As Três Figuras Do Litisconsórcio, de Luís Machado Guimarães

SUMÁRIO: O art. 88 do Cód. de Proc. Civil. O litisconsórcio no Código germânico. O litisconsórcio no direito italiano. A primeira figura: comunhão de interêsses. A segunda figura: conexão de causas. A terceira figura: afinidade de questões. Conclusão.

I. O ART. 88 DO CÓD. DE PROC. CIVIL

* Na sessão de encerramento do 1º Congresso Nacional de Direito Judiciário, reunido no Rio de Janeiro, em 1936, proferiu o Prof. FRANCISCO MORATO brilhante oração, comentando e criticando o projeto do Cód. de Proc. Civil, elaborado pela Comissão Constitucional. No trecho referente ao litisconsórcio, o saudoso jurista, sempre preocupado com a elegância e concisão do estilo, assim se expressou:

“Por que não enfeixá-lo em poucas linhas, admitindo-o com fundamento na comunhão de interêsses, na conexão de causas e na afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito a decidir; no primeiro caso, o litisconsórcio necessário, em que as partes “não podem dispensá-lo; no segundo, o litisconsórcio próprio, em que uma das partes pode requerê-lo e forçar a outra a aceitá-lo; no terceiro, o litisconsórcio impróprio, em que os litigantes podem adotá-lo, quando de acôrdo?” (“Anais do 1° Congresso Nacional de Direito Judiciário”, vol. II, pág. 324).

Nas concisas e esmeradas proposições transcritas, moldou-se o texto do art. 88, 1ª parte, do Cód. de Proc. Civil. As fórmulas “comunhão de interêsses” (rectius: “de interêsse”, pois de um só interêsse se trata, comum aos vários consortes), “conexão de causas” e “afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito” foram aproveitadas para definir três figuras distintas, ou três espécies do gênero litisconsórcio.

A divisão tripartida abrange, efetivamente, as modalidades típicas do litisconsórcio e se abona em modêlo autorizado – a lei processual germânica, de 1877 (ZPO, §§ 59 e 60, transcritos, com ligeiras modificações, nos Códigos austríaco, de 1895, e húngaro, de 1911). Mas, de tão concisas, as fórmulas aludidas, transcritas no art. 88, resultaram demasiadamente amplas e, por isso, equívocas. A interpretação e aplicação do art. 88 tem sido fonte perene de dúvidas e de hesitações na doutrina e na jurisprudência.

O interêsse (em comunhão), se entendido como interêsse processual (interêsse de agir e de contestar a ação), é elemento genérico e constante no litisconsórcio, insuscetível de caracterizar uma de suas espécies. Incaracterístico, também, teor sua amplitude, é o conceito de conexão de causas, quando se não determina o elemento conetivo. Por último, a mera afinidade de questões de fato ou de direito, só por si e sem o concurso de outros requisitos complementares, não autoriza a formação de litisconsórcio.

A confusão das três figuras, resultante de se não acharem determinadas as respectivas lindes, acarreta conseqüências de ordem prática ainda mais graves, em virtude de haver a 2ª parte do artigo 88 atribuído a cada uma dessas figuras uma condição própria de admissibilidade. É assim que, no primeiro caso, não podem as partes dispensar o litisconsórcio, ativo ou passivo, daí resultando a duplicidade de conceitos do litisconsórcio especial, também denominado necessário: a) é o que se funda na “comunhão de interêsses” (art. 88) e é concomitantemente; b) o que se verifica “quando a relação jurídica litigiosa houver de ser resolvida de modo uniforme para todos os litisconsortes” (art. 90). E cabe notar, desde logo, que, em muitos casos de litisconsórcio ativo da primeira figura, ainda que especial (quanto à sua disciplina, ex-art. 90), não é êle, entretanto, indispensável ou obrigatório (quanto à sua constituição). “E tão pouco necessário, que poderia ser denominado supérfluo” (GOLDSCHMIDT, “Derecho Procesal Civil”, trad. espanhola, pág. 441).

Quanto ao litisconsórcio da terceira figura, fê-lo depender a lei, consagrando inovação ousada, se bem que pouco ponderada, de uma hipotética e difícil anuência da parte contrária, tornando pouco menos do que inútil, na prática, esta modalidade da conjunção de partes.

Cabe ao intérprete, portanto, determinar o conteúdo exato das fórmulas de que se valeu o legislador pátrio para conceituar as três figuras do litisconsórcio. Esta tarefa de aviventação dos rumos que extremam as três categorias aludidas, necessária à fixação do âmbito de incidência próprio de cada uma delas, ficará sobremodo facilitada mediante o confronto do texto da lei brasileira com os das fontes que o inspiraram: os §§ 59 e 60 do Código germânico e os subsídios fornecidos pela doutrina italiana, especialmente através da obra de CHIOVENDA e dos projetos elaborados para a reforma do Cód. de Proc. Civil italiano.

