Ações coletivas, IRDR e recursos repetitivos

Olá, amigo leitor, como você está? Hoje vamos falar de um tema bastante comentado quando se fala do novo CPC, qual seja, os procedimentos destinados à resolução de casos repetitivos (art. 928), concebidos como uma das soluções para debelar a crise numérica de processos no Brasil.

Nesse sentido, não apenas se aprofundou a disciplina dos recursos extraordinário e especial repetitivos (arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015), como se introduziu a figura do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR – arts. 976 a 987 do CPC/2015), o qual será instaurado perante os tribunais de justiça e tribunais regionais federais.¹ Juntos, os recursos extraordinário e especial repetitivos e o IRDR são compreendidos como um verdadeiro microssistema de julgamento de casos repetitivos.² Não por acaso, o art. 928 do CPC/2015 estabelece que “casos repetitivos” é expressão que, no novo código processual, refere-se a ambas as figuras.³

Os procedimentos para resolução de casos repetitivos frequentemente são associados às ações coletivas, visto que estas contemplam, como um de seus escopos, o processamento e a apreciação, em um só processo, de direitos classificados como individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único, III do Código de Defesa do Consumidor). Assim, à primeira vista, numerosas demandas envolvendo a cobrança indevida de valores nas contas de telefone ou problemas relacionados à emissão de passagens aéreas, apenas para ficar em alguns dos exemplos mais corriqueiros, seriam suscetíveis de tratamento por meio de ações coletivas e, paralelamente, mediante a utilização de algum dos institutos relacionados ao processamento de casos repetitivos, como o IRDR ou os recursos especiais repetitivos.

Tal associação entre ações coletivas e procedimentos para resolução de casos repetitivos não é nova no Brasil, podendo ser facilmente encontrada na doutrina⁴ e mesmo na tramitação legislativa do CPC/2015.⁵ Não se pode ignorar, por outro lado, que a partir do novo Código, ações coletivas e procedimentos relacionados à apreciação de casos repetitivos deverão conviver no ordenamento jurídico brasileiro, pois o CPC/2015 manteve a disciplina referente a instrumentos como a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo. Embora haja evidentes casos de sobreposição,⁶ não se pode ignorar que a coincidência de espaços não é total.

Qual seria, portanto, o espaço a ser ocupado pelas ações coletivas e pelos procedimentos de resolução de casos repetitivos no Brasil?

Ações coletivas no Brasil

Uma ação coletiva, por definição, envolve a tutela de interesses compartilhados por outras pessoas, que não atuam formalmente no processo⁷. Em qualquer ação dessa natureza, a pretensão deduzida estará vinculada a uma coletividade, categoria, classe ou grupo de pessoas, não pertencendo o bem tutelado, com exclusividade, às partes formais do processo. Diferencia-se o instituto em questão do litisconsórcio, no qual todos os titulares do bem tutelado, em princípio, participam formalmente do processo. Como se percebe, este último instituto, inserido no processo civil individual, seria incapaz de tutelar de forma minimamente eficiente e adequada os interesses de milhares ou até mesmo milhões de pessoas em um só processo, sem comprometer seu bom andamento, sua razoável duração e o direito de defesa do demandado.

A legislação brasileira em termos de ações coletivas se encontra estruturada basicamente na Lei de Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor. Direitos difusos e coletivos stricto sensu (art. 81, parágrafo único, I e II do CDC) caracterizam-se pela indivisibilidade, de tal modo que a tutela para um integrante da coletividade afetada produzirá efeitos para todo o grupo. Não há, a título de exemplo de um direito difuso, como assegurar o equilíbrio ambiental sem que isso diga respeito a toda a comunidade em determinado local. Da mesma forma, no caso de direitos coletivos stricto sensu, é impossível pleitear certa qualidade do ensino em determinado estabelecimento sem que isso traga reflexo para todos os demais alunos.

