à legalização, oficiando-se ao Juízo competente; c) o interdito será representado pelo respectivo curador, ou por curador especial, se houver interêsses em colisão, cabendo a representação no Distrito Federal ao tutor judicial em tais hipóteses.

Denunciada a internação de louco, ou a alienação mental, suspender-se-á a instância para que se aguardem providências do juiz competente, podendo a causa prosseguir com o administrador provisório, nomeado nos têrmos do dec.-lei número 24.559, de 14 de julho de 1934, em se tratando de questão patrimonial.

Em relação a marido e mulher prevalecem as disposições dos arts. 235, 247 e 248 do Cód. Civil, podendo, todavia, a mulher intervir no processo, nos casos, de citação com hora certa e edital, sendo o marido revel, nos têrmos do art. 82 do Cód. de Proc. Civil.

A herança será representada pelo Curador respectivo se fôr jacente e em havendo inventário, pelo inventariante, cabendo aos herdeiros o direito de se habilitarem como assistentes litisconsorciais.

Cabe a representação da herança também ao inventariante dativo, em demandas ligadas à administração do espólio, ex vi do disposto no art. 141 do Código de Proc. Civil.

Havendo herdeiro ou sucessor conhecido, deve ser aberto o respectivo inventário; sob pena de ser o inventário aberto a requerimento do interessado.

A morte no curso da causa implica a cessação da instância até habilitação regular de herdeiros. O pedido será representado nas ações da massa ou contra a massa falida pelo síndico e ao comissário de concordata se dará ciência das ações expostas contra o concordatário.

As pessoas jurídicas serão representadas pelos seus diretores, na conformidade de seus atos constitutivos e, no silêncio dêstes, pelos diretores em geral.

Em caso de acefalia observar-se-á o que fôr disposto nesses atos, ou se fará a citação dos sócios ou pessoas associadas, a quem possa caber a representação da sociedade ou associação.

Na impossibilidade deve-se recorrer à citação por edital dos diretores ou interessados incertos.

Quanto à representação profissional, essa compete aos advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, na conformidade do estabelecido no respectivo Regulamento, podendo ocorrer questões diversas, como a de representação por pessoa inábil, advogado não inscrito ou solicitador, por advogado inscrito em outra seção da Ordem e sem visto das autoridades competentes.

Pode-se dar também o caso de ser a procuração falsa, de não haver procuração, ou de não ter o advogado poderes ad judicia, ou de se haver esgotado o prazo de procuração, ou, ainda, dei serem necessários, na espécie, poderes especiais.

Casos há, além dêstes, de instrumento defeituoso, como selam procurações em instrumento particular passadas por Incapazes, instrumento particular sem firma reconhecida.

A falsidade de procuração acarreta nulidade do feito, se se trata de procuração referente ao autor; ou a inexistência dos atos se se tratar do réu, que se tornará revel, ou de terceiros.

A falsidade parcial, todavia, não deve prejudicar o incapaz.

Em se tratando de outorga uxória ou autorização marital falsa, á nulidade ocorre, por equivaler a falsidade à inexistência de outorga ou autorização.

Os defeitos de representação devem ser sanados e só acarretam a nulidade dos atos respectivos se não foram sanados nos prazos concedidos pelo juiz, da mesma forma que ocorre quando prestada a caução de rato no prazo assinado pelo juiz não há a apresentação do mandato.

De interesse é saber-se quando ocorre preclusão das questões ora em foco.

A preclusão pode ser absoluta, relativa ou não existir.

Não existe preclusão na ilegitimidade da parte ad processum, quando a decisão é incompatível de todo com a validade do processo, como, por exemplo, no caso de inexistência de representação dos incapazes absolutos, ou dos que devam ser tratados como tais.

É que, aí, há falta absoluta de qualidade. Se o menor é representado por outrem que não seu pai ou mãe ou tutor, não há parte a considerar e o próprio saneador se torna nulo.

Mesmo em se tratando da parte ré ocorre a nulidade, ante a falta, de citação, oponível até mesmo em execução, por via de embargos à sentença de mérito.

Se se trata de procurador falso não houve representação de parte no processo e a falsidade de procuração pode ser argüida por incidente de falsidade, em qualquer tempo, nos têrmos da lei processual.

Se a falsidade foi discutida antes e repetida no saneador, tollitur quaestio, há preclusão, se a parte não interpõe recurso.

Em se tratando de incapacidade relativa, ou de limitações à capacidade, a preclusão é relativa, atinge as partes, não, porém, aquela que não interferiu no processo e que tem o direito de recorrer da decisão final.

Nos demais casos, de procurador não bastante, de defeito do instrumento de procuração, há preclusão, entendendo-se autorizado o procurador tido por tal no saneador não recorrido.

A falta de audiência do Ministério Público, nas causas em que é obrigatória a intervenção, constitui nulidade parcial, remediável no saneador, ou a final.

O saneador neste último caso é nulo tão-sòmente na parte em que foi prejudicado pela nulidade e os atos posteriores: vistorias, arbitramentos não se anulam, admitindo-se complemento dêsses atos com audiência do Ministério Público.

Em sendo prejudicial à parte que deveria ser assistida a nulidade não é de ser decretada, dependendo tudo do que fôr requerido pelo órgão do Ministério Público respectivo.

7. Condições fundamentais da ação

Os problemas ligados à legitimidade ad causam têm atormentado os juristas, não havendo concordância sôbre os poderes do juiz a propósito.

Não há acôrdo quanto a êsse ponto, dominando, todavia, a opinião de que no saneador pode o juiz decidir de legitimidade ad causam, professada pelo autor do projeto, o qual admite até decisões de mérito – LIEBMAN, CARVALHO SANTOS.

Em contrário se manifesta PONTES DE MIRANDA, ainda mesmo depois da modificação do preceito constante do artigo 294 do Cód. de Proc. Civil, pelo dec.-lei nº 4.565, de 1942, para inclusão no exame do requisito do interêsse.

Na jurisprudência, assinala GARCÊS NETO, em sua Conferência já mencionada, orientação tríplice: uma negativa em que se enfileiravam a princípio vários juízes entre êstes OROZIMBO NONATO, VALDEMAR FALCÃO; outra positiva, na qual figuravam, entre outros. JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA, FREDERICO SUSSEKIND, CÂNDIDO LOBO, etc.; outra, finalmente, intermediária, admitindo a decisão sôbre legitimidade ad causam, desde que estivesse a salvo de dúvidas, ou não defendesse a solução de provas em audiência (PAULO COLOMBO. “Arq. Judiciário”, vol. 64, pág. 149, ac. da 1ª Câmara Civil do Tribunal de São Paulo, de 27 de julho de 1942).

Sempre adotamos os critérios constantes dêste acórdão, ou seja de resolver sôbre a legitimidade ad causam no saneador, quando estreme de dúvida e não dependente de outras provas. Caso contrário deve ser revertida a questão, como preliminar de mérito, para decisão final.

E é essa a orientação da jurisprudência no momento, notando-se que o próprio ministro OROZIMBO NONATO modificou a sua orientação anterior nesse sentido.

O juiz examinará, por fôrça de lei, o requisito do interêsse, sob o aspecto econômico e moral, negando PONTES DE MIRANDA se trate de verificação de legitimidade de interêsse pròpriamente.

A lei, todavia, é precisa e acorde com as disposições do Cód. Civil, art. 78, referente ao interêsse econômico ou moral para propor ou contestar ação.

Donde o exame de legitimidade de interêsse compreender ou estender-se a tôdas as partes, inclusive intervenientes, ante os critérios fixados na lei.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente publicada na “REVISTA FORENSE”, vol. 149, reputa como tal a utilidade que a decisão de causa pode’ representar para o autor, donde a noção processual do interêsse, que, como se sabe, pode apresentar-se como primário: interêsse juridicamente protegido, na noção de IHERING, ou como resultante do próprio direito, ou secundário, qualificado como interêsse de agir, compreendendo, ainda, o que OROZIMBO chama identidade de pessoa do autor com aquêle a quem a lei concede a ação, ou do réu com aquêle contra quem a ação é concedida, conceituado, assim, o interêsse legítimo em concreto.

E ainda aqui cabe a indagação dos fins da ação, para aplicação das normas constantes do art. 115 do Cód. de Processo Civil, ou seja para repulsa das ações que tenham fim ilícito. (V., ainda a propósito do assunto o trabalho do Sr. GARCÊS NETO já referido, no “Repertório Enciclopédico”, de CARVALHO SANTOS, verbete Interêsse, e a jurisprudência mencionada a final, salientada a circunstância de que a repulsa da causa ante a manifesta inexistência do interêsse, ou pela ilegitimidade dêste, só se deve verificar no despacho saneador, se fôr manifesta essa inexistência ou ilegitimidade.)

Caso contrário, a matéria pode ser remetida para exame final, com provas e debate regular, não valendo nesse caso o saneador como afirmativo do requisito.

Assim, se em uma demanda entre vizinhos o réu sustenta não haver contigüidade e isso depende de provas, só após a vistoria no local caberá decisão a respeito de legitimidade da parte ré, ou para exclusão do autor, se não tem qualquer interêsse em foco, por serem as linhas de sua propriedade afastadas do ponto referido no litígio.

Útil a leitura dos trabalhos a respeito do interêsse em geral e nas ações declaratórias do desembargador EDGAR DE OLIVEIRA LIMA e LUÍS M. S. MACHADO GUIMARÃES na “REVISTA FORENSE”, vols. 79, pág. 412, e 412, pág. 5.

Outra questão e de importância é a do exame de fatos extintivos, ou circunstâncias excludentes da ação, como a coisa julgada, a perempção, a decadência e a prescrição.

A coisa julgada pode ser desde logo apreciada no saneador, embora a oposição de exceção seja a via normal de argüição, sendo a exceção oferecida em apartado e sem suspensão da causa (Código de Proc. Civil, art. 182, II).

Mas o julgamento da procedência implica a suspensão da causa, com anexação do processo respectivo, até solução do recurso de apelação (Código cit., artigo 184).

Julgada improcedente a exceção, o recurso cabível é o de agravo no auto do processo (Cód. de Proc. Civil, art 851, I), com apensação do procedimento, atento o exame preliminar do agravo, que compete ao Tribunal.

Em causa de alçada, ou nos feitos de valor até Cr$ 2.000,00, o agravo deve ser conhecido pelo juiz, em havendo embargos à sentença, de acôrdo com o disposto no art. 839 do Cód. de Proc. Civil.

A experiência ao recurso de apelação constante do art. 852 do mesmo Código é exemplificativa.

Se a coisa julgada é argüida em exceção e na contestação? Julgada improcedente aquela pode ser a matéria apreciada no saneador ou na sentença?

Se interposto o recurso de agravo de instrumento o juiz deve abster-se, em regra, de novo pronunciamento.

Mas como a proibição constante do art. 289 do Código relativamente a nova apreciação de questões já decididas é de ordem pública, pode o juiz reparar o êrro no saneador, mesmo porque o julgamento de improcedência de exceção, pode fundar-se em deficiência de prova, intempestividade ou outro motivo que não importe pronunciamento do mérito da exceção.

Na apelação cível nº 22.818, decidida pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, surgiu incidente a propósito, visto como o juiz reputou procedente em parte argüição de coisa julgada, tida por improcedente em exceção processada em apartado, apesar de haver agravo no auto do processo.

E o Tribunal por isso mesmo transferiu para o mérito a questão focalizada no agravo, desprezando a argüição, por considerar a decisão invocada como nula, de acôrdo com o sistema da lei processual em que fôra proferida e por se tratar na espécie de ação declaratória, observadas disposições do antigo Cód. de Proc. Civil e Comercial do Distrito Federal.

A apresentação da exceção deve ser certificada nos autos, por isso que o juiz não deve proferir sentença definitiva sem pronunciar-se sôbre a exceção, devendo suspender a instância, segundo o estabelecido no art. 197 do Código, ordenando a apresentação de exceção para julgamento para evitar decisões contraditórias.

No saneador, o juiz poderá ordenar providência a respeito, ou decidir quanto à incidência de coisa julgada, caso em que, se procedente a argüição, prejudicada ficará a exceção.

Dúvida há quando ocorre a incidência de dois julgados contraditórios sôbre a mesma espécie.

Como proceder ?

Se os julgados são relativos às mesmas partes deve prevalecer o primeiro, ou o segundo na ordem cronológica?

O papel do juiz no caso, é buscar a conciliação entre os julgados, harmonizando-os, como já temos procedido, em determinados casos.

Se a contradição não pode ser removida, deve prevalecer o julgado que apreciou o mérito sôbre o que aprecia questão de ordem formal, como no caso de duas decisões sôbre reconvenção: uma com pronunciamento de mérito e outra negativa, concluindo pelo descabimento da reconvenção, em princípio.

E que aí não há pròpriamente colisão na questão de fundo. Mas, se há apreciação de mérito em sentidos dispares?

Vale o primeiro julgado que só poderia ser atacado por via de rescisória ou o segundo?

A rigor deveria prevalecer o primeiro, em face do disposto no art. 289 do Código de Proc. Civil, sendo o segundo julgado reputado nulo. Entre dois julgados: um nulo e outro válido, deveria prevalecer êste.

A rigor, porém, não há julgado nulo, sem que assim seja declarado, donde a prevalência do segundo, até que se verifique a rescisão do segundo, por isso que, no sistema de nossa lei, o julgado proferido com ofensa à coisa julgada fica sujeito à ação rescisória (Código, cit., artigo 798, I, b).

Enquanto não declarada a nulidade, prevalece o segundo julgado, reputando-se renunciado o direito a que se referia o primeiro, ou valendo a segunda sentença como afirmação de não incidência do julgado anterior, com preclusão da matéria, em relação à parte beneficiada por êste.

Salvo nos casos como êstes ou outros obstáculos a serem in concretu apreciados, a coisa julgada deve ser apreciada. mediante sentença no saneador.

Outra questão é a da decadência do direito em si mesmo, a qual deve ser de preferência resolvida no saneador, para poupar às partes trabalho, cuidados e dispêndio, e à Justiça o prolongamento não justificado de demandas.

A princípio a jurisprudência foi vacilante, firmando-se, afinal, no sentido de ser apreciada no saneador a caducidade, salvo se ocorrerem razões sérias para impedir êsse pronunciamento prévio.

Há, assim, quem pense que, no caso de malícia da outra parte, a caducidade não se verifica e a apreciação do dolo comporta provas outras. Nesse sentido o voto do desembargador SABÓIA LIMA, em ação de renovação de locação, em a qual alegava o autor ter-se escoado o prazo por meio ele manobras do locador, artifícios fraudulentos visando iludir a boa-fé do locatário.

Não prevaleceu a doutrina daquele eminente magistrado, aliás apoiada, no preceito constante do art. 120 do Cód. Civil e no princípio nemo suo dolo lucretur:

Mas, na verdade, o art. 120 não se aplica à decadência, por excluída a extensão no art. 124 do mesmo Código, ao tratar das disposições relativas às condições aplicáveis ao têrmo final.

Donde não excluir a caducidade e má-fé, embora dela possa resultar responsabilidade por perdas e danos.

Na quase totalidade dos casos a decadência deve ser apreciada no saneador ou declarada por sentença, na oportunidade desta.

Dúvidas há, no entanto, em referência à prescrição, orientando-se os juízes, ora no sentido do seu conhecimento por ocasião do saneador, ora em sentido diverso.

