Não sabemos exatamente o que é ativismo, mas sabemos com absoluta certeza que, hoje, 5 de dezembro de 2018, ao decidir em regime de recurso repetitivo, por 7 x 5, que o rol do art. 1015 do CPC, que trata do cabimento de agravo, não é taxativo, o Superior Tribunal de Justiça chegou ao ápice do ativismo judicial.

Ora, ativismo é uma daquelas coisas do direito, mal explicadas.^[1] Os americanos, por isso e curiosamente, chamam-no de “termo escorregadio” (slippery term).^[2]

O tema para ser compreendido depende da identificação de uma dualidade. Presente, não apenas nos EUA e nos regimes de common law, mas também corriqueiramente em nosso. De um lado, aqueles que defendem o ativismo judicial, afirmam que representaria a necessidade de intervenção do Judiciário em questões afeitas aos demais poderes (legislativo e executivo), especialmente nas causas que tratam de direitos fundamentais. De outro lado, o autocontrole judicial (self-restraint), representaria a visão de que, se o legislativo comete equívocos, caberia ao próprio legislativo corrigi-los, e não ao Judiciário.

O ativismo seria uma espécie de licença poética do Judiciário, para romper as regras do jogo e entortar a separação de funções, mas por um bom motivo: a necessária efetividade dos chamados direitos fundamentais. A noção de autocontrole, diferentemente, se pautaria na previsibilidade e na segurança jurídica, como garantia fundamental em si mesma. Entende que, caso o Judiciário se prestasse a “consertar” aquilo que entende e classifica como erro do legislativo (ou mesmo do executivo) ocorreria prejuízo ao vigor democrático, encorajando as legislaturas a agirem irresponsavelmente na expectativa de que as cortes irão refrear seus desvios (wild pitches).^[3]

E aqui, neste ponto, fazemos questionamento sobre a decisão de hoje perante o Superior Tribunal de Justiça. A corte não apenas revogou uma norma vigente (que previa taxatividade) mas também acresceu texto que não existe no Código de Processo Civil: o agravo de instrumento será admissível se o agravante demonstrar situação de urgência ou a inutilidade de eventual recurso futuro.^[4]

Sim. Um ativismo que sequer se esconde. E que nem mesmo tem uma questão de direito fundamental para se basear. Ao contrário daquelas referentes a raça e liberdade e isonomia que, nos anos 50 a 70, justificaram o desenvolvimento do conceito nos Estados Unidos. Ou que mesmo aqui, em tese, teriam justificado o ativismo, e.g. aborto do feto anencefálico. Não, para o STJ basta o cabimento do agravo para que o Judiciário se ache livre para “consertar” aquilo que entende ser erro do Legislativo.

O STJ, de fato, extrapolou os parâmetros até então conhecidos. E fez mais: imaginou que sua própria decisão talvez não fosse a melhor por prejudicar a segurança jurídica, determinando que o texto legal que acrescentou ao direito brasileiro (reforma judicial do CPC) somente teria vigência após a publicação do acórdão.

O problema é que, por bem ou por mal, o Legislativo fez uma escolha ao prever a taxatividade do agravo: reduzir o número de recursos interpostos diariamente em nossa Justiça.

Somos o país que possuiu o maior número de processos judiciais, onde os juízes mais produzem decisões e os agravos são uma parte desse sistema, que se retroalimenta. A restrição do agravo, mesmo gerando algumas injustiças, reduziu os casos em que os tribunais eram chamados para decidir imediatamente, especialmente aquilo que poderiam – eventualmente – decidir depois e em conjunto com a – quase sempre – interposta apelação.

A opção do legislativo foi também privilegiar o juiz de primeiro grau, confiando na sua capacidade de dar a palavra final para uma série de questões, de maior ou menor relevância para a causa.

Vale sempre ressaltar: admissibilidade recursal não significa dar oportunidade para se consertar erros. Significa, apenas, dar a última palavra ao Tribunal (tirando-a do juiz), que tanto pode corrigir uma atuação infeliz, quanto pode arruinar uma bela decisão. Hipótese que não é meramente acadêmica.

Isso no nosso sistema é verdade, como em qualquer outro, e com um agravante. Temos, e sempre tivemos, um instrumento capaz de corrigir aquelas situações de erros crassos, teratológicos, independentemente do cabimento de agravo de instrumento, i.e. a via do mandado de segurança. Não vale, por isso, argumentar nessas bandas que o cabimento de agravo, nas hipóteses aventadas, seria fundamental para permitir ao Tribunal o conserto daqueles equívocos que são inequivocamente equívocos.

A admissibilidade do agravo, baseada agora em conceitos indeterminados, como urgência e inutilidade, será fato gerador para a interposição de mais recursos, impondo aos contribuintes custear o caríssimo julgamento, de um número ainda maior de incidentes dentro de uma mesma causa, e aumentando consideravelmente o trabalho – já vastíssimo – de nossos tribunais.

Quem decidiu pela imposição desses relevantes custos sociais não foi o Congresso Nacional. Fica, portanto, a reflexão, de ser o Judiciário, no julgamento de um caso concreto, por 11 julgadores, o ambiente adequado para se tomar tal sorte de decisão, especialmente contrariando aquela que – por bem ou por mal – foi informadamente adotada pelo Legislativo e em conformidade com os trâmites da Constituição.

^[1] A origem se encontra em texto não jurídico, publicado em revista popular, que visava caracterizar a Corte Suprema dos Estados Unidos a partir dos juízes que concebiam um papel mais amplo do judiciário, na concepção de ações afirmativas destinadas ao bem estar social, e de outros, que advogavam autocontrole por parte do Judiciário (self-restraint). O contexto era a análise da constitucionalidade das medidas representativas do chamado New Deal, plano concebido por Franklin Delano Roosevelt para a superação da crise econômica de 1929. . Cf. Keenan D. Kmiec, The Origin and Current Meanings of Judicial Activism, California Law Review, Volume 92 | Issue 5 Article 4, October 2004.

^[2] Frank H. Easterbrook, Do Liberals and Conservatives Differ in Judicial Activism?, 73 U. COLO. L. REV. 1401, 1401 (2002).

^[3] Este é o argumento de Arthur M. Schlesinger, Jr., no artigo publicado na revista Fortune que se tornou referência para o tema. (The Supreme Court: 1947, FORTUNE, Jan. 1947, at 202, 208).

^[4] A este respeito já tivemos a oportunidade de nos manifestarmos: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/agravo-de-instrumento-e-seu-rol-em-defesa-da-seguranca-juridica-12032018

VEJA AQUI OUTROS TEXTOS DA SÉRIE CPC 2015