II. O LITISCONSÓRCIO NO CÓDIGO GERMÂNICO

O litisconsórcio é disciplinado no Código de Proc. Civil alemão (ZPO) em capítulo integrado por cinco artigos (§§ 59 a 63), constando dos dois primeiros (parágrafos 59 e 60) a indicação dos casos em que “várias pessoas podem demandar ou ser demandadas juntamente como litisconsortes”:

a) “se estiverem em estado de comunhão de direito em relação ao objeto do litígio”; ou, como traduziu EDUARDO ESPÍNOLA, ao redigir o art. 6º do Código de Processo da Bahia, “se ligadas por um direito ou por uma obrigação comum, quanto ao objeto do processo”;

b) “se tiverem um direito ou estiverem obrigadas com fundamento na mesma causa de direito e de fato”; ou, na versão do mesmo artigo, 2ª parte, da lei baiana, “se os respectivos direitos e obrigações procedem de uma causa comum, de fato e de direito”;

c) “se o litígio tiver por objeto direitos ou obrigações semelhantes e que assentem em essencialmente semelhantes fundamentos de fato e de direito”; ou, segundo o art. 7º do Código baiano, “quando o objeto do processo é constituído por pretensões ou obrigações da mesma natureza e com fundamento análogo, de fato e de direito”.

Como bem salienta GUILHERME ESTELITA, em recente e opulenta monografia (“Do Litisconsórcio no Direito Brasileiro”, 1955, pág. 137), “examinadas em conjunto as três situações e comparadas, poder-se-á observar que sua seriação obedece a uma escala descendente quanto à existência da unidade, ligação ou aproximação das relações jurídicas cuja reclamação judicial pode ser feita num mesmo processo”.

Assenta esta classificação em um critério discriminatório unitário – o nexo entre os direitos materiais afirmados em juízo; são, portanto, homólogos os três têrmos da divisão, cada um dêles caracterizado por sua nota específica.

O artigo seguinte (§ 61) dispõe sôbre os efeitos normais do litisconsórcio: são os litisconsortes considerados, em suas relações com a parte contrária, corpo litigantes distintos (no mesmo sentido, o art. 89 do Código brasileiro). Êste tipo, que é o normal, é denominado pelos tratadistas litisconsórcio simples.

O § 62 dispõe sôbre os efeitos anormais produzidos por um tipo excepcional de litisconsórcio, que, por isso, é denominado litisconsórcio especial ou qualificado e, mais comumente, “por uma inexata denominatio a potiori, litisconsórcio necessário” (GOLDSCHMIDT, ob. cit., página 439): os litisconsortes revéis ou negligentes se consideram representados pelos que foram diligentes (no mesmo sentido, o art. 90 do Código brasileiro).

Por último, o § 63 contém norma de caráter geral, aplicável ao litisconsórcio de qualquer tipo ou espécie: cabe a qualquer litisconsorte a faculdade de impulsionar o processo (no mesmo sentido, o art. 91 do Código brasileiro).

Importa salientar que, ao contrário do que dispõe o art. 88 da lei brasileira, não existe, no direito germânico, uma correspondência necessária ou constante entre as figuras do litisconsórcio definidas nos §§ 59 e 60 e os efeitos normais ou anormais previstos nos §§ 61 e 62. A discriminação das três figuras do litisconsórcio assenta em critério distintivo diverso do que determina a qualificação dos dois tipos – simples e especial.

O Código germânica – observa CHIOVENDA – reconhece que existem casos de litisconsórcio necessário, sem dizer, porém, quais são êsses casos (“Sul Litisconsorsio necessario”, in “Saggi di Dir. Proc. Civ.”, vol. II, pág. 431).

III. O LITISCONSÓRCIO NO DIREITO ITALIANO

Em 1936, quando o Prof. MORATO, na memorável oração já aludida, procurava enfeixar em poucas linhas o litisconsórcio, valendo-se de fórmulas concisas e esmeradas, ainda que inexpressivas e insuficientes, já se achava em plena elaboração o novo Cód. de Proc. Civil italiano, que veio a ser promulgado em 1940. Não foi, porém, apenas nos sucessivos e valiosos projetos, então divulgados e discutidos, que mais de perto se inspirou o brilhante mestre da Universidade de São Paulo, ao formular as normas que se incorporaram, mais tarde, no texto do art. 88 do Cód. de Proc. Civil. A fonte direta dessas normas vamos encontrá-la na obra de CHIOVENDA, com justo entusiasmo apontado, na oração recordada, como “o maior processualista mundial da atualidade”.