PONTES DE MIRANDA se manifesta contrário ao julgamento de prescrição no saneador, embora, cite em sentido diverso o acórdão do Tribunal de Apelação do Estado do Rio de Janeiro, de 3 de dezembro de 1940, publicado na “REVISTA FORENSE”, vol. 87, pág. 184, afirmando que ao juiz cabe decidir desde logo sôbre a prescrição, salvo se há questão de fato sôbre o dies a quo no prazo.

Normalmente, a prescrição pode ser decidida no saneador, quando não impugnada pelo autor na réplica, quando confessada, ou nos casos em que o processo contém todos os elementos indispensáveis ao julgamento. Na dúvida deve ser a questão remetida para final discussão, por maior cautela.

Êste o critério por nós adotado quando exercíamos funções de juiz na primeira instância.

8. Do exame das condições formais específicas, tendo em conta os atos do processo e o direito de demandar

Compreendem-se meras condições: a) a propriedade de ação, que se deve distinguir de idoneidade; b) o preenchimento de requisitos formais para o seu exercício; c) o preenchimento de requisitos formais para o exercício da reconvenção; d) condições de eficácia da inicial e do pedido; e) condições de eficácia da citação, mormente nos processos em que se verifica revelia ou quando há exigência de litisconsórcio necessário.

A propriedade da ação pode referir-se ou ao uso inadequado de ação especial, como a possessória especial, ou interdito, tendo o réu posse de mais de ano e dia, ou à desconformidade da ação com o direito a amparar, havendo interêsse de parte no uso de determinado tipo ou, ainda, à inidoneidade total da ação para o fim a que se propõe o autor.

No primeiro caso há defeito simplesmente formal, passível de correção no despacho saneador, como acontece na possessória acima referida, no uso de imissão de posse, invés de ação de despejo, etc.

A correção é fácil, nos têrmos do artigo 276 do Cód. de Proc. Civil, independendo de concordância das partes.

A possessória se converterá em ordinária, salvo hipótese de medida liminar concedida (nesse caso deve ser ouvida a parte autora, remetendo-se a solução para decisão final se depender de prova); a imissão de posse passará a ação de despejo, etc.

No segundo caso ocorre defeito formal, mas com repercussão nas garantias e atos do processo. A parte deverá ser ouvida, mormente quando haja atos ou medidas processuais relevantes que se devam anular, como a penhora.

Entendemos que, nesse caso não há poder discricionário do juiz, pôsto que às partes reconhece a lei o poder de disponibilidade de ação, não cabendo ao juiz decidir ultra petita, ante a vedação do art. 4º do Código.

Sujeite-se a parte, nessa hipótese, à decretação de nulidade do processo por defeito formal grave, ou à declaração de carência específica de ação de que se trata, opondo a parte agravo de petição para solução do impasse.

Realmente, se alguém promoveu ação executiva e esta correu seus trâmites legais, com penhora, defesa, etc., a transformação em ação ordinária, por não caber o pedido nos casos do art. 298 do Código de Proc. Penal, acarreta prejuízo processual e possivelmente material, ante a anulação da penhora, com desaparecimento da garantia e sacrifício quanto a despesas de custas relativas ao ato.

Destas duas espécies se distingue a de inidoneidade de ação, constitutiva de aspecto especial de carência de ação, como na hipótese de ação de renovação de locação de prédio residencial, ou sem qualquer contrato vigente.

Verificada a circunstância, claro que não ocorre impropriedade de ação, mas inexistência ou carência total de ação específica de que se trate e nesse caso a carência ou nulidade é decretada no saneador, conforme a hipótese.

Ainda, no despacho saneador, pode o juiz examinar os requisitos formais da ação: a inicial se inepta, a despeito de ordenada a citação, a observância das exigências da lei, como no executivo dos aluguéis e apresentação das quitações de impostos; na renovatória de locação, os requisitos do art. 5° do dec. nº 24.150, admitidos nesses casos despachos de suprimento ou sanatórios de defeitos; quanto à defesa, se foi tempestiva ou oportuna, ou se contém ponto obscuro a esclarecer; quanto à penhora, se foram observados os requisitos legais, ou se recaiu em bens impenhoráveis, etc.

Se há reconvenção deve o juiz dizer sôbre o cabimento desta e se é oportuna, ou está na devida forma, ordenando a audiência do reconvinte sôbre matéria excludente argüida na respectiva impugnação.

Poderá o juiz apreciar defeitos de citação, em verificando ter havido prejuízo para o citando, principalmente nos casos de citar, por edital, nas hipóteses de citação, com base certa, sendo o réu revel, e principalmente quando se trate de espécies em que há litisconsórcio necessário, determinando a citação da mulher, ou marido, do condômino na conformidade do que verificar em concreto.

Adotará, ainda, as providências que couberem, no referente à intervenção do Ministério Público.

9. Outras providências a serem ordenadas no saneador

Tendo em conta o que ficou enumerado precedentemente, outras providências cabem no saneador, como:

a) pronunciamento sôbre litisconsórcio facultativo próprio e impróprio; b) disposições sôbre matéria de defesa excludente do pedido; c) decisões relativas às modificações de instância; d) declaração de nulidades ou provimento sôbre convalidação do processo; e) determinação de referência à prova; f) disposição relativamente a custas, cauções e encargos processuais; g) designação de audiência de instrução e julgamento.

As questões referentes a litisconsórcio necessário já foram apreciadas, por se referirem à integração das partes no processo.

Mas, há, ainda, as concernentes ao litisconsórcio facultativo próprio e impróprio, as quais costumam ser suscitadas antes do saneador, donde a possibilidade de despachos preliminares, suscetíveis de correção no saneador, ou, ainda, de provimento com base no art. 97 do Cód. de Proc. Civil.

Em todo caso cabe ao juiz resolver sôbre as disposições dos arts. 88 e 91 do Cód. de Proc. Civil e até mesmo sôbre o incidente de habilitação de assistente litisconsorcial, a teor do disposto no artigo 93 do Código.

Outra providência, e importante, pela incidência de princípio de igualdade das partes, é a relativa à audiência do autor, quando, na contestação, reconhecido o fato argüido, outro fôr oposto e excluitivo do pedido.

O preceito limita essa audiência.

Na contestação podem ser opostas preliminares como de incompetência, ilegitimidade de parte, carência de ação por falta de interêsse, etc.

Podem ser argüidos fatos extintivos: prescrição, decadência, renúncia, transação, coisa julgada, compensação, etc.

Sôbre os primeiros a lei não ordena a audiência da parte, quando, se fôssem opostos por via de exceção, dariam direito à manifestação do autor no processo.

Não obstante a restrição se explica. É que em tal hipótese a decisão na altura do saneador, se favorável ao réu, e passível de agravo de petição, podendo o juiz reconsiderá-la, e até mesmo por via de impugnação do autor.

Pode ocorrer que o juiz haja por bem determinar alguma providência e nessa altura poderá o autor intervir.

Se desfavorável ao argüente da preliminar, tollitur quaestio não houve qualquer prejuízo.

Em caso de relevância, entendo poder o juiz determinar a audiência do autor, justificando as razões disto em seu despacho e com os poderes que lhe são atribuídos pelo art. 112 do Código, fixado o prazo em três dias conforme o disposto no art. 31 do mesmo Código.

Êsse incidente pode referir-se a documento junto com a réplica de que trata o art. 294, II, do Código.

Normalmente, não se devia ordenar o pronunciamento do réu sôbre documentos juntos com a réplica, da mesma forma que o autor ora é ouvido de referência a documentos juntos pelo réu, mas o artigo 223, parág. único; do Código, deixa certa dúvida, falando em documento produzido depois da petição inicial e de defesa.

Daí o ser mais conveniente conceder-se o prazo de 48 horas para que o réu a propósito se manifeste.

Autorizado a manifestar-se pode argüir a falsidade ou apresentar prova contrária, com fundamento em fôrça maior, tal como no caso de documento apresentado com a defesa.

Não é possível consentir, salvo fôrça maior, que as partes transformem o processo em conflito contínuo de documentos, com prejuízo de sua rapidez e economia, daí as restrições supra.

Em caso de pedido de absolvição da instância, em razão de omissão passível de suprimento, deverá o autor ser ouvido; mas no prazo de 24 horas, de acôrdo com o disposto no art. 202 do Código.

O preceito ora em exame se refere à oposição de defesa excludente ao pedido, ou exceção peremptória, ou seja a alegação de fato que o exclui no todo ou em parte.

Nesse caso há contrapretensão do réu a uma sentença em seu favor, fazendo o Código depender do reconhecimento do fato alegado, o direito do réu de falar sôbre a réplica, o que deve ser entendido em têrmos.

Com efeito, o simples fato de oposição de circunstância excludente do pedido implica o reconhecimento do fato, ou de modo direto, ou ad argumentandum, donde o ter cabimento sempre a audiência do autor, com fundamento no princípio de igualdade das partes.

O prazo para falar nos autos é o de três dias, não estando o juiz obrigado a proferir despacho nesse mesmo tempo.

Nessa hipótese o saneador cinde-se em dois momentos, sem prejuízo do prazo normal de 10 dias a que a lei se refere.

O juiz diligente poderá proferir aquêle despacho desde logo e até resolver preliminares, ainda que ocorra dificuldade por correrem juntos, nesse caso, o prazo para o agravo e o da réplica.

De boa técnica, por isso, a limitação do despacho à providência ordenada no art. 294, II.

Cabem, ainda, no saneador, a adoção de providências em relação à instância, como a suspensão da instância, de acôrdo com o art. 197 do Código e sua renovação, observadas as disposições do artigo 200.

Pode, ainda, o juiz converter o saneador em sentença de absolvição de instância com base nas disposições do artigo 201 do Código, se por inadvertência não foi esta decretada desde logo.

Deverá conhecer também de perempção se alegada, e nos têrmos do art. 204 do Código.

Surgindo incidente de habilitação de herdeiros êste deverá correr no processo, com suspensão do saneador, em face dos princípios constantes dos arts. 746 e 753 do Código, mesmo porque tal incidente se refere à legitimidade ad processum e mesmo, em alguns casos, à legitimidade ad causam, tais sejam as circunstâncias.

Ordenada a habilitação no saneador, e prazo para o agravo em relação aos interessados fica em suspenso, como conseqüência da própria suspensão de instância.

De referência às nulidades, já longamente ficou dito no número III, dêste verbete.

Aqui consignaremos os princípios aplicáveis que são os seguintes:

a) sendo o ato ou a forma prescrita na lei com a cominação de nulidade, o juiz deverá determinar a repetição do ato, ou o seu suprimento, fixando prazos razoáveis dentro dos limites de 15 e 30 dias, conforme se trate de ato a ser praticado dentro ou fora de jurisdição;

b) podendo o juiz no saneador, decidir desde logo favoràvelmente à parte interessada na decretação da nulidade, de carência de ação, absolvição de instância, decretação de decadência, etc., deverá de preferência fazê-lo, nos têrmos do artigo 275 do Código;

c) em se tratando de impropriedade de ação caberá ao juiz determinar o que de direito para a conversão da ação ou declarar a impropriedade absoluta, com nulidade do processo, atendendo ao disposto no art. 276 do Código e ao que ficou dito no nº VII dêste trabalho, anulando todavia, os atos inaproveitáveis:

d) em se tratando de ato incompleto ou ineficaz, ou que esteja ligado à legitimidade das partes, a resistência do interessado no suprimento, no seu desinterêsse, acarretará a anulação no processo ab initio, a teor do disposto no art. 84 do Código, ou a absolvição da instância, nos casos próprios, quando requerida, ou ex offício, nas hipóteses dos arts. 201, III, e 91 do Código;

e) deverá o juiz declarar a falta sanada ou suprida ou irrelevante, em não ocorrendo prejuízo, ou não se tratando de ato indispensável à validade ou eficácia do processo, aplicando as penas do art. 277, parág. único, nos casos de repetição de ato ou suprimento de falta, não denunciada oportunamente;

f) declarará no despacho os atos prejudicados pela nulidade, ou os efeitos de falta, como o desentranhamento de defesa, ou sua invalidade, se não apresentada em tempo oportuno, ou se não tiver o advogado que a subscreve mandato em têrmos, tudo em caso de não atendimento a despachos de suprimento.

Compete ao juiz, ainda, determinar as provas competentes ou que reputar indispensáveis, não estando nisto adstrito ao requerimento das partes, donde o ser perfeitamente dispensável o despacho muito comum de especificação de provas, muitas vêzes dado quando as partes já se cansarem de indicá-las no processo.

A lei fala em requerimento de provas, mas estas podem ser pedidas de diversos modos inclusive mediante simples protesto, sendo de notar que as provas não só interessam às partes, mas também ao juiz, ante o princípio dominante no processo atual, da verdade real, donde ter o juiz o legítimo cuidado de fazer justiça ou proferir sentença justa e à vista de todos os elementos indispensáveis.

Pode até indeferir desistência de prova e ordenar outras ex officio, como formular quesitos para vistoria e outros exames periciais, etc.

Por isso mesmo a determinação sôbre provas não se deve reputar como sujeita à preclusão, nem se deve considerar negativo o despacho saneador omisso sôbre as provas.

Os juízes de primeira instância, neste ponto, devem ser muito prudentes, mesmo porque são êles os únicos a examinarem a causa e aquêles que indeferem prova, sob ponto de vista pessoal, causam grande dano às partes, porque êsse ponto de vista, afinal, pode não coincidir com o dos juízes dos tribunais, a quem compete o reexame da causa.

Por isso mesmo pode a parte prejudicada insistir na prova, ainda que não haja agravado no auto do processo, sòmente perdendo direito à prova se o juiz mantiver o seu despacho, sem interposição regular do recurso de agravo no auto do processo.

O juiz deverá ainda, resolver sôbre custas e despesas do processo, ou quanto a provas, ou, ainda, a quem cabe o encargo dos atos e despesas no concernente às provas, decidindo, ainda, sôbre o trancamento do processo, em caso de falta de pagamento de custas de retardamento não podendo, todavia, resolver sôbre o benefício da justiça gratuita ou sua revogação, por processar-se em apartado.

Decidirá, também, do incidente de caução ou fiança às custas, caso não o tenha feito antes, para aplicação de sanção processual da absolvição de instância, observado o disposto no art. 201, IV, combinado com o art. 67 do mesmo Código, do mesmo modo procedendo em caso de abandono do processo de caução na sua rejeição, nos têrmos do disposto nos artigos 690 a 692 do citado Código.

Finalmente, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, no próprio despacho saneador, se não necessárias providências outras quaisquer das indicadas no art. 294, fixando-a para um dos 15 dias seguintes, salvo impossibilidade por acúmulo de serviço, ordenando, quando necessário, o comparecimento das partes, testemunhas e peritos (em havendo arbitramento ou exame pericial prévio).

Não deve o juiz cometer tal atribuição ao escrivão, por ser própria de seu ofício, e, por isso, indelegável.

Constituem irregularidade e grave os despachos determinando ao escrivão a designação em dia desimpedido, ou a determinação quanto a aguardar-se dia, embora não se possa assimilar tal falta à nulidade pròpriamente dita, não provado qualquer prejuízo.

10. Fases do saneador. Oportunidade e forma. Desdobramento do despacho saneador

A bem dizer na altura do despacho saneador, o que há é uma verdadeira fase do processo, tal a diversidade de despachos que podem ser proferidos.

E a oportunidade do saneador surge com a oferecimento de defesa ou contestação, ou, ainda, em caso de reconvenção, com a apresentação da impugnação a êste.

Muitas vêzes ocorre, quando da apresentação da defesa, e que há matéria excludente argüida, além da reconvenção. Nada obsta a que o juiz determine a audiência do autor recorrido, sôbre a reconvenção e a matéria excludente alegada, mesmo porque; por sua vez, pode ocorrer que na impugnação à reconvenção haja também matéria excludente a motivar a audiência de outra parte, ensejando confusão.

O prazo para o saneador decorre de conclusão dos autos ao juízo, haja ou não defesa, devendo o escrivão certificar o decurso do prazo para apresentação de defesa, ou impugnação à reconvenção, bem como o decurso do prazo para a réplica.

Conta-se o prazo, que é de 10 dias, dessa conclusão e não é o mesmo modificado, no caso de desdobramento, passando, todavia, a tríduo, se se tratar de complementação.

Tendo-se em vista que o saneador pode converter-se em sentença definitiva, surgiu a necessidade de selar e preparar o processo, por exigências das leis fiscais.

Normalmente a distribuição se faz com o pagamento de metade da taxa judiciária e o preparo afinal, depois da sentença, só é autorizado no Código a partir do saneador, consoante uniformemente se vem praticando, interpretado o disposto no art. 56, § 2º, do Código, como compreensivo das custas vencidas do saneador até o julgamento.

Na prática, pois, o prazo para o saneador sòmente passa a correr depois da conta de custas e seu pagamento regular, com selagem, do processo e pagamento completo da taxa judiciária, nos Estados onde há dita taxa, feita a indispensável conclusão.

Não obstante, antes do preparo pode e deve o juiz determinar a audiência do autor ou do réu, em havendo reconvenção, para os efeitos do art. 294, II, do Código.

Questão muito debatida foi a de saber-se se ocorre a possibilidade de absolvição de instância decorridos 30 dias sem que o autor faça o pagamento das custas e selos do processo.

Sempre decidimos em contrário, por ser o despacho “selados e preparados” esdrúxulo, ou melhor, não previsto nas leis de processo e a absolvição de instância com base em encargo pecuniário não atendido é o do art. 201, IV; do Código, concernente à caução às custas. Houve, contudo, numerosa, decisões de absolvição de instância, autorizadas por decisões do Tribunal de Justiça e especialmente do Conselho, de Justiça, com evidente intromissão em assunto que não é de sua competência.

Mas, afinal, vingou o entendimento contrário, ou seja de se não tratar no caso de abandono possível da sanção, mormente podendo ser o preparo satisfeito por qualquer das partes (v. a propósito decisões publicadas na “REVISTA FORENSE” vols. 90, pág. 759, e 124, pág. 186).

O despacho saneador não está adstrito a formas nem mesmo de praxe, atento a que se trata de instituto novo.

Contudo, deve o juiz nêle fazer um pequeno resumo da causa, precedido da palavra: Vistos, indicativa do exame dos autos, para depois dispor sôbre o que couber, decidindo das preliminares e determinando as providências já mencionadas.

Na maioria dos casos, em não havendo preliminares, os juízes se limitam a dizer: nada que sanear. Legítimas as partes e sua representação, etc.

Outros seguem orientação diversa, ou remetendo para exame final preliminares de mérito e ainda outros, indicando os fatos que devem ser objeto de prova.

PONTES DE MIRANDA aconselhou até mesmo a indicação dos pontos para o debate (medida de grande utilidade, para antecipação do estudo do processo, atento a que não há no processo civil nosso o questionário, adotado no sistema português como complemento do saneador).

GARCÊS NETO, na sua conferência citada, sustenta que o despacho saneador é um só, fundando-se em acórdão da 5ª Câmara do Tribunal de Apelação do Distrito Federal e em conceitos seus.

Na verdade o despacho saneador deve constituir uma unidade formal, mas nem sempre assim é, como bem ficou demonstrado, anteriormente, em despacho por nós transcrito.

PONTES DE MIRANDA assinala que o saneador é uno, mas nem sempre reconhece a unidade (v. ob. cit., II, página 400).

Realmente corresponde ao saneador uma fase do processo: a fase de coordenação dos elementos do procedimento e da prospecção para o futuro, no atinente à instrução e julgamento.

Não havendo o que sanear o despacho é sempre um único. Porém, se se verifica a necessidade de providências outras para saneamento do processo, a atividade saneadora se desdobra através diversos atos, podendo assim, cindir-se em outros, ou exigir complementação, como se vê de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, mais adiante transcrito.

Há casos mesmo de despacho saneador duplo; na oposição oferecida na altura do saneador ou depois dêste, nos casos de litisconsórcio resultante de decisão do juiz tomada no saneador.

Na hipótese de união ou conexão de processos, ambos devem ser saneados, dada a possibilidade de desmembramento posterior.

Vale aqui o que foi dito no item 3 a respeito da cindibilidade do despacho saneador, segundo os têrmos do despacho saneador que se acha em parte reproduzido e proferido na ação renovatória intentada pela Galeria Carioca, ex-Casa Alemã.

11. Dos efeitos do saneador

Os efeitos do saneador estão ligados às suas finalidades já apontadas, e se podem enumerar na seguinte ordem:

1º De acertamento formal de causa.

Dêste efeito resulta a total eliminação das irregularidades e falhas do processo, afastadas as nulidades sem relevância, com resultado peremptório, por não se admitir nem sequer na ação rescisória o restabelecimento da discussão.

Resolvidas expressamente quaisquer questões de nulidade absoluta, o efeito do saneador não recorrido ainda assim é peremptório, salvo no concernente à incompetência de juízo ratione materiae, de vez que nesses casos não há possibilidade de prorrogação de jurisdição, sendo nulo o próprio despacho.

Não há preclusão, ainda, se omisso o despacho, em relação a circunstância grave, ou nulidade absoluta do processo, não argüida, ou não resolvida expressamente.

Nesse caso o saneador é decisão citra petita, com efeito em relação às partes, a despeito de poder ser reparado por ofício do juiz até a sentença, quando ocorrerá, então, a preclusão definitiva, salvo em relação a terceiros que deveriam ser parte no processo e aos quais a decisão prejudica, ou a hipótese de revelia, sendo nula, falsa ou inexistente a citação, por argumento tirado da artigo 1.010; I, do Código, o qual admite a argüição de nulidade até mesmo por via de embargos à execução, ou seja até mesmo depois de transitada em julgado a sentença de mérito.

Veja-se, ainda, o que ficou dito em relação à impropriedade de ação.

2º Do efeito legitimatório de capacidade processual e de atividade e representação das partes.

Êsse é conseqüência do caráter do despacho saneador, ressalvado o que ficou dito sôbre motivos excludentes da mesma e de caráter absoluto, caso não sejam considerados ou referidos expressamente no saneador.

Veja-se a propósito o que ficou dito anteriormente no item VII, notando-se que em caso de falsidade sempre estará aberta a porta para o respectivo incidente e na forma do disposto nos arts. 717 e seguintes do Código.

3° Da estabilização da causa dentro dos limites do contraditório.

Êsse não é um efeito próprio do despacho saneador, mas resulta da natureza mesma do processo.

O saneador, porém, pondo têrmo às discussões, serve como despacho estabilizador, ainda que possa dêle resultar debate em tôrno de providências que o juiz venha a adotar.

No caso de intervenção de terceiros se reabre a discussão, não cabendo, todavia, modificação do estado anterior da causa, em relação às partes, ampliando-se, apenas, o campo de controvérsia.

Ressalva-se, ainda, o caso do cerceamento da defesa por parte do juiz, quando por inadvertência deixa de ouvir o autor, em réplica, se ocorrem as razões previstas no art. 294, II, do Código.

Pode o juiz reparar a falta, antes da audiência, ou se terá por suprida com o debate oral, não importando o silêncio do autor até a audiência reconhecimento do fato extintivo alegado.

4º Outros efeitos, ainda, decorrem do saneador, como sejam: o trancamento da demanda, por ser o processo fraudulento, ou simulado, por ilicitude do pedido, inexistência de interêsse legítimo, carência de ação, ou outra causa das já examinadas e em razão das quais o processo termina ou por absolvição de instância ou por sentença declaratória de carência de ação.

Finalmente, de importância é o efeito preclusivo do saneador no atinente à solução de preliminares formais, irregularidades e nulidades, assunto e que nos vimos ocupando desde o item V dêste verbete e que ainda será mencionado adiante, notando o fato de, na jurisprudência, prevalecer a noção de que o efeito preclusivo é sempre ligado ao saneador, o que nem sempre ocorre como se viu e como o reconhece PONTES DE MIRANDA em processo já transcrito de sua obra.

12. Substituição do despacho saneador pela sentença

Já ficou esclarecido que não cabe sentença de mérito, mesmo que a questão seja sòmente de direito, na oportunidade do saneador.

Mas, o saneador pode ser substituído no todo eu em parte (quando houve manifestação parcial do juiz sôbre matéria própria do saneado), por sentença.

É que, nos têrmos do que ficou exposto, cabe a sentença sempre:

a) nos caos de absolvição de instância por ser ilícito o pedido e nas demais hipóteses previstas nos arts. 201 e 91 do Cód. de Proc. Civil.

A sentença aqui é condenatória e pode resultar de ato ex officio do juiz (Código, arts. 91 e 201, III), ou provir de requerimento errem da parte interessada na decretação de absolvição de instância;

b) quando se verifica nulidade absoluta, por incompetência ratione materiae, quando não se podem aproveitar os atos ordinatórios, ou porque provenha desde a distribuição, se a matéria, é de competência de juiz com jurisdição totalmente diversa, como seja o de algum outro Estado do Brasil, ou em caso de competência e jurisdição exclusiva de autoridade judiciária estrangeira;

c) se ocorre nulidade não suprida ou sanada, ou insanável por natureza, ou, ainda, nas hipóteses de determinação não cumprida quanto à integração da representação das partes, ou de aceitamento da legitimação ad processum, a teor do disposto no art. 84 do Código;

d) na hipótese de impropriedade absoluta de ação, na impropriedade formal grave, opondo-se o autor à conversão da ação e não tendo o réu interêsse em prosseguir no feito;

e) se se verifica não haver interêsse ou utilidade na solução da causa e nos demais casos de ilegitimidade ad causam, quando transparente, manifesta ou confessada: reconhecimento de prescrição, caducidade ou outra causa excludente do pedido;

f) quando em auto apartado o juiz profere sentença reconhecendo a incidência de coisa julgada, dando pela procedência da respectiva exceção;

g) finalmente, o saneador é substituído por sentença de mérito nos processos especiais, em que a falta de contestação implica reconhecimento, ou importa preclusão dos atos processuais seguintes à contestação.

Há, assim, dois grupos de causas especiais: aquelas em que a falta de defesa vale reconhecimento; aquelas em que há preclusão dos atos processuais atinentes ao curso do processo após o prazo para a defesa.

São do primeiro grupo: as ações de despejo por falta de pagamento de aluguéis (Código, art. 350); as de renovação de locação (Código, art. 354); as ações de consignação em pagamento (Código, art. 317); as relativas a venda a crédito com reserva de domínio, nos têrmos do art. 344 do Código, além de outras, como de extinção de condomínio, usucapião, etc.

No segundo grupo se incluem as ações cominatórias, ex-vi do disposto no art. 303, § 1º do Código: as de recuperação de título ao portador (arg. Tirado do art. 339 do Código); as possessórias, salvo o interdito proibitório (art. 380) e a imissão de posse (art. 382 do Código), que são do primeiro grupo, notando-se que, no concernente à imissão, a lei deixa a critério do juiz ordenar desde logo ou não a imissão.

A circunstância do reconhecimento não implica extensão aos pressupostos ou condições fundamentais da ação, não podendo o juiz homologar proposta de contrato, à falta de contestação, sem que se trate de prédio destinado a comércio ou indústria, sendo o contrato por tempo inferior a cinco anos.

No concernente às ações executivas, dúvida surgiu em relação às que não fôssem contestadas, tendo havido decisões que desde logo consideravam o processo pronto para sentença, inclusive uma do então juiz Dr. HOMERO PINHO, com comentário em sentido contrário de OSVALDO MAGON, publicada na “REVISTA FORENSE”, vol. 82, pág. 724.

Mereceu a solução supra apoio de CARVALHO SANTOS, em seu “Código de Processo Civil Interpretado”, IV, nota 2, art. 301, e a crítica em contrário acima referida, e a de LUÍS DE ANDRADE e MACHADO GUIMARÃES, em seus “Comentários ao Código”, ed. “REVISTA FORENSE”, vol. IV, pág. 150.

A despeito dos argumentos favoráveis à tese constante de sentença, a verdade é que o preceito legal não faz distinção alguma, determinando tão-só que, feita a penhora, terá o réu 10 dias para contestação, prosseguindo o processo com o rito ordinário (Cód. de Proc. Civil, artigo 301).

De notar que, no sistema do Código, a revelia não importa confissão, tendo o réu o direito de intervir no processo, em qualquer estado da causa e, portanto, é direito do réu não contestar, mas intervir no processo, quando lhe pareça oportuno (v. art. 34 do Código).

Quando a lei processual quer atribuir à revelia efeitos de reconhecimento, expressamente o declara, como se vê dos arts. 317, 350, 354, 380, etc.

Dúvida há quanto às ações cominatórias em face do que preceitua o artigo 303. § 1°, do Código, entendendo LUÍS DE ANDRADE e MACHADO GUIMARÃES que há na hipótese reconhecimento (ob. cit., pág. 231).

Assim, não pensamos, em face da interpretação sistemática e tendo em conta o que foi dito sôbre a revelia e sôbre o critério do legislador; sempre mencionando de modo expresso e claro os efeitos do reconhecimento, quando entende ocorrer êste, determinando a decretação do despejo, a subsistência do depósito, a homologação da proposta de contrato, etc., quando não há contestação.

De referência à carência de ação veja-se o respectivo verbete no Repertório, vol. 7.

13. Nulidade e falta do saneador

O saneador pode ser nulo como qualquer outro ato processual. Não pode ser tido como decisão miraculosa e intangível na sua essência.

Essa nulidade pode ser total, ou parcial, ou recair em medida ou provimento descabido dela constante.

As causas de nulidade são as mais diversas, de ordem intrínseca ou extrínseca, não tendo a mesma virtude das sentenças que, em transitando em julgado, sòmente podem ser anuladas mediante ação rescisória.

Seria absurdo que aquêle despacho destinado a sanear o processo tivesse a virtude de turbar insanàvelmente o processo, com formal desmentido a seus fins.

Valerá aqui o que foi escrito em relação ao efeito preclusivo do saneador, que não poderá existir, se, por sua vez, êsse despacho estiver eivado de nulidade.

Essa nulidade pode ser diretamente do despacho quando:

a) não fôr assinado ou subscrito por juiz;

b) quando proferido ordine non servato, ou seja antes de apresentada a defesa;

c) quando houve omissão grave quanto a ato do processo, com a falta de juntada de contestação ou reconvenção, se oportunamente oferecidas.

No Juízo da 8ª Vara Cível anulamos saneador proferido em processo do qual não constava a respectiva contestação, por omissão do cartório, de vez que a defesa fôra apresentada e despachada por nós oportunamente;

d) no caso de incompetência absoluta do juiz ratione materiae;

e) quando ocorrer violação manifesta de disposição de ordem pública, como a audiência do Ministério Público, em casos nos quais a intervenção é obrigatória, falta ou nulidade de citação, nulidade de penhora nas ações executivas, quando esta recair em bem absolutamente impenhorável;

f) quando por citra petita, ou deixar de apreciar matéria grave, nulidade absoluta irreparável, ou ferir preceitos outros atinentes à legitimação ad processum.