O insigne processualista italiano, em seu precioso compêndio (“Principii di Diritto Processuale Civile”, IV ed., 1928), discorrendo amplamente acêrca do litisconsórcio, descreve e conceitua as suas diversas figuras, sem pretender, porém, defini-las em fórmulas concisas e abrangedoras. Alude à afirmação em juízo da existência de uma relação jurídica substancial com elementos comuns a vários sujeitos, a qual “dà luogo a una connessione giuridica fra le diverse domande che si propongono da questi soggetti o contro di essi” (pág. 1.074) – fonte provável do litisconsórcio “fundado na conexão de causas” do art. 88. Recorda, depois, que “altre volte però la legge acenna semplicemente a un commune interesse” – inspirando a definição da primeira figura do mesmo art. 88. E, conceituando o litisconsórcio impróprio, escreve: “l’afinità che, in mancanza di connessione, può autorizzare il litisconsorzio, consiste in ciò che i varii rapporti giuridici, sebbene affatto diversi e indipendenti abbiano comune un punto di fatto o di diritto da decidere” (pág. 1.076; os grifos são do original) e aí está a “afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito”, da lei brasileira.

Também a idéia da indispensabilidade do litisconsórcio da primeira figura, motivo de perene perplexidade para o intérprete da lei brasileira, foi haurida na obra de CHIOVENDA – se bem que êste jamais a houvesse ligado necessàriamente ao litisconsórcio fundado na comunhão de interêsse. Lê-se, com efeito, nos “Principii” o seguinte trecho, referente ao litisconsórcio próprio ou simples: “il litisconsorcio in questo caso non è indispensabile” (pág. 1.075); e, em seguida, a respeito do litisconsórcio necessário: “il bisogno d’una sola decisione prevale al punto da diventare una exigenza indispensabile” (pág. 1.076).

Tudo leva a crer que a contribuição do Prof. MORATO se tenha limitado, neste capítulo, à redação do art. 88, em o qual pretendia enfeixar tôda a disciplina, do litisconsórcio. Os arts. 89, 90 e 92 provêm diretamente do Código alemão, o que explica certas incongruências e contradições com o artigo anterior, como, por exemplo, a já apontada coexistência de um litisconsórcio indispensável (art. 88, 1ª parte), que a lei civil freqüentemente dispensa, e um litisconsórcio necessário (arts. 89, princ., e 90), que, quase sempre, se funda em expressa disposição da lei material.

O Código italiano de 1940 não destina um capítulo especial à disciplina do litisconsórcio: limita-se a versá-lo em dois artigos (102 e 103, sob as rubricas, respectivamente, “do litisconsórcio necessário” e “do litisconsórcio facultativo”), insertos no Livro I, tít. IV (“Do exercício das ações”).

O art. 102 dispõe: Se a decisão não puder ser proferida senão em relação a várias partes (in confronto di più parti), deverão estas acionar ou ser acionadas no mesmo processo. Se houver êste sido proposto apenas por algumas ou contra algumas dessas partes, ordenará o juiz seja integrado o contraditório, dentro do prazo peremptório, que fixará.

A segunda parte dêste artigo revela uma fundamental diferença entre os sistemas da lei germânica e da italiana. De acôrdo com o primeiro, não é lícito ao juiz ordenar, ex officio ou a requerimento do réu, o chamamento a juízo de outros devedores ou outros credores, não podendo também o autor convocar outros credores, para a êle se unirem (GOLDSCHMIDT, ob. cit., pág. 437).

O art. 103 permite a diversas pessoas demandarem ou serem demandadas no mesmo processo, quando entre as demandas existir conexão pelo objeto ou pelo título de que dependerem, ou ainda quando a decisão depender, total ou parcialmente, da solução de idênticas questões.

Apreciados em conjunto os textos dos arts. 102 e 103, nêles não se vislumbra uma classificação sistemática das fontes do litisconsórcio na base de um critério comum, isto é, uma seriação gradativa das situações jurídicas em que se encontram os litisconsortes. Visando, certamente, a uma disciplina prática e simples, o Código italiano versa, de início, uma espécie excepcional e anômala – o litisconsórcio necessário – para, em seguida, no art. 103, distinguir, conforme o nexo entre as ações exercitadas, duas figuras: a do litisconsórcio facultativo próprio, fundado na conexão própria (pelo objeto ou pelo título), e a de litisconsórcio facultativo impróprio, fundado na conexão imprópria, ou afinidade (CALAMANDREI, “Istituto del nuovo dir. processuale civ.”, vol. II, pág. 198; ZANZUCCHI, “Dir. Proc. Civ.”, vol. I, pág. 294; ANDRIOLI, “Commento al cod. di proc. civ.”, vol. I, 3ª ed., pág. 289; SATTA, “Dir. Processuale Civ.”, pág. 87).