Reportamo-nos aqui ao que ficou dito precedentemente, no item VII dêste verbete.

Entendemos que a omissão, em tais casos, é causa de nulidade do próprio despacho, reputando-se como não decidida a questão suscitada ou existente à evidência, porque no mais o silêncio do saneador deve valer como solução das questões nêle subsumidas, em conformidade da jurisprudência dominante, e da opinião de CARVALHO SANTOS, na sua obra já citada, vol. IV, loc. cit.

Por isso, em caso de nulidade do saneador, a interposição de agravo no auto do processo não constitui condição sine qua non para sua decretação, notando-se que o efeito preclusivo só ocorre, afinal, com a sentença, por isso que até o momento desta deveria ou poderia o juiz reparar o êrro.

Pode ocorrer, também, que, tumultuando-se o processo, o juiz deixe de proferir saneador, o que já por várias vêzes tem acontecido.

Se a falta é prejudicial ao feito, impõe-se a decretação de nulidade, quando do recurso, por caracterizada a omissão e ser manifesto o prejuízo.

Se há, porém, despacho outro que possa valer como saneador, como o de designação de audiência, com determinação de provas, êsse despacho pode valer como sucedâneo, salvo se demonstrado, no recurso, qualquer prejuízo.

Em não havendo prejuízo manifesto ou demonstrado não há como decretar a nulidade da sentença, operando esta a preclusão das questões incidentes ou preliminares, ou valendo as soluções da sentença como sucedâneo do saneador, como decidiu em hipótese de falta de saneador a 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em processo por nós relatado.

Medidas ilegais podem ser, também, cassadas até mesmo por via de correição e mandado de segurança, por não ter o agravo no auto do processo efeito suspensivo. Assim seqüestro ordenado sem forma nem figura de juízo; prisão, nas ações de depósito (estas suscetíveis de habeas corpus).

14. Do saneador nas ações especiais. Procedimento sem recurso.

Nas ações especiais de que trata o Livro IV do Código de Proc. Civil cabe quase sempre despacho saneador, tudo dependendo, em diversos casos, de apresentação de contestação.

Nas ações executivas, ainda que não contestadas, como ficou expresso precedentemente, há sempre saneador, nos têrmos do art. 301 do Código e neste deve o juiz apreciar também a penhora, podendo ordenar até mesmo a redução, em caso de abuso de direito.

Nas ações cominatórias a situação é a mesma, salvo se não há, contestação, quando se impõe o julgamento por sentença e desde logo, com preclusão das garantias do processo ordinário, inclusive do saneador, consoante o que antecedentemente foi exposto (Código, art. 303, § 1º).

Nas ações de prestação de contas dúvidas há, no concernente à primeira fase, entendendo uns que há duplicidade de processo ordinário e outros pelo processo sumário, na primeira fase.

A justa interpretação, que é sufragada por LUÍS ANDRADE e LUÍS MACHADO GUIMARÃES⁵ é a segunda, por isso que a lei só alude a processo ordinário na segunda fase (Código, art. 308, § 2°).

A defesa na primeira fase é apresentada sob a forma de embargos.

Caso haja necessidade de provas o juiz poderá fixar tríduo para êsse fim, nos têrmos do art. 31 do Código e tal como se procede nos embargos de terceiro, proferindo sentença após as provas.

A praxe, no entanto, vai se constituindo no sentido de instaurar no caso de embargos, procedimento ordinário, o que constitui demasia.

Nas chamadas ações de preempção de preferência ou relativas a direito de opção não há que cogitar de saneador, mesmo por que, como observam os comentadores, êsse título do Código não prescreve coisa alguma com referência a ações, mas a notificações ou processo preparatório para as ações competentes. Haverá saneador na ação ordinária para satisfação de direito lesado.

Nas ações de consignação em pagamento a não apresentação de defesa implica reconhecimento e julgamento imediato da subsistência da consignação (artigo 317, § 2º).

Dúvida surgiu certa vez, ante a existência de consignação em pagamento não contestada e ação de despejo por falta de pagamento daqueles mesmos aluguéis, também não contestada.

Resolvemos o impasse tendo por impugnadas ambas as ações, uma pela outra, e decidimos do mérito.

No mandado de segurança não há despacho saneador, em se tratando de remédio judicial sem forma objetiva de ação.

Nas ações de recuperação do título ao portador só há despacho saneador se houver contestação do detentor ou de terceiro, de acôrdo com o art. 339 do Código, e só se admitem as contestações acompanhada, dos próprios títulos.

Não obstante, em caso de caução junto ao Estado, se admitiu a respectiva certidão, pôsto que no caso coubesse dilatação do prazo, com base em fôrça maior, notando-se que o feito foi decidido pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

Estão sujeitas a saneador, ainda, as ações de nulidade de patente de invenção, as ações oriundas de venda a crédito com reserva de domínio, com ou sem contestação as do art. 343 e desde que haja contestação, na prevista em o art. 344 do Código; as ações de despejo, quando contestadas (Código, art. 350, parág. único); as ações com fundamento no dec.-lei número 24.150, de 1934, salvo a renovatória, se não houver contestação; as ações de depósito (art. 370 do Código), as possessórias, salvo a imissão de posse e o interdito proibitório, em não havendo contestação e segundo o que ficou exposto; nas ações com fundamento em condomínio, quando contestadas, salvo as de venda de quinhão em coisa comum, sujeita ao rito sumário do art. 685 do Código (Código, art. 410, § 1º); nas ações de divisão e demarcação e nas de usucapião, quando contestadas (art. 456 do mesmo Código).

No que concerne ao processo do Registro Torrens o oferecimento de contestação importa no direito às garantias do processo ordinário e conseqüentemente haverá saneador (Código, art. 464).

Também seguem o rito ordinário, com exigência do saneador, os processos de dissolução e a liquidação de sociedades irregulares, de fato e anônimas (Código, arts. 673 e 674), sendo dispensado saneador nestas últimas, se não houver defesa.

Nós demais tipos de processo é dispensado o saneador, mas ao juiz cabe resolver sôbre incidentes, nulidades e defeitos por despacho nos autos, como no antigo processo.

Idêntica situação a dos processos acessórios se os de rito sumário, nos têrmos do estabelecido no art. 685 do Código, aplicável a muitos outros setores (nas ações com fundamento em loteamento, os arts. 345 e 346 do Cód. de Processo Civil nas ações para venda de quinhão em coisa comum (Código, art. 410, § 1º); nos embargos de terceiro (art. 708, Código), etc.

As rescisórias não estão sujeitas a despacho saneador, substituindo esta por outros despachos relativos a razões, relatório, etc.

Nas liquidações de sentença por artigos há necessidade de saneador, em face do disposto nos arts. 913 e segs., do Cód. de Proc. Civil.

Entretanto, nos embargos à penhora o Código não exige qualquer saneador, embora êste possa ser substituído por despachos interlocutórios diferentes.

Interessantes as disposições do dec.-lei nº 960, de 17 de novembro de 1938, relativas ao saneador nos executivos fiscais, arts. 19 a 22.

Esta lei é a primeira a acolher o processo oral, com a forma adotada pouco depois pelo Código e parecendo-nos mais perfeito, atento a que o andamento dos processos não é perturbado por disposição de direito fiscal.

O art. 19 pode valer como fruto do 294 e seu parág. único será a fonte imediata do art. 295 do Código, valendo ainda o art. 20 como forma mais desenvolvida em relação ao disposto no art. 296 do mesmo Código.

Escusamo-nos de transcrever tais disposições dada a circunstância de sua proximidade com as do Cód. de Proc. Civil, de que são como ficou dito a fórmula primeira.

15. Despacho saneador nas ações declaratórias

Nas ações declaratórias, deverá o juiz não só examinar a matéria formal e determinar as providências constantes do art. 294 do Cód. de Proc. Civil, como ainda resolver se ocorre o requisito do interêsse processual, se secundário, como definido pelo acórdão do Supremo Tribunal Federal, publicado na “REVISTA FORENSE”, vol. 149, pág. 197, e consistente na vantagem ou utilidade para o autor, na solução da questão.

Êste, além de ser apreciado sob o ponto de vista geral, deverá ser considerado ainda, sob o aspecto próprio das ações declaratórias, ou da dúvida, como expressão não de simples conjetura, mas da insegurança ou incerteza do direito, ou de relação jurídica, não admitidas as simples qualidades (v. GOLDSCHMIDT, “Derecho Procesal Civil”, págs. 105 e segs.; CHIOVENDA, “Saggi”, I, pág. 83; CARVALHO SANTOS, “Código de Processo Civil Interpretado”, I, págs. 75 e segs.).

A 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, confirmando decisão do Dr. juiz da 13ª Vara Cível, assentou no agravo de petição nº 4.852, por acórdão de 23 de dezembro de 1953, o seguinte:

“É certo que BATISTA MARTINS assinala às declaratórias extensão semelhante, em caráter geral à das ações condenatórias (“REVISTA FORENSE”, ” vol. 84, pág. 67). É contestável tal coincidência de órbita, mas, que o não fôsse, indispensável seria que dúvida fundada ocorresse a legitimar o exame da relação jurídica em dois momentos diversos, mesmo porque a dúvida sôbre fatos, salvo casos excepcionais, não legitima a declaratória, como assentam os nossos melhores monografistas relativamente a essa matéria.

A exceção, normalmente, se refere à autenticidade ou falsidade de documento, e que não se estendem a simples notícias de jornais, porque não constitui pròpriamente documentos e não o são sob o aspecto intrínseco, ou se referem a fatos jurídicos relevantes, quando dúvida surge no referente ao direito, como ficou salientado em longo despacho na ação declaratória movida pelos herdeiros de Humberto de Campos contra Francisco Cândido Xavier e a Federação Espírita Brasileira, em memorável pleito.”

A dúvida é a componente do elemento interêsse, sob o aspecto processual, e se o autor duvida não tem quanto aos efeitos da publicação e firmemente a declara não verdadeira e maliciosa, não há que cogitar da declaratória, não se legitimando a cisão das ações em condenatória e declaratória, com o desdobramento da atividade jurisdicional, em declaração simples do direito e em comando.

“Tendo o juiz de, no saneador, apreciar o interêsse, por imposição legal, claro que podia, em verificando a inexistência dêste, proferir decisão de carência de ação, como fórmula equivalente ao descabimento de ação declaratória”.

Não obstante, PONTES DE MIRANDA entende possível até a cumulação da declaratória e condenatória, como reconvenção declaratória mas essas são afirmações ligadas ao exercício recíproco de ações, o que não quer dizer tenha cabimento a cumulação pelo autor da declaratória e condenatória, com o mesmo objetivo (v. PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, I, com. ao art. 2º, parág. único, do Código citado).

Sem dúvida, ou afirmada a certeza da relação jurídica, não há como admitir declaratória para assegurar, por ação outra, a exigibilidade do direito.

16. Remédios e recursos referentes ao despacho saneador

No que respeita ao saneador interessa o exame dos diferentes recursos, no que se lhe possa referir.

O recurso, entretanto, próprio e adequado é o de agravo no auto do processo, como estabelecido no art. 851, IV, do Código de Proc. Civil, ressalvado, para os casos de decisão terminativa do feito, sem apreciação de mérito, o agravo de petição com alicerce no art. 846 do mesmo Código, a apelação nas hipóteses de carência de ação e o recurso extraordinário, nas decisões terminativas de alçada, ocorrendo os respectivos pressupostos.

Essa a inteligência do disposto no mencionado inciso IV, segundo PONTES DE MIRANDA (“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. V, pág. 272).

Á incursão no mérito, excetuadas as hipóteses de ilegitimidade ad causam e de apreciação do requisito do interêsse é ilegal e viola a ordem do processo.

Com a jurisprudência, aquêle autor entende que, se o juiz proferiu alguma decisão recorrível e não foi interposto recurso, o saneador transita em julgado formalmente. não podendo ser apreciado nem que tenha havido apelação (ob. cit., vol. V, pág. 273), citando decisão do Supremo Tribunal Federal, de 23 de julho de 1943; publicada no “Arq. Judiciário”, vol. 70, págs. 80 a 82, e diversos acórdãos dos Tribunais de São Paulo, Rio Grande do Sul, do Estado do Rio de Janeiro, entre outros (v. em sentido contrário acórdãos das 5ª e 8ª Câmaras do Tribunal do Distrito Federal, resumidos no item XIX).

A questão relativa a novo pronunciamento do juiz sôbre matéria do saneador agravada no auto do processo é controversa.

Sustentamos no nosso despacho, reproduzido no item III, possível o reexame das questões, em hipóteses restritas, entenda-se.

Realmente, se o juiz proferiu decisão referente ao mérito, inadvertidamente, ou não deu por nulidade absoluta e insanável (despacho saneador omisso), o despacho nesta parte é nulo, podendo ensejar a emenda até mesmo na sentença.

De modo idêntico as determinações sôbre provas comportam modificações, tal como outras providências que venham a se tornar inúteis, vexatórias, ou sejam descabidas.

O Tribunal de São Paulo admitiu tal pronunciamento como legítimo (acórdão de 8 de setembro de 1943, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 146, págs. 590 a 592), manifestando-se contrário a êsse critério GARCÊS NETO (v. conferência “Despacho Saneador. Aplicações e Deturpações”, já mencionada e onde discute as opiniões em contrário).

Nesse sentido, ainda, a opinião de SEABRA FAGUNDES (“Dos Recursos. Ordinários”, pág. 360).

PONTES DE MIRANDA entende que: “se insanável a nulidade, a qualquer tempo poderia o juiz decretá-la, ainda se já marcou a audiência de instrução e julgamento, ou se já houve a conclusio in causa; se sanável, o juiz implicitamente deu por são o processo e a sua injustiça só se pode apreciar por agravo no auto do processo” (ob. cit., V, pág. 273).

O agravo no auto do processo é sempre útil, mesmo em casos de cabimento discutível e para assegurar o reexame de questão no recurso próprio seja o de embargos, seja o de apelação, seja o de agravo, não sendo cabível a restrição constante do art. 852 do Código como bem ponderam ODILON DE ANDRADE (“Comentários ao Código de Processo Civil”, ed. da “REVISTA FORENSE”, vol. IX, com. ao art. 852) e PONTES DE MIRANDA, o qual admite agravo no auto do processo até mesmo nos embargos, em causas de alçada (ob. cit., V, pág. 200).

Se por ocasião do saneador o juiz profere decisão apreciando matéria de mérito ilegitimidade ad causam, declaração de inexistência de interêsse, etc., o recurso cabível é o de apelação, ressalvadas as hipóteses de declaração de incompetência (matéria de agravo de instrumento, Código, art. 842, III, aplicável por fôrça de compreensão, como o considera PONTES DE MIRANDA, com apoio em acórdão do Tribunal de Minas Gerais, de 15 de março de 1945, publicado na “Rev. dos Tribunais”, vol. 162, pág. 783), ou de anulação do feito e absolvição de instância (salvo a hipótese do art. 201, III, do Código), quando o recurso cabível é o de agravo de petição.