O Código italiano caduco, de 1865, era quase omisso na disciplina do litisconsórcio, a ele se referindo em poucos artigos dispersos e insuficientes. O principal dêsses dispositivos era o do art. 98 que, regulando a competência por conexão ou continência de causas, permitia que a ação contra diversas pessoas fôsse proposta perante o fôro do domicílio de qualquer delas, desde que houvesse “conexão pelo objeto da demanda, ou pelo título ou fato de que depender”. Era êste dispositivo invocado quase invariavelmente pela jurisprudência, que a ele tentava acomodar os casos ocorrentes. E a doutrina, procurando apoio, no direito positivo, em tôrno a êste texto principalmente se elaborou. Deve-se a esta circunstância, sem dúvida, a velha tendência da doutrina italiana a conceituar o litisconsórcio na base da conexão de causas, tendência que, infelizmente, se refletiu no Código de 1940 e também, como vimos, no art. 88 do Código brasileiro.

IV. A 1ª FIGURA: COMUNHÃO DE INTERÊSSES

As expressões com que o art. 88 pretendeu definir o primeiro caso – o do litisconsórcio “fundado na comunhão de interesses” – ou decorrem do texto de CHIOVENDA, acima indicado, ou resultam de uma adaptação abreviada e infeliz da fórmula em que se traduz a figura correspondente do Código germânico: o “estado de comunhão de direito tem relação ao objeto da demanda”.

Se verdadeira a primeira hipótese, não atentou o legislador para a circunstância de se haver CHIOVENDA referido ao “interesse comum” com a preocupação de reproduzir expressões constantes de textos de leis, sem aboná-las com sua aprovação. Não se advertiu, por certo, da observação feita por êste autor: “também podem ter interêsse comum em propor uma ação ou em contestá-la, pessoas entre as quais nenhuma relação jurídica existe fora do processo”; e, vice versa, “não se deve supor que entre os litisconsortes vinculados a uma só relação jurídica substancial exista sempre comunhão de interesse” (“Principii”, páginas 1.074 e 1.075).

Se verdadeira a segunda hipótese, é infeliz a versão adotada, carecendo o seu conteúdo de ser explicitado, mediante atenta exegese.

Tem os comentadores do Código brasileiro acentuado que as fórmulas “comunhão de interêsse” e “comunhão de direito” não são eqüipolentes, por mais ampla a primeira do que a segunda. A comunhão de direito – afirmam – é uma das espécies do gênero comunhão de interesse. Esta distinção, em tese verdadeira, acarretará, se aplicada: à “comunhão de interesses” do art. 88, conseqüências òbviamente inadmissíveis. Não se há de esquecer, com efeito, que, ma seriação e graduação das figuras do litisconsórcio, é esta, a da 1ª figura, a que decorre de nexo mais estrito e que, por isso mesmo, pareceu ao legislador não poder ser dispensada.

Cabe recordar, também, que o uso promiscuo das fórmulas aludidas, apesar de censurável, é freqüente e se depara nas obras de juristas autorizados. Traduziu JOÃO MONTEIRO a primeira parte do § 59 do Código alemão por “comunhão de interêsse com relação ao objeto do litígio” (“Programa do Curso de Processo Civil”, vol. I, pág. 243); idêntica versão se encontra em BATOQUE e ABRANCHES (apud PEDRO BATISTA MARTINS, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, pág. 272). Não é estranhável, portanto, haja o Código brasileiro adotado, inadvertidamente, essa mesma versão.

Entendido o vocábulo “interesse” em sua mais ampla acepção, a comunhão de interesse é atributo genérico, comum a todos os casos do litisconsórcio, não podendo valer como nota especifica da sua primeira categoria. Toma-o LOPES DA COSTA neste sentido amplo, ao afirmar, aludindo ao litisconsórcio em geral, ser ele caracterizado pela comunhão de interesses (“Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. III, nº 323). Mas, conceituando arenas a primeira figura dêsse instituto, fá-la derivar “de uma comunhão de direito (communio juris): indivisão hereditária, condomínio, comunhão entre cônjuges” (ob. cit., nº 324). Neste mesmo sentido se pronuncia PONTES DE MIRANDA, caracterizando com precisão a aludida primeira figura: “a lei processual considera indispensável sempre que a pretensão dos litisconsortes ou contra os litisconsortes se funda na mesma relação jurídica” (“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, pág. 344).

Do confronto da primeira figura do litisconsórcio com as demais figuras previstas no art. 88, uma conclusão decorre, necessàriamente: “comunhão de interêsses” pretende significar “comunhão de direito”, ou, mais explìcitamente, “comunhão de direito no objeto da demanda”.

Permanece, entretanto, a dificuldade oriunda da impensada afirmação, contida no mesmo artigo, de que, neste caso, não poderão as partes dispensar o litisconsórcio.

Ora, a lei, em muitos e notórios casos, permite a um só dos titulares de um direito em comunhão agir em juízo da defesa do direito comum. Para evitar contradições inadmissíveis dentro de um mesmo ordenamento jurídico, é de mister que, à disposição aludida do art. 88, se aponha a ressalva implícita: salvo disposição legal em contrário.

De acôrdo com a interpretação proposta, assim dispõe a 1ª parte do artigo 88: admitir-se-á o litisconsórcio, ativo ou passivo, quando fundado na comunhão de direito em relação ao objeto da demanda; neste caso, não poderão as partes dispensá-lo, salvo disposição legal em contrário.

V. A 2ª FIGURA: CONEXÃO DE CAUSAS

Para caracterizar a segunda figura do litisconsórcio, abandona o art. 88 o critério de direito material, de que se servira ao definir a figura anterior – a do litisconsórcio fundado na comunhão de direito – e invoca uma determinada relação entre as ações exercitadas: a “conexão de causas”. Afasta-se da definição da figura correspondente da lei germânica (ZPO, § 59, 2ª parte: direitos ou obrigações fundados na mesma causa de direito e de fato), aproximando-se da fórmula adotada pelo Código italiano (artigo 103, 1ª parte: conexão de causas pelo objeto ou pelo título de que dependam).

Ao propor a fórmula referida, pressupunha o Prof. MORATO já definida a conexão, no capitulo referente à competência, de acôrdo com outra sugestão que apresentara. Mas, o redator principal do anteprojeto evitou, deliberadamente, atribuir forma legal a uma tal definição; pareceu-lhe mais prudente relegar essa tarefa à jurisprudência e à doutrina (PEDRO BATISTA MARTINS, “Comentários”, vol. I, pág. 46). Realmente, já em 1844 considerava PLANCK, em clássica monografia, que uma regra legislativa definidora de forum materialis connexitatis não passaria de fórmula vazia, face ao conteúdo indeterminado e às múltiplas afinidades das relações jurídicas (apud CONIGLIO, “La continenza del processo”, página 6). A conexidade, se invocada para determinar a competência, para permitir o concurso objetivo de ações, para fundar o litisconsórcio ou para indicar os limites da coisa julgada, pressupõe nexos diversos e mais ou menos estreitos, que dificilmente poderiam ser compreendidos em uma norma legal. A doutrina e à jurisprudência incumbe revelar o conteúdo exato da conexão de causas, definidora da segunda figura do litisconsórcio.

A pesquisa da conexão específica prevista no art. 88 foi tentada com argúcia e profundidade por GUILHERME ESTELITA (ob. cit., págs. 147-176), que assim conclui: “a nosso ver, o art. 88 deve ser interpretado, nessa parte, de acôrdo com o art. 134, § 2°”. Eis como soaria, com esta interpretação, a norma em exame admitir-se-á o litisconsórcio quando fundada na conexão de causas quanto ao objeto da demanda, ou quanto ao título ou fato que lhe sirva de fundamento – fórmula, portanto, idêntica à do art. 103, 1ª parte, do Código italiano de 1940.

A pesquisa empreendida por G. ESTELMA é elucidativa, demonstrando não ser o conceito de “conexão de causas”, por sua imprecisão, apto a tornar nítida e inconfundível uma das espécies do litisconsórcio. Mas, não nos parece aceitável a nova fórmula, obtida por via de interpretação, pois que mantém, intatos, os vícios da primitiva.

A conexão se determina, como é corrente em doutrina, pelos clássicos elementos identificadores da ação: persona, res (objeto ou petitum) e causa petendi (título). Da identidade dêsses três elementos decorre a identidade (ou unicidade) das ações; da identidade de um ou de dois – elementos, a conexão. Excluída a identidade do primeiro elemento – persona – por incompatível com o litisconsórcio, restam os dois outros – res e causa petendi – uma vez que o “fato” mencionado no art. 134, § 2º, é o fato jurídico, isto é, o título. Resultam, portanto, absolutamente equivalentes e unívocas as duas fórmulas: “conexão de causa” e “conexão de causa quanto ao objeto da demanda ou quanto ao título”.