Entende PONTES DE MIRANDA que se o juiz declara incabível a reconvenção o recurso é o de agravo de petição, censurando o acórdão da 4ª Câmara do Tribunal de São Paulo, de 21 de agôsto de 1941 (publicado na “REVISTA FORENSE”, vol. 88, pág. 453) afirmando o cabimento do agravo no auto do processo.

Não vemos razão para a censura, em se tratando de prática comum. A não ser assim, os processos seriam embaraçados no seu andamento com a apresentação de reconvenções descabidas, por mera chicana.

Dúvida não há de que reconvenção é ação, mas interferente, valendo a rejeição no saneador como ato restritivo, em proveito do processo já em curso, cabendo à parte agravar no auto do processo, ou conformar-se propondo ação em conexão com a anterior, o que é de salutares efeitos, nos casos em que a lei não permite reconvenção.

Os recursos de apelação, agravo, etc., só têm cabimento, em havendo terminação do processo. Se a solução é parcial vale o agravo no auto do processo, o qual, no julgamento, é transferido para o mérito, servindo aquêle recurso como garantia processual contra a preclusão.

Dentro dêste critério se há de considerar com tôda a cautela a opinião de PONTES DE MIRANDA de que o agravo no auto do processo é o último dos recursos e interponível, quando, por exclusão, sejam os demais afastados e, êsse cuidado deriva da circunstância de ser o agravo no auto do processo o recurso próprio e normal, quanto ao despacho saneador.

O agravo deve ser tomado por têrmo dentro do prazo de cinco dias, sendo êsse têrmo essencial, como complemento direto de interposição do mesmo recurso (ODILON DE ANDRADE “Comentários ao Código de Processo Civil”, ed. da “REVISTA FORENSE”, IX, pág. 300, com apoio em acórdãos do Tribunal de São Paulo, de 30 de março de 1943, publicado na “Rev. dos Tribunais”, vol. 144, página 668, e do Tribunal do Rio Grande do Sul, acórdão de 11 de janeiro de 1944, na mesma revista, vol. 155, pág. 317).

Outras questões podem surgir, como as seguintes:

Reformado o despacho saneador, com ou sem agravo, pode ser argüida a nulidade, sem interposição de novo agravo, quando fôr caso?

A modificação do saneador participa da natureza do saneador, normalmente, donde equivale a complementação ou a novo saneador, donde impor-se a apresentação do agravo no auto do processo, salvo circunstância excepcionalmente grave passível de ser argüida no recurso de apelação, nos mesmos têrmos já vistos, em relação ao saneador.

Ocorreu, hipótese semelhante no fôro desta Capital, em ação contra a Companhia Carris, Luz e Fôrça do Distrito Federal, na qual o juiz substituto deferira litisconsórcio pedido pela Companhia, como ré, sendo o saneador nesta parte modificado por posterior despacho do titular.

Da alegação não se conheceu, por isso que o agravo interposto pela outra parte ficara prejudicado, sem que a apelante por sua vez agravasse do novo despacho.

Desmandos outros podem ser removidos mediante correição, mormente em casos de dano irreparável.

Questão outra é a de saber-se se o agravo no auto do processo pode ser conhecido, em não havendo apelação do agravante.

Registra ODILON DE ANDRADE afirmações constantes de dois acórdãos do Tribunal do Distrito Federal e do de São Paulo, no sentido de que se o agravante obtiver no mérito decisão favorável e deixando, por isso, de apelar, o seu agravo fica prejudicado.

Apoiou-se o Tribunal de São Paulo na doutrina sustentada por OSVALDO PINTO DO AMARAL nesse mesmo sentido e no fato de se tratar de apelação parcial, da parte contrária e nos têrmos do art. 811 do Cód. de Proc. Civil (vide acórdão do aludido Tribunal, na “Rev. dos Tribunais”, vol. 146, pág. 257, com comentário em sentido diverso de LIEBMAN, a págs. 259 e segs.).

Êsse ilustre professor mostra que o agravante, vencedor no mérito, não tem interêsse em apelar da sentença, mas se há recurso da parte contrária, surge o seu interêsse quanto ao conhecimento, em preliminar, do agravo interposto, mesmo por não poder saber qual a pronunciamento do Tribunal na questão do mérito.

Donde a possibilidade de prejuízo para o apelado em havendo provimento de mérito quanto à apelação, sem que haja incorrido em negligência, pôsto que o que lhe cumpria fazer foi feito, ou seja interpor o agravo sendo evidente a situação de desigualdade das partes.

De acôrdo com êsse critério a opinião de ODILON DE ANDRADE (ob. cit., IX, pág. 301), argumentando com a lei, a qual não faz distinções e com a tradição, no atinente a seu recurso.

O Tribunal do Distrito Federal decidiu nos mesmos têrmos do Tribunal de São Paulo, em acórdão de 6 de agôsto de 1943, publicado em “Jurisprudência do Tribunal de Justiça”, vol. 17, pág. 27.

Presentemente, no entanto, não mais exista tal modo de ser, o que é de aplaudir, mormente não cogitando a nossa lei de apelação incidente, vinculada à principal, como admitida na legislação processual italiana.

O agravo é reputado autônomo, sòmente estando vinculada à interposição do recurso principal, condição única estabelecida na lei para o seu conhecimento pelo Tribunal, orientação que vem sendo seguida, uniformemente, nas 3ª e 5ª Câmaras.

Não vemos razão, no entanto, para que a parte não possa desistir do seu recurso, se lhe interessar mais a solução de mérito, ou para que se declare prejudicado, quando, em razão dos fatos de causa, não tenha mais objeto.

Alguns advogados; em casos determinados, quando o saneador revolve matéria de mérito, no todo ou em parte. Interpõem apelação do mesmo despacho.

Certo quanto à apelação, em havendo solução total e o recurso neste ponto deve ser o geral de apelação.

Mas, se é parcial a solução?

Sendo parcial, matéria há para discutir afinal e é o que ocorre em muitos casos de cumulações de pedidos, rejeitados uns e admitidos outros para discussão e prova.

Entendemos que a hipótese é de agravo no auto do processo, com fundamento na apreciação indevida do mérito, podendo, assim, o Tribunal, ou cassar a solução anulando, por isso mesmo, a sentença, ou julgar do mérito, se discutido na apelação, valendo o agravo como ressalva para apreciação da matéria no juízo próprio que é o de apelação.

Pensamos, também, que no caso de ser de confirmar a sentença, favorável no mérito ao agravante, prejudicado estará o agravo, a despeito de que o agravo é preliminarmente julgado.

Vale contra esta norma específica a norma geral, de interêsse e hierarquia maior, de que “quando o juiz puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveita a declaração de nulidade, não a pronunciará, nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta” (Código, artigo 275).

Êsse preceito é completado pelo disposto no art. 876, § 1º:

“Salvo quando deva influir na decisão do mérito, o provimento do agravo não impedirá o imediato julgamento da apelação”.

A apelação é, destarte, o recurso cabível das decisões que importem a apreciação de mérito, ou preliminar de mérito, donde incluírem-se, entre estas, as de ilegitimidade ad causam, as referentes ao interêsse, quando terminativas do feito, consoante a jurisprudência assente e mais adiante anotada, embora haja casos conhecidos em agravo (v. acórdãos da 8ª Câmara do Tribunal do Distrito Federal, no item XVIII).

Das decisões terminativas do feito sem apreciação de mérito; as de absolvição de instância, as de anulação de feito ab initio, o recurso competente é o de agravo de petição, ressalvada a hipótese do art. 201, III, referente a interêsse ilícito, por ser nesse caso o recurso próprio o de apelação, a despeito das dúvidas a propósito. É que há apreciação do interêsse. Há, todavia, decisões proferidas em agravo de petição, inclusive da 3ª Câmara do Tribunal do Distrito Federal.

Se houver agravo no auto do processo êste será conhecido preliminarmente, salvo se prejudicado pela decisão definitiva, observadas as disposições dos arts. 846 a 850, sendo que êste último preceito autoriza a formação de instrumento, na hipótese de indeferimento do agravo de petição.

Relativamente à prescrição, quando decretada pela sentença substitutiva do saneador, ou proferida na altura do saneador (usamos esta forma porque a decisão importa declarar-se saneado o processo até êsse momento), houve tendência no sentido de admitir o agravo de petição, em contrário se manifestando o ministro OROZIMBO NONATO, em seu voto publicado na “Rev. de Jurisprudência Brasileira”, vol. 66, pág. 129, e transcrito por ODILON DE ANDRADE, que, com apoio nêle, em acórdão do Tribunal do Rio Grande do Norte, de que foi relator o desembargador SEABRA FAGUNDES, datado de 27 de novembro de 1944, publicado na “Rev. dos Tribunais”, volume 154, pág. 775 e em LIEBMAN, adota êsse mesmo critério, entendendo que a questão de prescrição envolve mérito (v. ob. cit., ed. “REVISTA FORENSE”, IX, pág. 276).

E por isso mesmo PONTES DE MIRANDA se insurge contra a decisão de prescrição no saneador, ou na altura dêste (ob. cit., II, pág. 400), o que de todo não se justifica, em face do que ficou dito antes sôbre os poderes do juiz quanto à declaração da ilegitimidade ad causam, ou seja a possibilidade de declaração, não havendo dúvida a respeito, nem matéria de fato a apreciar ou discutir, ou quando a prescrição não é impugnada.

Outro recurso que pode ser estudado em função do despacho saneador é o de embargos na primeira instância.

Há quem negue a apreciação de agravo no auto do processo, em causas de alçada, em face de dispor o art. 852 que

“O agravo no auto do processo, reduzido a têrmo, poderá ser interposto verbalmente ou por petição em que se mencionem a decisão agravada e as razões de sua legalidade, a fim de que dêle conheça, como preliminar, o Tribunal Superior, por ocasião do julgamento da apelação” (artigos 876 a 878).

Há quem exclua também do âmbito dos embargos o agravo de petição.

Mas, o art. 839 do Código é amplo, esclarecendo que das sentenças de primeira instância, proferidas em ações de valor igual ou inferior a Cr$ 2.000,00, só se admitirão embargos de nulidade e infringentes do julgado e embargo de declaração.

Donde não haver distinção entre tais sentenças em apeláveis e agraváveis excluídas da alçada do Tribunal as ações dêsse valor, e por depender a reforma da decisão, de embargos perante o próprio juiz de primeira instância. Nesse sentido as opiniões de JORGE AMERICANO, ODILON, PONTES DE MIRANDA e as decisões do Tribunal de São Paulo: acs. publicados no “Arq. Judiciário”, vols. 57, página 187, e 60, pág. 61, e na “Rev. dos Tribunais”, vol. 150, pág. 160.

E sendo possível a oposição de embargos de nulidade e infringentes do julgado, claro que do saneador cabe agravo no auto de processo, a fim de se evitar preclusão da matéria de nulidade e mesmo qualquer outra, do contrário, resolvidas questões de mérito, no saneador, a parte ficaria sem recurso.

Não cabe a interpretação literal do texto do art. 852 do Código, em oposição à sistemática, ou lógica, referente aos recursos das sentenças e despachos passíveis de transitar em julgado.

A ofensa às garantias fundamentais do regime democrático, de ordem geral e ao princípio de segurança e justiça contra lesões de direito, como previstas nos arts. 141, § 4º, e 143 da Constituição da República, seria manifesta, valendo aqui a opinião de PONTES DE MIRANDA, que admite o agravo mesmo em causa de alçada.

A sentença, tal como o despacho saneador, está sujeita a embargos declaratórios, previstos nos arts. 839 a 840 do Código, nas causas de alçada.

Nada impede que nas outras causas se requeira a emenda de êrro manifesto ou inexatidão material, de acôrdo com o artigo 285, ou esclarecimentos, para orientação das partes.

É certo que CARVALHO SANTOS (“Código de Processo Civil Interpretado”, IX, pág. 332), e JORGE AMERICANO (“Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil”, IV, pág. 64), restringem os embargos às causas de alçada, mas em sentido contrário se manifestam ODILON DE ANDRADE (ob. cit., IX, pág. 341), e PONTES DE MIRANDA (ob. cit., V, página 204), êste já com apoio no acórdão do Tribunal de São Paulo, de 23 de novembro de 1942, publicado na “Rev. dos Tribunais”, vol. 144, pág. 186.

É que os embargos de declaração não constituem um recurso em sentido material, mas remédio em relação a omissões, contradições e obscuridades. “Assim qualquer julgamento, desde que seja suscetível de execução, também o é de embargos de declaração” (ac. do Supremo Tribunal Federal, de 30 de outubro de 1940, na “REVISTA FORENSE”, volume 87, pág. 145).

Mas, caberão em relação ao despacho saneador, quando não terminativo do feito?

Somos pela afirmativa, desde que o saneador deve decidir qualquer questão que possa ser terminativa, ou que deva ser esclarecida para orientação das partes.

A função do despacho orientador e regularizador não estaria completa sem que por petição fôsse a parte pleitear o esclarecimento, ou para fins de agravo no auto do processo, ou para segurança da prova, mesmo porque numerosas são as questões para as quais há preclusão e que são decididas no saneador, o qual no fundo é sentença quanto ao acertamento formal da causa, como ficou visto.

Instituto processual que participa da natureza dos despachos e das sentenças, hão de prevalecer em relação a êle os remédios legais em relação a êstes, quando a lei não veda expressamente a sua interposição.

Outro recurso ligado ou passível de ser ligado ao despacho saneador é o de embargos de nulidade e infringentes do julgado.

Dúvida não há de que, em havendo apelação de sentença terminativa do feito, cabem embargos, se o acórdão respectivo não é unânime (Código, art. 833).

Cabem os embargos, ainda, quando, sôbre a preliminar de ser ou não a hipótese caso de agravo ou de apelação, não fôr unânime o pronunciamento da Câmara julgadora, tendo o 3º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em decisão recente, conhecido de embargos relativos a acórdão da 4ª Câmara, em que ocorreu divergência quanto a essa preliminar. É essencial, no entanto, que o julgamento se refira a apelação, porque de acórdãos proferidos em agravo não cabem embargos infringentes.

Mas, se a divergência se refere a agravo no auto do processo, há dissídio na jurisprudência, entendendo uns que o artigo 833 do Código, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1º do dec.-lei número 8.570, de 1946, não faz distinção, ao dispor: “quando não fôr unânime a decisão proferida em grau de apelação”.

Outros distinguem a matéria própria do juízo de apelação, da relativa ao agravo no auto do processo, que é recurso autônomo.

E se a divergência em agravo maior não enseja embargos, razão não há para admiti-los em matéria de agravo no auto do processo.

Essa a jurisprudência fixada no 3º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal do Distrito Federal, em diversos acórdãos, orientando-se nesse sentido pela opinião de PONTES DE MIRANDA (ob. cit., V, pág. 180).

Entretanto, pode ocorrer que, no saneador, haja decisão de matéria de mérito, o que o torna nulo, valendo o agravo apenas para excluir a preclusão (caso em que a nosso ver nem é necessário), ou para segurança de apreciação do mérito afinal.

Em recente decisão, o 3º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por não ter sido a matéria do agravo transferida para o mérito, não conheceu de embargo; fundados em divergência quanto ao agravo no auto do processo, por três votos contra dois, sendo êstes por nós proferido e no mesmo sentido do voto do desembargador GARCÊS NETO, sendo de notar que o voto no mérito foi vencido, com base no resolvido quanto ao agravo no auto do processo (decisão nos embargos de nulidade opostos na apelação cível nº 16.999, ainda não completado o respectivo acórdão).