As locuções acrescidas – “quanto ao objeto da demanda ou quanto ao título” – são inúteis ou apenas expletivas:

A invocação dos elementos “objeto da demanda” e “título” apenas desloca, sem resolvê-lo, o problema da conexão de causas como fonte do litisconsórcio. Fàcilmente se distinguem, teòricamente, título e objeto como elementos da ação; na prática, porém, cada um dêsses elementos, isolado, é quase sempre insuficiente para determinar o nexo entre as demandas. Não basta a determinação do objeto: é necessário saber-se ainda – observa CHIOVENDA – a que título se reclama o objeto e a que utilidade deve servir; porquanto o bem varia em razão do título e da utilidade (“Instituições de Dir. Proc. Civ.”, trad. MENEGALE, volume I, pág. 494). E, mais adiante, referindo-se ao título, reafirma: a indicação da causa petendi deve servir, em concurso com a do objeto, para identificar o bem da vida que é objeto da contenda (obra cit., pág. 498).

Ressalta evidente, portanto, a insuficiência (e, em certos casos, a inadmissibilidade) do conceito técnico de “conexão de causas” como fonte do litisconsórcio. São numerosos os exemplos, neste sentido sugeridos por CARNELUTTI (“Lezioni di Dir. Proc. Civ.”, vol. IV, 1933, ns. 276, 277 e 280), aos quais acrescentaremos a hipótese seguinte, bastante elucidativa: Caio, afirmando ser proprietário, em condomínio com Tício, de determinado imóvel, pretende reivindicá-lo do possuidor, Semprônio; Tício, por sua vez, dizendo-se proprietário exclusivo do dito imóvel, quer reivindicá-lo de Semprônio. É inegável a conexão de causas quanto ao objeto, e poderá havê-la também quanto à causa petendi, se supusermos que ambos os autores afirmam ser proprietários a título de herdeiros de Mévio, se bem que Caio conteste a qualidade de herdeiro de Tício. Na hipótese sugerida, a conexão de causas determinaria a junção dos processos para julgamento pelo mesmo juiz (Cód. de Proc. Civil, art. 116), mas não seria apta a permitir o litisconsórcio ativo, porque a sentença pleiteada não poderia reconhecer concomitantemente a Caio (como condômino) e a Tício (como proprietário exclusivo) o direito de reivindicar o imóvel.

O exemplo aventado propicia algumas conclusões úteis à conceituação do litisconsórcio:

a) para decidir da admissibilidade do litisconsórcio deve o juiz cingir-se ao exame da situação jurídica tal como é afirmada pelas partes, admitindo, provisòriamente, que vera sint exposita, sem se pronunciar sôbre a real existência da situação alegada;

b) não é o nexo entre as ações, mas o nexo entre as pretensões (de direito material ou, excepcionalmente, de direito processual) que enseja a formação do litisconsórcio;

c) a reunião de causas conexas (ex-art. 116 do Cód. de Proc. Civil) tem requisitos e objetivos próprios, não coincidentes com os do litisconsórcio;

d) o resultado prático comum visado no processo é uma das condições de admissibilidade do litisconsórcio da 1ª e da 2ª figuras (não assim quanto ao da 3ª figura).

Quanto a esta última conclusão (sub d), cabe ressalvar certos processos, como, por exemplo, as ações finium repundorum, familiae erciscundae e communi dividundo, às quais davam os romanos a denominação de ações dúplices, ou mistas, em as quais singulae personae duplex jus habent: agentis et eius, quo cum agitur (JULIANO, L. 10, D.h.t., 10, 1). Êstes processos e os demais em que não há bilateralidade de partes escapam à órbita do litisconsórcio, que pressupõe co-junção de partes.

O nexo entre os direitos, em que se funda o litisconsórcio próprio, é o que decorre de terem êles um título comum, compreendidos na noção de título, o lato em que se fundam os alegados direitos e as conseqüências jurídicas dêsses fatos. É exatamente o que exprime a lei alemã (§ 59, 2ª parte) em fórmula clara e simples: direitos ou obrigações com fundamento na mesma causa de direito e de fato. Outra significação não têm, nem podem ter as expressões menos felizes, usadas no Código brasileiro (art. 88, 2ª parte) e no Código italiano (art. 103, 1ª parte) para definir a segunda figura do litisconsórcio.

VI. A 3ª FIGURA: AFINIDADE DE QUESTÕES

Para conceituar a terceira figura do litisconsórcio, em a qual o nexo entre os direitos afirmados pelos consortes é menos estreito, de simples afinidade e não de comunidade (1ª figura), nem de conexidade (2ª figura), refere-se o art. 88 às questões, ao passo que, como acentuamos, aludira aos direitos (interêsses) e às ações, para definir, respectivamente, a primeira figura e a segunda. E procura caracterizar a afinidade: é a determinada “por um ponto comum de fato ou de direito”.

O art. 88, no passo em exame, se aproxima do texto correspondente do Código italiano (art. 103, 2ª parte: quando a decisão depender, total ou parcialmente, da solução de idênticas questões), afastando-se da lei germânica (§ 60: se o litígio tiver por objeto pretensões ou obrigações semelhantes e que assentem em essencialmente semelhantes fundamentos, de fato e de direito). Traduzem essas três fórmulas, entretanto, conceitos diferentes? É o que cabe pesquisar para que se possa, em seguida, determinar o conteúdo exato da norma do art. 88.

Nas versões que atribuíram ao texto germânico, empregaram JOÃO MONTEIRO e EDUARDO ESPÍNOLA as expressões “da mesma natureza” para qualificar direitos (pretensões) ou obrigações, e o adjetivo “análogo” qualificando “fundamento”. Idênticas expressões (“de même nature” e “analogue”) são usadas na tradução francesa, publicada em 1887 pelo Comité de législation étrangère. Mais próxima do original é a tradução oferecida por LOPES DA COSTA (ob. cit., vol. III, nº 326), acima reproduzida, porque, no texto alemão, o mesmo adjetivo (gleichartig – análogo, homogêneo) é empregado duas vêzes, qualificando “pretensões ou obrigações” e também “fundamento”. E o sentido que PRIETO CASTRO procura reproduzir, na tradução espanhola, em apenso à citada obra de GOLDSCHMIDT, através desta redação: “derechos u obligaciones de la misma clase basados en causas de hecho y juridicas homogéneas en lo esencial”.

As pretensões ou obrigações são semelhantes, da mesma classe (não idênticas, nem comuns), por assentarem em fundamentos de fato e de direito essencialmente semelhantes (ou homogêneos) no que forem essenciais. Compreenda-se bem: a norma em exame não exige que as pretensões sejam baseadas em fundamentos de fato homogêneos e também em fundamentos de direito homogêneos; exige que os fundamentos (de fato e de direito) sejam homogêneos nó que fôr essencial à decisão da demanda, isto é, em ponto decisivo. Verifica-se esta, condição – esclarece SCHONKE – “se as diversas ações estiverem entre si relacionadas de maneira tal que a decisão dependa de serem apreciadas circunstâncias de fato iguais ou semelhantes” (“Derecho Procesal Civil”, trad. espanhola, pág. 95).

Essa mesma condição, que se deduz do texto do Código alemão, está expressa na fórmula correspondente da lei Italiana, verbis: “quando a decisão (das causas que se propõem) depender, total ou parcialmente, da solução de idênticas questões”. Como observa ANDRIOLI, em comentário a êste dispositivo, “o único requisito a que está subordinado o art. 103 é o caráter prejudicial das questões idênticas, decorrente da exigência de que delas dependa a sentença” (ob. cit., vol. I, pág. 291).

Já antes de definido no Código de 1940, êste tipo de litisconsórcio vinha sendo amplamente admitido pela jurisprudência italiana, à margem ou por ampliação do disposto no art. 98 do Código de 1865. E, como êste art. 98, dispondo sôbre a competência territorial, definisse a conexão de causas, firmou a doutrina daquele país a distinção entre conexão própria e imprópria (ou afinidade), para, nesta última, fundar o denominado litisconsórcio impróprio. Mas, como observa CHIOVENDA, êste tipo de litisconsórcio é aquêle mesmo que o Código germânico admite no § 60 (“Principii”, pág. 1.077).

A fórmula adotada pelo art. 88 do Código brasileiro, calcada, como já foi observado, em trecho da obra de CHIOVENDA, contém, implícita, a aludida condição: a afinidade de questões só será apta a fundar o litisconsórcio se depender a sentença da solução dessas questões.

Quais as questões que, em sendo afins, caracterizam a terceira figura do litisconsórcio, segundo a fórmula do art. 88?

Para LOPES DA COSTA, são as causas (ou ações): “causas que tenham entre si um ponto comum de fato ou de direito” (ob. cit., vol. III, pág. 355). Mas a lei, que no mesmo artigo e imediatamente antes se refere a conexão de causas, pretende expressar, sem dúvida, conceito diferente, usando as expressões “afinidade de questões“.

Segundo G. ESTELITA, a palavra “questões”, no art. 88, “deve ser entendi” da mesmo como as questões de direito ou de fato debatidas na causa e resolvidas na sentença”. Assim, “será de interpretá-lo (o dispositivo em aprêço) permitindo o litisconsórcio apenas quando as causas dependam, para ser resolvidas, da decisão de questões afins de fato ou de direito” (ob. cit., pág. 179). Cabe objetar, entretanto, que, com a acepção proposta, a questão é definida como “um ponto dúbio, de fato ou de direito” (CARNELUTTI, “Lezioni”, vol. I, nº 127). Ora, admitida esta sinonímia, torna-se ininteligível a fórmula do art. 88, que se refere a “questões (pontos dúbios) afins” e, em seguida, a “ponto (questão) comum de fato ou de direito”. Não podem as questões ser, a um só tempo, semelhantes (afins) e idênticas (comuns). O requisito da comunidade das questões (pontos litigiosos) de fato ou de direito, expresso na lei, não pode ser dispensado pelo intérprete.