Reputamos nulo o despacho saneador na parte referente ao mérito da causa, donde a necessidade de transferir-se para o mérito o respectivo assunto, segundo a orientação já tomada em acórdão do mesmo grupo publicado no “Diário da Justiça”, apenso ao nº 22, de 28-1-54, pág. 301, nos seguintes têrmos:

“Não admitidos os embargos pelo despacho de fls. 148, interposto foi o presente agravo, que não merece acolhimento.

“É que não há divergência alguma em matéria de mérito, própria do juízo de apelação, nos têrmos do art. 833 do Código de Proc. Civil, não sendo embargáveis as decisões sujeitas a recurso de agravo.

“Demais, na hipótese se tratava apenas de diligência, a qual não fôra realizada em forma integral. Em não ha” vendo concordância dos demais membros da Câmara, o relator se conformou com a decisão preliminar, decidindo todos de modo uniforme as questões de mérito.

“Destarte, não há no fundo divergência suscetível de apreciação em embargos, mesmo porque, quando se pudesse admitir êstes com base em divergência no concernente a agravo no auto do processo, certo seria também que a extensão jurisprudencial sòmente se referiria a questões de mérito impròpriamente resolvidas antes da sentença, casos em que o agravo ou sua matéria deve ser transferida para o mérito, o que na espécie não ocorreu”.

Êsse o ponto de vista de PONTES DE MIRANDA, escrevendo: “se, porém, ainda que em artigo separado, o Tribunal de Apelação julgou do mérito, pôsto que o dissesse matéria de agravo no auto do processo, os embargos cabem (e. g., prescrição; sem razão, Câmaras Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 3 de fevereiro de 1944, “Diário da Justiça”, 70, 273; com razão, 1° Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de outubro de 1944, “REVISTA FORENSE”, vol. 101, pág. 530)”.

“A tese de que o julgamento do agravo no auto do processo é parte do julgamento da apelação e, havendo divergência sòmente quanto àquele, cabem embargos (Tribunal de Apelação do Paraná, 20 de abril de 1944, Paraná J., 42, 126) é falsa: o agravo no auto do processo é recurso autônomo.

“Sempre que o Tribunal de Apelação julga como agravo do auto do processo o que devera julgar na apelação (e. g., “legitimação ad causam, veja vol. II, página 407; cf. 1º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de agôsto de 1944, citado, 26 de fevereiro de 1945. “Rev. dos Tribunais”, vol. 155, pág. 728) cabem embargos” (ob. cit., V, pág. 180).

Algumas questões resolvidas no saneador podem legitimar agravos de instrumento, como as de incompetência, litispendência, etc.

Cabe, todavia, indagar se é cabível a reclamação, ou correição parcial. Em princípio não caberia êsse esdrúxulo recurso, já agora legalizado pelo art. 5º, II, da lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, sôbre mandados de segurança, lei esta que expressamente a êle se refere, perfilhando dêste modo o bastardo, e assim dizemos porque ante a unidade constitucional do processo civil no território nacional, inteiramente descabida a reclamação, para os casos de que não caiba recursos, ou de violação de ordem do processo, como se na primeira instância pudessem atuar dois juízes diferentes, o juiz (independente e de competência exclusiva para o processo) e os Conselhos de Justiça, órgãos administrativos e disciplinares, colegiados.

A pretexto de disciplina judiciária se instituiu, sob o nome de correição, verdadeiro recurso incidente, nas leis de organização judiciária e em detrimento da unidade processual, com infração dos artigos 1º e 1.049 do Cód. de Proc. Civil.

O espúrio, porém, se acha legitimado pela lei relativa ao mandado de segurança, donde a sua sobrevivência, a nosso ver inteiramente duvidosa.

O Conselho de Justiça tem considerado como incabível reclamação contra despacho saneador; por sujeito ao recurso ordinário do agravo no auto do processo, mas a verdade é que, partindo do pressuposto de validade dêsse recurso anômalo, quando ocorre abuso ou violação de lei, como no saneador inoportuno, ou do saneador reformado sem forma nem figura de juiz, ou quando tomada nêle qualquer medida grave e irreparável, a correição deveria ser admitida, pelo menos para assegurar à parte o direito de impetrar mandado de segurança, em base no art. 5°, II, da lei nº 1.533 citada.

Outros recursos a examinar são os de revista e extraordinário.

O primeiro é referido à uniformidade de jurisprudência, no concernente à aplicação da lei, segundo o preceituado no art. 853 do Código, o qual não faz distinção entre leis de processo e leis materiais

A divergência de decisões no que se refere direta ou indiretamente ao despacho saneador pode, assim, motivar revista e em recente hipótese as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal tomaram conhecimento de revista, em o qual um dos pontos de divergência se referia precisamente à modificação do despacho saneador (recurso de revista nº 1.280, na apelação cível nº 8.927, relator desembargador SÁ E BENEVIDES).

Idênticamente e de referência o litisconsórcio em ação com fundamento em responsabilidade civil, no recurso de revista nº 2.224, na apelação cível número 17.559, relator desembargador OLIVEIRA SOBRINHO.

Quanto ao recurso extraordinário a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de não se conhecer dêste, se diretamente interposto do despacho saneador, o que não obsta seja a matéria do mesmo examinada em tal recurso, após pronunciamento do Tribunal, em decidindo do agravo no auto do processo, ou o recurso cabível de decisão terminativa.

Quando tal decisão ocorrer em causa de alçada, todavia, em sendo terminativa, cabe o recurso, sendo que, como juiz da 8ª Vara Cível, tivemos oportunidade de fazer subir recurso extraordinário, por ser cabível, conforme aliás foi decidido nessa causa, e como opina PONTES DE MIRANDA (ob. cit., V, pág. 200), invocando como base de sua afirmação os acórdãos das 1ª e 2ª Turmas daquele colendo Tribunal, proferidos e publicados, respectivamente, em 18 de outubro de 1943, “Diário da Justiça” de 3 de junho de 1944, e em 5 de maio de 1944, in “Rev. de Jurisprudência Brasileira”, vol. 84, página 192.

Ainda, no caso de violação expressa de lei, ou nas demais hipóteses constantes do art. 798 do Cód. de Proc. Civil, cabe a ação rescisória de referência a saneador terminativo do feito, ou de despacho saneador tido por válido pela decisão que se pretende rescindir, admitindo PONTES DE MIRANDA a ação rescisória com fundamento em infração de lei processual, o que admitimos com restrições, ou seja quando a violação é de ordem a contaminar todo o julgado (vide a. e ob. cits., vol. IV, com. ao art. 798).

As nossas restrições significam precisamente o que ficou dito acima. A rescisória não terá cabimento algum sem que haja demonstração de prejuízo, segundo o princípio pas de nullité sans grief, consoante se resolveu também em rescisória processada no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em um caso de omissão de saneador em ação executiva não contestada.

17. Da reforma ou cassação total ou parcial do saneador

A reforma ou Cassação do saneador pode ser total ou parcial. Ainda pode ocorrer a modificação de providência determinada no saneador, como exames periciais, deliberações sôbre prova, etc.

Sôbre êste assunto já dissemos bastante, quando tratamos do despacho saneador nulo, ou do suprimento de omissões do saneador, bem assim quando mencionamos os casos em que pode o juiz conhecer do agravo no auto do processo, reportando-nos, ainda, ao que consta de nosso despacho transcrito no item III dêste trabalho.

Cumpre agora dizer das conseqüências da reforma total ou parcial do saneador, na segunda instância; examinando o mecanismo do julgamento do agravo no auto do processo, em relação ao despacho saneador:

Êsse julgamento se processa em forma ou via preliminar, mas há outras preliminares que prendem o julgamento ao agravo no auto do processo, como as de incompetência do Tribunal, de intempestividade do recurso e impropriedade dêste.

O julgamento do agravo referido pode concluir pelos seguintes modos:

a) pela declaração de não conhecimento do recurso, por diferentes razões: não ser cabível na hipótese, como no caso de exceção em apartado, sendo o recurso referente ao saneador o que devia ser oposto em relação à sentença proferida em apartado; não ter sido reduzido a têrmo; não ser oportuno, caso em que decorreu o prazo legal para sua interposição, etc.;

b) pela negação de provimento, ante a legalidade e legitimidade. do despacho;

c) pela declaração de se achar prejudicado, o que se pode verificar nas seguintes hipóteses: de provimento de outro agravo, precedentemente interposto; por haver pronunciamento posterior em outro recurso, como o de agravo de instrumento interposto por litisconsorte, em questão de competência; pelo acolhimento de preliminar que importe o não conhecimento de apelação ou do agravo de petição; por falta de objeto, quando ocorre, que a medida negada ou concedida. foi afinal cassada ou deferida, ou em razão de inocuidade do ato de que se agrave, ou ainda pela revisão do assunto, por ser de mérito, na sentença;

d) pelo provimento no todo, ou em parte, do agravo.

O agravo deve ser julgado preliminarmente, podendo os advogados dizer a respeito, dentro do tempo que lhes é conferido, ou seja dentro dos 10 minutos a que se refere a lei, descontando-se o tempo tomado, do mesmo prazo, em relação à discussão do mérito. Em certas hipóteses, quando a decisão do mérito pode ser favorável ao agravante, o provimento do agravo é, por assim dizer, simbólico, pôsto que o julgamento se limitará a declarar haver razão para o agravo, sem declaração de nulidade, atento ao que se decidir no mérito; tal como ficou anteriormente dito (vide ODILON DE ANDRADE, ob. cit., IX, página 387).

A lei, aliás, é clara a respeito do pronunciamento sôbre o agravo, dispondo no art. 876 que:

“Se houver agravo no auto do processo, os juízes o decidirão preliminarmente, mandando repará-lo como lhes parecer justo”,

e, nos parágrafos seguintes, ajunta:

“Salvo quando deva influir na decisão do mérito, o provimento do agravo não impedirá o imediato julgamento da apelação”

e nesse caso, “o Tribunal ordenará a conversão do julgamento em diligência, determinando, por intermédio do relator, as medidas necessárias à reparação do agravo”.

Em tais circunstâncias, o provimento do agravo pode ser dado por vários modos, que são os seguintes:

a) sem influência no mérito, para anular processo, ou decretar a absolvição de instância, prejudicada ou cassada a sentença;

b) ainda sem influência no mérito, para decretar a nulidade de algum ato, como a penhora, o seqüestro, revogar medida preventiva, etc.;

c) pela transferência para o mérito, de matéria do agravo, quando se haja de excluir alguma parte, ou resolver questão própria de mérito, solucionada no saneador, desde que não haja para as partes qualquer prejuízo, no que concerne à prova, solução esta que se vem adotando em numerosos casos;

d) pela conversão em diligência, a fim de que se atenda e repare o agravo, com determinação de esclarecimento da perícia, audiência de algum interessado, conferência de documento, etc.;

e) com a baixa do processo para que seja tomada a prova, nos casos de indeferimento de depoimentos pessoais, de testemunhas, etc.

Idêntica solução no caso de nulidade suprível, nos têrmos do art. 877 do Código e seu parágrafo.

O regimento interno, ou melhor, o ato regimental nº 12, seção II, incorporou no regimento êsses preceitos do Cód. de Proc. Civil, nos arts. 16 e 17.

De notar que, declarada a nulidade do saneador in totum, a decisão implica cassação da sentença de mérito, devendo-se dar a baixa dos autos para ser proferido novo despacho, com ressalva dos atos não contaminados pela nulidade, inclusive de prova, quando fôr caso.

No julgamento dos demais recursos se observará o que mais convier ou fôr conforme ao direito, tendo-se em conta tais princípios

Assim, na revista declarado nulo o saneador, as conseqüências são as mesmas supra. Se a solução envolve o mérito a reparação deve ser dada na Câmara ou Turma, prolatora do acórdão recorrido.

No recurso extraordinário a solução é semelhante.

Ainda recentemente o Supremo Tribunal Federal, em razão de omissão quanto ao julgamento de agravo no auto do processo, proferiu decisão no sentido de ser decidido o agravo na mesma Câmara, o que foi feito (recurso extraordinário na apelação cível nº 19.731, entre partes: Ernesto Chaves e Antônio Ferreira de Matos Filho, acórdão da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal).

18. O saneador na prática. Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. A prática em relação ao despacho saneador mostra deficiência ou certo descuido na solução dos incidentes normalmente suscitados no processo.

Em muitos casos os juízes transferem a solução das questões para a sentença final, sem qualquer cabimento; em outro; resolvem questões de mérito precipitadamente e, em numerosos processos, omitem a solução de preliminares, sendo prevalente a opinião de que se reputam rejeitadas as preliminares em caso de omissão, e é nesse sentido a opinião de PONTES DE MIRANDA, ao sustentar que o despacho saneador negativo, pelo silêncio, se agravado, tem fôrça de coisa julgada formal, embora não aceite em todos os casos tal efeito como reparo precedentemente (ob. cit., V, págs. 400 e seguintes).

Essa a orientação jurisprudencial, êsse o princípio embora não aplicável a todos os casos, consoante o que anteriormente dissemos sôbre o saneador nulo e citra petita (v., ainda, acórdãos das 5ª e 6ª Câmaras do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, anotados a seguir).

ODILON DE ANDRADE não se manifesta acorde com essa solução, mas é a dominante hoje nos tribunais.

Na impossibilidade material de catalogar a jurisprudência dos tribunais em geral, relativamente ao despacho saneador, limitamo-nos a reproduzir soluções do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, além das que já foram citadas e de outras publicadas em diferentes revistas técnicas.

“É inútil reproduzir alegação de nulidade processual já decidida pelo despacha saneador que transitou em julgado”.

Ac. unânime da 6ª Câmara, de 10 de novembro de 1950 – Apelação Cível número 7.579 – reg. em 21-12-50 – Pub na íntegra no “Diário da Justiça” de 6-8-51 – fls. 2.238 – Rel. des. HENRIQUE FIALHO – Apelante Ilizete de Miranda Silva, inventariante do Espólio de Odézio Venâncio da Silva – Apelado Osvaldo Cardoso – Ement. XLIII – “Diário da Justiça” de 30-10-51.

“Reclamação, não é meio hábil para reformar despacho saneador, eis que a lei estabelece recurso específico para tal fim (art. 851. IV, do Cód. de Proc. Civil)”.

Ac. unânime do C. J. de 12-6-50 – Reclamação nº 798 – reg. em 7-7-50 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 24-8-50 – fls. 2.812 – Rel. des. DUQUE ESTRADA – Reclamante Kair & Cia. – Reclamado Juízo da 2ª Vara Cível Ement. XXXVIII – “Diário da Justiça” de 21-2-51).

“É de anular-se o processo, desde que nêle não figura o despacho saneador, têrmo essencial ao mesmo”.

Ac. unânime da 5ª Câmara, de 11 de maio de 1951 – Apelação Cível nº 12.196 – reg. em 29-7-51 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 4-2-52 – fls 606 – Rel. des. SERPA LOPES – Apelante Durvalina Lopes Domingues – Apelado Evaristo de Sousa Ribeiro – Ement. XLVIII – “Diário da Justiça” de 16-4-53.

“É nulo o despacho saneador que compreende a apreciação do próprio mérito da causa sem qualquer relação com a questão de legitimatio ad causam“.

Ac. unânime da 5ª Câmara, de 15 de julho de 1949 – Ag. de petição nº 523 reg. em 20-9-49 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 10-7-51 – fls. 170 – Rel. des. SERPA LOPES – Agravante Alcina de Jesus Gomes, que também se assina Alcina Gomes – Agravado Luís Gomes – Ement. XLII – “Diário da Justiça” de 20-9-51.

“A legitimidade das partes não mais pode vir objeto de discussão, desde que já proclamada no despacho saneador, que transitou em julgado” – Ac. unânime da 8ª Câmara, de 9-7-48 – Apelação Cível nº 2.017 – reg. em 25-8-48 – Rel. desembargador EMANUEL SODRÉ – 1º apelante Hospital Hahnemaniano – 2° apelante – Instituto Hahnemaniano do Brasil e Escola de Medicina e Cirurgia – Apelada Lutz, Ferrando & Cia. Ltda. Ement. VII – “Diário da Justiça” de 1 de outubro de 1948.

“Matéria decisória, considerada no despacho saneador de que se interpôs agravo no auto do processo, só pode ser conhecida na Superior Instância, como preliminar de apelação, sendo vedado ao juiz, na sentença final, reconsiderá-la”.

Ac. unânime da 5ª Câmara, de 11 de maio de 1948 – Apelação Cível nº 1.996 – reg. -em 30-6-48 – Rel. des. SERPA LOPES – Apelante Espólio do Coronel Joaquim Vieira Ferreira, por sua inventariante Maria da Penha Albuquerque – Apelada Casa Bancária J. Pisserchio – Ement. V – “Diário da Justiça” de 1-9-48.

“No despacho saneador é cabível apreciar-se a invocada ilegitimidade ad causam“.

Ac. da 8ª Câmara, de 21-9-48 – Apelação Cível nº 3.343 – reg. em 19-10-48 – Rel. des. EMANUEL SODRÉ; – Apelante Isauro Vaz de Melo – Apelada Odete Fernandes Galo – Ement. XII – “Diário da Justiça” de 30-12-48.

“Não sendo interposto o recurso de agravo no auto do processo do despacho saneador que julgou improcedente as preliminares argüidas na contestação, transita em julgado, não dando mais a eventual impropriedade da ação causa à nulidade do processo, em face do disposto galo art. 276 do Cód. de Processo. Sendo a promessa de compra e venda convencionada com a cláusula de irretratabilidade, pode o vendedor cobrar no prazo estipulado o saldo do preço ajustado”.

Ac. da 6ª Câmara, de 9-1-48 – Apelação Cível nº 961 – reg. em 31-5-48 Rel. des. HENRIQUE FIALHO – Apelante Ivo de Alencar e sua mulher Dirce Bustamante de Alencar – Apelado Fausto Matarazzo – Ement. II – “Diário da Justiça” de 15-7-48 – Retif. 31-7-48.

“A declaração no despacho saneador, de um modo genérico, de se encontrar o processo saneado, não pode ser tomada como compreensiva da improcedência da ilegitimidade ad causam, matéria que, pela sua relevância, exige fundamentação e declaração expressa”.

Ac. da 5ª Câmara, de 23-1-48 – Apelação Cível nº 1.377 – reg. em 26-4-48 Rel. des. SERPA LOPES – Apelante Mário de Sousa Martins – Apelado Cardoso Frazão & Cia. Ltda. – Ement. I – “Diário da Justiça” de 1-7-48.

“É cabível recurso de apelação do despacho saneador que julgou a parte carecedora de ação em pleito de despejo, mas considerou a própria retomada”.

Ac. unânime da 6ª Câmara, de 18 de outubro de 1951 – Ag. de Instrumento nº 2 052 – reg. em 9-10-51 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 15-3-52 – fls. 1.209 – Rel. des. OSCAR TENÓRIO – Agravante Maria Marta de Sousa Renha – Agravado Armando Franco de Andrade – Ement. XLVIII – “Diário da Justiça” de 16-4-53.

“Se o despacho saneador cingiu-se, de um modo geral, a declarar o processo saneado, entende-se não ter êle compreendido matéria especial, como a argüição de ilegitimidade ad causam, principalmente se apreciada posteriormente pela sentença definitiva”.

Ac. unânime da 5ª Câmara, de 24 de setembro de 1948 – Apelação Cível número 2.162 – reg em 12-11-48 – Rel. desembargador SERPA LOPES – Apelante Vital Ramos de Castro – Apelados Drs. Guilherme Guinle e outros – Ement. XII – “Diário da Justiça” de 20-12-48.

“De vez que o réu se conformou com o despacho saneador quando êste repeliu a preliminar de carência de ação, não poderá o réu, ao apelar, pretender se aprecie aquela mesma preliminar”.

Ac. unânime da 5ª Câmara de 25 de novembro de 1949 – Apelação Cível número 6.888 – reg. em 17-1-50 – Rel. desembargador RIBAS CARNEIRO – Apelante Raul Pinto Ribeiro – Apelado Emílio Antunes da Silva – Ement. XXXIV “Diário da Justiça” de 26-7-50.

“Declarada a legitimidade da parte no despacho saneador, transitado em julgado, não podia ser alterada na segunda instância”.

Ac. das C. C. R., de 26-1-50 – Embargos de nulidade da Apelação Cível número 2.173 – reg. em 15-6-50 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 13-10-50 – fls. 3.417 – Rel. des. FREDERICO SUSSEKIND – Embargada Minervina Bencardino – Ement. XXXVIII – “Diário da Justiça” de 21-2-51.

“Não pode ser apreciado em segunda instância assunto decidido no despacho saneador, se dêle não houver recurso”.

Ac. unânime da 7ª Câmara, de 9 de novembro de 1948 – Apelação Cível número 3.908 – reg. em 10-12-48 – Rel. desembargador ARI FRANCO – Apelante Venerável e Arquiepiscopal Ordem Terceira de N. Senhora do Monte do Carmo – Apelado Alexandre Schvinger – Ement. XXVIII – “Diário da Justiça” de 1-2-50.

“Não poderá ser apreciada, em recurso de apelação, matéria já considerada no despacho saneador, de que se não recorreu”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 19 de abril de 1949 – Apelação Cível nº 3.377 reg. em 24-6-49 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 14-10-49 – Rel. desembargador EMANUEL SODRÉ – Apelante João Batista Ribeiro – Apelada Luísa da Rocha Lopes de Almeida – Ement. XXIV – “Diário da Justiça” de 1-11-49.

“Considerado pelo despacho saneador de que não houve recurso, ser um título válido para o exercício da ação executiva, esta ação não poderá mais ser invalidada pelo fundamento de não a autorizar o mesmo título”.

Ac. da 4ª Câmara de 28-6-49 – Apelação Cível nº 5.834 – reg. em 8-9-49 Pub. na íntegra no “Diário de Justiça” de 14-10-49 – Rel. des. MARTINS TEIXEIRA – Apelante Antônio Cristiano Pinto Queirós – Apelado Antônio Pinto Carvalho – Ement. XXIV – “Diário da Justiça” de 1-11-49.

“Se o despacho saneador limitou-se a considerar a matéria inerente a ilegitimidade ad processum, inadmissível é o recurso de agravo no auto do processo fundado na ilegitimidade ad causam, implicitamente deferida para a sentença final”.

Ac. unânime da 5ª Câmara, de 31 de agôsto de 1948 – Apelação Cível nº 3.125 – reg. em 21-9-48 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 15-10-48 – Relator des. SERPA LOPES – Apelante Sebastião dos Santos – Apelado Silvino Luís de Oliveira – Ement. VIII – “Diário da Justiça” de 15-10-48.

“Não se conhece do agravo interposto do despacho saneador que se abstém de decidir de preliminares, argüidas pelas partes, quando as mesmas constituem o mérito da causa”.

Ac. unânime da 7ª Câmara, de 26 de dezembro de 1948 – Apelação Cível número 3.087 – reg. em 21-7-49 – Rel. desembargador MEM REIS – Apelante Firmino Alves dos Santos Seabra – Apelado Américo Fernandes Garrido – Ement. XXIII – “Diário da Justiça” de 14 de outubro de 1949.

“Embora houvesse transitado em julgado o despacho saneador que não admitiu a produção de qualquer prova é de conhecer-se do agravo posteriormente interposto do despacho que, em audiência, renovou a decisão”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 20 de abril de 1948 – Apelação Cível nº 1.532 – reg. em 21-6-48 – Rel. des. EMANUEL SODRÉ – Apelante Francisca Odete Barroso Soares – Apelada Maria de Lourdes Carsuta – Ement. VI – “Diário da Justiça” de 15-9-48 – Retif. em 1-10-48.

“Pode o juiz completar despacho saneador que não apreciou algum caso que fôsse suscitado”.

Ac. unânime da 4ª Câmara, de 24 de janeiro de 1950 – Apelação Cível nº 5.482 – reg. em 21-4-50 – Pub. na integra no “Diário da Justiça” de 29-8-51 – fls. 2.497 – Rel. des. MARTINS TEIXEIRA – Apelante Oscar da Costa – Apeladas Brasil Cia. de Seguros Gerais – Litisconsorte: S. Magalhães & Cia. – XLV – “Diário da Justiça” de 7-4-52.

“Desde que não publicado na íntegra, ou que dêle não tenha tomado conhecimento a parte, não passa em julgado o despacho saneador”.

Ac. unânime da 4ª Câmara, de 14 de janeiro de 1949 – Apelação Cível nº 2.744 – reg. em 17-5-49 (aguardando publicação) Rel. dos. MARTINS TEIXEIRA – Apelante Ari Assis de Aragão – Apelado José Maria Pinto Júnior – Ement. XX (aguardando publicação).

“Dá-se provimento à revista para adotar as teses dos acórdãos divergentes, no sentido de que a questão dá propriedade ou impropriedade da ação, decidida no despacho saneador, não pode ser renovada na instância de apelação”.

Ac. das C. C. R., de 30-9-48 – Revista nº 902 na Ap. Cível nº 6.172 – reg. em 30-8-48 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 15-10-48 – Rel. des. EURICO PAIXÃO – Recorrente João Garachos – Recorrido Basílio Bicca – Ement. VIII “Diário da Justiça” de 15-10-48.

“Para decisão sôbre legitimidade ad causam, no despacho saneador, é necessário que a solução da questão independa de maior indagação, resultando manifesta e inalterável ante os elementos reunidos no processo”.

Ac. unânime da 7ª Câmara de 12 de maio de 1950 – Apelação Cível nº 6.562 – reg. em 7-6-50 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 31-8-50 fôlhas 2.927 – Rel. des. VIEIRA BRAGA – Apelante Dra. Aida de Assis – Apelados Drs. Mílton José Lobato e Anibal de Gouveia – Ement. XXXVIII – “Diário da Justiça” de 21-2-51.

É possível apreciar-se, no despacho saneador, a alegada ilegitimidade ad causam“.

Ac. da 8ª Câmara, de 21-12-48 – Apelação Cível nº 4.104 – reg. em 9-2-49 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 7-3-49 – Rel. des. EMANUEL SODRÉ – Apelantes União Brasileira de Compositores e a Sociedade Brasileira de Autores Teatrais – Apelados Irmãos Vitale Indústria e Comércio – Ement. XV – “Diário da Justiça” de 21-3-49.

“Via de regra, se transita em julgado, impede que se retorne ao assunto; mas nem sempre é passível consagrar tão absoluta intangibilidade, se se trata de matéria de fundo, integralmente ligada à própria defesa do réu e que só deveria ser apreciada afinal”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 27 de abril de 1948 – Apelação Cível nº 1.623 – reg. em 17-6-48 – Rel. des. EMANUEL SODRÉ – Apelante Hélio Aroxa – Apelada Importadora Industrial Ltda. Ement. IV – “Diário da Justiça” de 17 de agôsto de 1948.

É inútil reproduzir alegações de matéria já decidida no despacho saneador que transitou em julgado, se dita matéria foi ali pertinente e oportunamente solucionada”.

Ac. unânime da 6ª Câmara de 10 de outubro de 1950 – Apelação Cível número 7.322 – reg. em 11-1-51 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 26-9-51 – fls. 2.981 – Rel. des. HENRIQUE FIALHO – Apelante Hermogênio Rodrigues Peixoto – Apelada Aurora Garcia de Sousa – Ement. XLV – “Diário da Justiça” de 7-4-52.

“O fato de o despacho saneador não se haver referido à produção de provas não prejudica à parte que depois as produziu”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 17 de agôsto de 1948 – Apelação Cível n° 2.719 – reg. em 17-9-48 – Rel. des. OLIVEIRA SOBRINHO – Apelante Válter Tourinho de Carvalho – Apelada Marília Parreira da Costa – Ement. XIII – “Diário da Justiça” de 15-1-49.

“O juiz não pode conhecer da legitimidade ad causam no despacho saneador se as condições de mérito da ação dependem da produção de provas que sòmente poderão realizar-se na audiência da instrução e julgamento”.

Ac. unânime da 4ª Câmara, de 27 de fevereiro de 1951 – Ag. de Petição número 1.681 – reg. em 20-3-51 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 24-3-51- fls. 668 – Rel. des. HUGO AULER Agravante Espólio de Davi José de Araújo, representado por sua inventariante Maria Amélia Potengi de Araújo – Agravada Ester Fraga Clark – Ement. XL – “Diário da Justiça” de 5-9-51.

“Salvo casos excepcionais, no despacho saneador não deve o juiz decidir questão que entenda com o mérito da causa, mas relegá-la para a sentença definitiva”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 28 de dezembro de 1949 – Apelação Cível número 6.922 – reg. em 11-1-50 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 15-3-51 – fls. 582 – Rel. des. GUILHERME ESTELITA – Apelante Manuel Machado Carneiro e sua mulher, Laura Ida da Cunha Machado – Apelado Manuel Pinto Vieira – Ement. XL – “Diário da Justiça” de 5-9-51.

“Decidindo o despacho saneador, simplesmente, serem as partes legítimas, entende-se referir-se à legitimidade processual”.

Ac. da 6ª Câmara, de 15-6-48 – Apelação Cível nº 1.865 – reg. em 23-9-48 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 3-5-49 – Rel. des. HENRIQUE FIALHO – Apelante Cruz & Rodrigues – 1º apelado André de Sousa Lopes – 2° apelado Benedito José Mendes – Ement. XVII “Diário da Justiça” de 19-5-49.

“Decididas no despacho saneador as preliminares levantadas pelo executado na ação executiva não mais poderá a matéria seu objeto ser decidida na sentença final”.

Ac. unânime da 7ª Câmara, de 31 de agôsto de 1951 – Apelação Cível nº 13.344 – reg. em 23-4-52 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 5-6-52 – fls. 2.543 – Rel. des. MEM REIS – Apelante Construtora Sousa Ribeiro Ltda. – Apelado G. R. Pereira – Ementário.

“O juiz não está obrigado a decidir, no despacho saneador, sôbre a alegada ilegitimidade ad causam“.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 26 de setembro de 1952 – Apelação Cível número 18.742 – reg. em 3-12-52 (aguardando publicação) – Rel. des. EMANUEL SODRÉ – Apelante Wilson Pinto – Apeladas 1ª, Cia. Industrial Minas Gerais S. A. – 2ª, União Cinematográfica Brasileira S. A. – 3ª, Distribuição Nacional S. A.

“O despacho saneador não é rígido, nem tem os mesmos característicos da sentença, comportando duplificação ou complementação com fundamentação na emenda de erros, omissões e para atender ao que fôr requerido em função das determinações constantes dos incisos I e II do art. 284 do Cód. de Proc. Civil”.