Resta um terceiro sentido, com o qual o vocábulo “questão” é usado com freqüência na lei e na doutrina. São as “questões sôbre competência” (art. 152) e estas se desdobram, necessàriamente, em pontos de fato e de direito. É a “questão prejudicial” do art. 282, isto é, a que versa sôbre a existência de uma relação jurídica condição da principal (CHIOVENDA, “Instituições”, vol. I, pág. 538) e abrange também pontos (ou questões) de fato ou de direito. É a “questão preliminar ou prejudicial” do art. 877. É a questão principal, por oposição à questão preliminar e à questão prejudicial. Tôdas estas questões (em sentido, amplo), recordadas a título de exemplos, se desdobram em pontos de fato e de direito, e êstes, quando dúbios ou litigiosos, se transformam em questões (em sentido restrito) de fato ou de direito.

É neste terceiro sentido que o art. 88 emprega o vocábulo “questões”. Estas, para serem afins (ou semelhantes), hão de ter um ponto comum (ou idêntico).

Tais questões (em sentido amplo) devem ser entendidas, como esclarece BETTI, como “questões práticas, referentes a concretas situações jurídicas (estados ou relações existentes entre as partes), não apenas interpretativas da lei” (ob. cit., pág. 489). E, quando da solução de questões (em sentido amplo) afins depender a decisão de duas ou mais ações, poderão tais ações ser reunidas, formando o litisconsórcio da terceira figura, prevista no art. 88.

Decorre, da interpretação proposta, a identidade dos conteúdos das fórmulas correspondentes, dos Códigos germânico, italiano e brasileiro. Nem se pretenda seja mais ampla a fórmula do art. 88 que alude a “ponto de fato ou de direito” ao passo que a do Código germânico menciona “fundamento de fato e de direito”. Esta última se refere aos fundamentos (de fato e de direito) da pretensão, não aos elementos (de fato e de direito) da questão em sentido amplo. E aquêles fundamentos deverão ser semelhantes no que fôr essencial, isto é, na parte ou ponto decisivo ou necessária à decisão da demanda. Em suas aplicações práticas, coincidem ambas as fórmulas e tal coincidência tem sido reconhecida pela doutrina (CARVALHO SANTOS, “Código de Processo Civil Interpretado”, vol. I, 3ª ed., pág. 325, verbis: “o nosso Código reproduz a fórmula do Código alemão”; G. ESTELITA, ob. cit., pág. 181, verbis: “é razoável que se considere o caso como correspondente ao terceiro previsto no sistema germânico”; LOPES DA COSTA, obra cit., vol. III, nº 326, bem como PONTES DE MIRANDA, ob. cit., vol. I, pág. 341, não explìcitamente, mas pelos exemplos que enumeram).

O litisconsórcio da terceira figura deveria ter sido facultado às partes, tal como o da segunda figura, sem nenhuma restrição, faculdade esta que se acha devidamente controlada pelo poder conferido ao juiz, no art. 116, de ordenar o desmembramento dos processos cumulados. Não se justifica, portanto, a exigência do acôrdo dás partes, contida no artigo 88, a qual, contrariando o propósito do legislador, restringe o uso do litisconsórcio.

É provável que a exigência do acôrdo das partes provenha também da adaptação apressada de um trecho da obra de CHIOVENDA. Discorrendo sôbre o litisconsórcio impróprio – figura não expressamente admitida pela lei italiana então em vigor – e cingindo-se aos preceitos do direito positivo referentes à determinação da competência, escreveu êste autor: “a união das causas separadas, no caso de litisconsórcio impróprio, não constitui um direito do réu” (“Principii”, página 1.077). Não constituía na Itália, mas deveria constituir no Brasil, onde a lei expressamente prevê esta espécie de litisconsórcio.

Concluindo, elevemos acentuar que a discriminação e determinação das três figuras do litisconsórcio, acima esboçada, não pretende ser uma, sugestão, de lege ferenda, para a reforma da lei processual. Resulta da exegese do texto vigente e visa a contribuir, ainda que modestamente, para a revelação do sentido verdadeiro, do conteúdo exato das normas formuladas no art. 88 do Cód. de Proc. Civil.

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Notas:

* N. da R.: Contribuição para a coletânea de “Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. Soriano Neto”, da próxima publicação na cidade do Recife.

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 2
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• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 4
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• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 6

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