Ac. unânime da 5ª Câmara, de 20 de maio de 1952 – Apelação Cível nº 14.511 – reg. em 22-4-53 – Rel. des. SADI DE GUSMÃO – Apelante G. Fraga Barreto – Apelados: 1ª, Zulmira de Matos Veloso – 2ª, Massa Falida do Banco Ipanema S. A., cuja sindicância é exercida pelo Banco do Brasil S. A.

“As questões de mérito da causa resolvem-se na sentença definitiva.

Indeferida, deve ser a prova necessária”.

Ac. da 8ª Câmara, de 18-6-50 – Apelação Cível nº 8.120 – reg. em 4-10-51 Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 9-4-52 – fls. 1.876 – Rel. Des. GUILHERME ESTELITA – Apelante José Moutinho Maia – Apelado José Maria Morgado.

“Não deve o juiz decidir, no despacho saneador, sôbre a carência da ação”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 16 de setembro de 1949 – Apelação Cível número 5.766 – reg. em 17-10-49 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 11-11-49 – fls. 3.629 – Rel. des. EMANUEL SODRÉ – Apelante: 1º, Reinaldo Alves Calábria – 2º, Cooperativa do Sindicato dos Trabalhadores na Indústria de Cerveja e Bebidas em Geral do Rio de Janeiro Ltda. – Apelados, os mesmos.

“No processo ordinário constitui peça substancial o despacho saneador e que assim não poderá ser prescindido quando depende do mérito da causa o julgamento da argüição de prescrição”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 28 de outubro de 1951 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 12-4-52 – fls. 1.889 – Rel. des. HUGO AULER – Apelante Paulo Pereira Dias e outros – Apelada P. D. F.

“Não há como apreciar matéria decidida no despacho saneador, de que se não agravou no auto do processo”.

Ac. unânime da 6ª Câmara, de 26 de abril de 1949 – Apelação Civil nº 5.137 – reg. em 25-5-49 – Rel. des FREDERICO SUSSEKIND – Apelante Válter de Carvalho Teixeira – Apelado Dr. Jônatas Pereira Filho, inventariante do espólio de Jônatas Nunes Pereira – Ement.- XXVII – “Diário da Justiça” de 1-2-50.

“As questões decididas no despacho saneador, irrecorrido, não podem ser renovadas na causa”.

Ac. da 8ª Câmara, de 22-7-49 – Apelação Cível nº 5.918 – reg. em 22-8-49 Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 14-10-49 – Rel. des. GUILHERME ESTELITA – Apelantes Dª Angelina da Conceição e Silva e seu marido João Sabino da Silva – Apelado Carlos Correia de Matos – Ement. XXIV – “Diário da Justiça” de 1-11-49.

“Não pode ser apreciada no recurso de apelação matéria já resolvida no despacho saneador, do qual não foi interposto qualquer recurso”.

Ac. unânime da 5ª Câmara, de 22 de julho de 1949 – Apelação Cível nº 5.673 – reg. em 31-8-49 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 14-10-49 – Relator des. SERPA LOPES – Apelante Dª Maria José de Mesquita Morcaldi (Condessa Paulo Morcaldi) – Apelado Colégio Franklin Delano Roosevelt – Ement. XXIV – “Diário da Justiça” de 1-11-49.

“Não mais possível é a discussão sôbre a impropriedade da ação se o despacho saneador transitou em julgado”.

Ac. unânime da 5ª Câmara, de 15 de setembro de 1950 – Apelação Cível número 9.914 – reg. em 16-1-51 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 18-3-52 – fls. 1.307 – Rel. des. SERPA LOPES Apelante Maria Ramos da Silva – Apelado João Leite de Lucena – Ement. XLVIII – “Diário da Justiça” de 16-4-53.

“Matéria decidida no despacho saneador irrecorrível, não pode mais ser renovada na causa”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 27 de outubro da 1950 – Apelação Cível nº 7.611 – reg. em 14-11-50 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 27-8-51 – fls. 2.435 – Rel. des. GUILHERME ESTELITA – Apelantes 1ºs, Lincoln da Rocha Teixeira e sua mulher Dª Zilá Faria Teixeira e outros – 2ª. Dª Violeta Gama Teixeira – Apelados, os mesmos e José da Rocha Teixeira e sua mulher, Zeni da Rocha Teixeira Pedroso e seu marido e outros Ement. XLV – “Diário da Justiça” de 7 de abril de 1952.

“Não mais pode ser apreciada, em recurso de apelação, a matéria decidida no despacho saneador, de que se não agravou no auto do processo”.

Ac. unânime da 6ª Câmara, de 6 de março de 1951 – Apelação Cível n° 10.434 – reg. em 30-8-51 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 13-3-52 – fls. 1.139 – Rel. des. FREDERICO SUSSEKIND – Apelante João Estroligo Filho – Apelada Iraci Dinis – Ement. XLVIII – “Diário da Justiça” de 16-4-53.

“O despacho saneador que, fundado na ilegitimidade ad causam do autor, julga-o carecedor de ação executiva, atinge o mérito da demanda. Cabível, assim, o recurso de apelação e não o de agravo de petição. Aplica-se contudo o art. 810 do Cód. de Proc. Civil, quando o recorrente, manifestando dúvida quanto ao recurso comportável, pede a sua conversão em recurso de apelação”.

Ac. unânime da 5ª Câmara; de 20 de agôsto de 1948 – Ag. de Petição n° 9.783 – Rel. des. SERPA LOPES – Agravante Américo Aires & Cia. Ltda. – Agravado Cecília Maria da Silva – Ement. 20-11-48.

“É o agravo de petição o recurso próprio da decisão do juiz que, ao sanear o processo, julga o autor carecedor de ação, por existir a respeito coisa julgada”.

Ac. da 8ª Câmara, de 26-10-48 – Ag. de Petição nº 9.986 – reg. em 30 de novembro de 1948 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 31-1-49 – Rel. desembargador GUILHERME ESTELITA – Agravante Francisco Bueno Lopes – Agravada Maria Josefina Ferreira – Ement. XIV – “Diário da Justiça” de 4-2-49.

“De vez que o juiz, no despacho saneador, para concluir que a parte autora é carecedora de ação entrou no mérito da matéria alegada, apreciando as provas produzidas, o recurso cabível não é o de agravo de petição, mas o de apelação, tendo de se aplicar o disposto no artigo 810 do Cód. de Proc. Civil”.

Ac. unânime da 5ª Câmara, de 5 de novembro de 1948 – Ag. de Petição número 9.813 – reg. em 9-12-48 – Rel. desembargador RIBAS CARNEIRO. – Agravante Clara Fleischer, assistida por seu marido Hugo Fleischer – Agravados Julius Anton Heinrich Achim Arp e Frida Theodora Cristine Arp Drolshagen, assistida por seu marido – Ement. XIII “Diário da Justiça” de 15-1-49:

“Da decisão definitiva da causa, embora dada sob a forma de despacho saneador, o recurso cabível é o de apelação. Como tal se conhece o de agravo de petição, interposto a tempo e sem êrro grosseiro, observado o disposto no § 3º do art. 26 do Cód. de Organização Judiciária”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 3 de junho de 1949 – Ag. de Petição nº 173 – reg. em 30-6-49 – Rel. des. GUILHERME ESTELITA – Agravante Elias Gervásio Miguel – Agravados 1º, Manuel Lourenço Renha – 2º, Aüstriclínio Gomes Pinto e Otávio Lopes Viana – Ement. 8-9-49.

“Conhece-se como agravo de petição o processado como tal, e cabível na espécie, embora interposto como agravo no auto do processo, por evidente equívoco do recorrente. E decisão definitiva da causa a que nega ao sublocador o direito de retomar para uso próprio a casa sublocada; sendo assim, como apelação se conhece o recurso dela interposto, mandando-se submetê-lo ao estudo e julgamento dêsses recursos”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 15 de julho de 1949 – Ag. de Petição nº 467 – reg. em 8-8-49 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 26-8-49 – Rel. desembargador GUILHERME ESTELITA – Agravante Joaquim de Sousa Carneiro – Agravado Fernando Domingos Barbosa Júnior – Ement. XXII – “Diário da Justiça” de 8-9-49.

“Se o juiz, por ocasião do despacho saneador, se pronuncia sôbre o mérito da causa, pondo fim ao processo, apelação é o recurso próprio de tal decisão”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 26 de setembro de 1950 – Ag. de Petição número 1.482 – reg. em 6-10-50 – Pub. na íntegra no “Diário da Justiça” de 4-9-51 – fls. 2.606 – Rel.-des. GUILHERME ESTELITA – Agravante José Antônio – Agravado Domingos Grisólia – Ement. XLV – “Diário da Justiça” de 7-4-52.

“Do despacho saneador que julga o autor carecedor de ação, o recurso cabível é o de apelação e não o de agravo”.

Ac. unânime da 8ª Câmara, de 13 de março de 1951 – Ag. de Petição nº 1.770 – reg. em 9-4-51 – Rel. des. EMANUEL SODRÉ – Agravante Joaquim da Silva Brandão – Agravado Antônio do Carmo Nicolau – Ement. XLI – “Diário da Justiça” de 31-8-51.

“Audiência na data de incidência do têrmo do prazo para agravo no auto do processo não constitui causa de nulidade”.

Ac. da 5ª Câmara, de 15-1-52, proferido na apelação cível nº 14.470.

“Despacho saneador não publicado, não importa nulidade de audiência, se à mesma foram presentes as partes e sem haver agravo no auto do processo”.

Ac. da 3ª Câmara, de 19-5-1952, na apelação cível nº 16.976.

“Despacho saneador. É de mero acertamento formal, ressalvada a extensão em nome do interêsse das partes, sendo ilegal a restrição do pedido ou pretensão do autor, por ato de ofício do juiz”:

Ac. da 5ª Câmara, de 20-5-1952, na apelação cível nº 13.789.

“Ação e reconvenção. Absolvição de instância por ilicitude de pretensão: Cabimento em face do que dispõe o art. 201, III, do Cód. de Proc. Civil.

Nas ações ordinárias não cabe reconvenção, quando o processo desta é incompatível com o andamento regular da ação.

Pode a Câmara, em matéria de competência, prover o recurso, na parte em que se impuser correição para restauração das formas regulares do processo”.

Ac. da 3ª Câmara, de 28-1-53, no agravo de petição n° 3.939.

“Agravo no auto do processo. Quando restrito só compreende a matéria argüida”.

Ac. da 3ª Câmara, de 12-11-52, na apelação cível nº 20.305.

__________________

Notas:

1 PONTES DE MIRANDA remonta ao processo grego.

2 O dec. nº 3 de 1907, se referia às ações no processo sumário, sendo que a denominação “saneador” só apareceu mais tarde, em substituição à palavra “regulador” convindo ler-se além do que escreveu JOSÉ ALBERTO DOS REIS e BATOQUE ABRANCHES, o relatório do Prof. da Faculdade de Direito de Lisboa, BARBOSA MAGALHÃES, em “Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil”, publicado pelo aludido professor, pág. 49.

3 Ainda há outros trabalhos publicados na imprensa, de CÂMARA LEAL, CHERMONT DE MIRANDA, SEABRA FAGUNDES, êste na “REVISTA FORENSE”, vol. 111, pág. 327; JACY DE ASSIS (publicação no “Correio de Uberlândia”, de 10-3-1953, sob a denominação “Despacho Saneador Formas” (reprodução de capítulo do livro em preparo sob a denominação “Despacho Saneador”.

Excelente, ainda a contribuição de MOACIR DO AMARAL SANTOS. “As condições da ação no Despacho Saneador”.

4 De considerável importância o efeito preclusivo do saneador, reconhecido pela jurisprudência, sem exceções, ou quase sem qualquer restrição, contra a opinião do próprio autor do projeto.

Além dos acórdãos citados supra. (item XVIII), cumpre citar os seguintes: Ac. do Supremo Tribunal Federal, de 24-11-1942, in “Rev. de Direito”, vol. 144. pág. 259; acs. do Tribunal do Distrito Federal, de 6-1-1940, na “REVISTA FORENSE”, vol. 86, pág. 115, de 16-8-1921, nesse mesmo repositório, vol. 86, pág. 378, e de 14-4-1944, na “Rev. de Direito”, vol. 148, pág. 288, anotados por ODILON DE ANDRADE, com notas dos tribunais dos Estados do Rio, São Paulo, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul (v. a. e ob. cits., IX, pág. 294).

Registra o autor aludido, em sentido contrário, o voto do ministro FILADELFO AZEVEDO, no recurso extraordinário nº 6.929, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 152, pág. 332, e a opinião de FRAGA, “Instituições do Processo Civil”, III, pág. 210, notando que êstes equiparam o agravo no auto do processo a simples medida cautelar, ou espécie de protesto, afirmação com que não estamos de acôrdo.

LIEBMAN limita o efeito preclusivo às questões indicadas pela lei, em nota no nº 118 das “Instituições de Direito Processual Civil” de CHIOVENDA, trad. por GUIMARÃES MENEGALE.

Quanto a MOACIR AMARAL DOS SANTOS, devemos registrar que termina o seu trabalho acima citado, com as seguintes palavras: “O despacho que julga saneado o processo não faz necessàriamente preclusão quanto à matéria referente às condições de ação” (ob. cit., página 108).

Em sentido contrário a opinião de JACI DE ASSIS com apoio na jurisprudência e em SEABRA FAGUNDES, FERREIRA PINTO GARCÊS NETO, ELIEZER ROSA e LUÍS MACHADO GUIMARÃES, na publicação já referida.

Não vemos razão para tamanha celeuma em tôrno do assunto, pôsto que aceitamos a fórmula da preclusão, nos têrmos da opinião dominante.

A divergência está em que êsses autores e a jurisprudência dominante são no sentido da preclusão absoluta, enquanto nós sustentamos que êsse é o princípio geral, o qual comporta exceções, asseguradas estas por outros princípios, como o da verdade real, da autoridade do juiz (artigo 112), do poder de reexame dos tribunais pelo efeito devolutivo do recurso, além de outros.

Com efeito, a intromissão de questões de mérito no saneador importa o direito de apelar e não o de agravar no auto do processo. O agravo, aliás, diria respeito ao abuso, ou êrro em si mesmo, enquanto a apelação tem extensão mais ampla, tem prazos maiores e com a precedência da instrução e debate.

E o direito de apelar quanto à questão de mérito permanece latente e efetivo até o momento oportuno, que é o da sentença definitiva.

A nulidade do saneador pode ser argüida perante o próprio juiz, não havendo restrição alguma nesse sentido, nas leis processuais. a não ser a sanção civil quanto a custas, pela argüição tardia (Cód. de Proc. Civil, art. 277, parág. único).

É essencial, todavia, que o saneador esteja eivado de nulidade total, ou na parte referida, do contrário haverá preclusão manifesta, em não sendo interposto o agravo no auto do processo.

5 A distinção entra interêsse processual e material é feita por LUÍS MACHADO GUIMARÃES em excelentes contribuições para o estudo do interêsse nas ações declaratórias já citado e no verbete “Carência de Ação” in “Repertório”. Vol. VII, e por MOACIR AMARAL DOS SANTOS, em seu trabalho mencionado; na nota 3, V., ainda nosso trabalho em “Direito”, vol. XX, páginas 355 e segs.: “A ação e seus fundamentos jurídicos no Direito Brasileiro”.

Há, além disso, numerosos estudos, principalmente dos juristas italianos, a respeito, embora PEREIRA BRAGA e outros processualistas se filiem à antiga escola em relação ao direito de ação.

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