Como já é de conhecimento geral, direitos difusos e coletivos equiparam-se em termos de indivisibilidade, distanciando-se apenas nas relações internas do grupo. Nos primeiros, os membros estão ligados por meras circunstâncias fáticas, como residirem em determinado local afetado pela atividade poluidora, o que contribui para uma menor estabilidade desse grupo, formado por um número indeterminável de pessoas. Com relação aos direitos coletivos stricto sensu, o vínculo que une o grupo é uma relação jurídica base anterior ao fato gerador da ação coletiva, o que torna determinados ou, ao menos, determináveis seus membros. Essa relação jurídica, em tese, pode se dar de cada membro da classe com a parte contrária (exemplo: alunos matriculados na instituição de ensino demandada) ou internamente ao grupo (exemplo: integrantes de uma classe profissional lesada por atos de terceiros).

Por outro lado, no que concerne aos direitos individuais homogêneos, definidos, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, como os decorrentes de origem comum (art. 81, parágrafo único, III), a situação é bem diferente. Em sua essência, esses direitos são tipicamente individuais e poderiam ser objeto de tutela igualmente individual. Contudo, por razões de política legislativa, o ordenamento jurídico permite que esse conjunto de direitos ontologicamente singulares, por envolverem questões de fato ou de direito comuns, sejam agregados em um só processo, proporcionando:

(i) acesso à justiça (já que poderia não valer a pena a tutela individual em hipóteses de pretensões pulverizadas, que não passam de alguns poucos reais);

(ii) economia processual (vez que a tutela seria prestada a inúmeras pessoas de uma só vez, evitando o desperdício de tempo e recursos e racionalizando a jurisdição);

(iii) isonomia (na medida em que todos terão uma decisão uniforme para suas pretensões individuais, promovendo segurança jurídica), e;

(iv) paridade de armas (pois a agregação de pretensões estimula a participação de profissionais capacitados em defesa do grupo).⁸

Os procedimentos para resolução de casos repetitivos entram em cena

Desde 2001, com o pedido de uniformização da interpretação da lei federal nos Juizados Especiais Federais (art. 14, §§ 5º a 9º da Lei 10.259/2001) e a inserção da ampliação da suspensão de liminares em casos repetitivos (art. 4º, § 8º da Lei 8.437/1992, acrescentado pela MP 2.180-35/2001), foram sendo implementados, no ordenamento jurídico brasileiro, institutos destinados à resolução de casos repetitivos por amostragem. Como já apontado, no CPC/2015, os dois principais exemplos desses procedimentos são os recursos especial e extraordinário repetitivos (arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015) e o IRDR (arts. 976 a 987 do CPC/2015).

Seu funcionamento pode ser sintetizado da seguinte forma: a partir de um conjunto de causas repetitivas, selecionam-se casos representativos da controvérsia⁹ – de preferência, aqueles cujas manifestações contenham maior variação de argumentos e cujas decisões contemplem maior número de fundamentos (art. 1.036, § 6º do CPC/2015) –, ficando os demais sobrestados. A matéria é encaminhada a uma instância superior ou a um colegiado mais amplo para apreciar a admissibilidade do procedimento e, caso este seja positivo, para permitir a participação dos interessados e o julgamento, com definição da tese jurídica aplicável. Estabelecida a tese comum, ela deverá ser aplicada não só aos casos representativos, mas também aos demais processos suspensos, promovendo isonomia, segurança jurídica e economia processual.

Em relação aos recursos especial e extraordinário repetitivos, não há dúvidas: trata-se de procedimento de “causa-piloto”, de sorte que, uma vez definida a tese jurídica, o próprio órgão que a estabeleceu também julgará os casos representativos de forma individualizada. Em etapa posterior, a ratio decidendi desse julgamento será então replicada para os demais casos que permaneceram sobrestados. Não por acaso, como clara evidência da adoção do sistema de causa-piloto nos recursos especial e extraordinário repetitivos, somente podem ser escolhidos como casos representativos os processos que já se encontrem na fase de recurso especial ou extraordinário, na forma do art. 1.036, §§ 1º e 5º do CPC/2015.

Quanto ao IRDR, contudo, há divergência na doutrina, se também se trata de um modelo de “causa-piloto” ou, inversamente, se consiste em espécie de “causa-modelo”, em que o órgão jurisdicional limita-se a definir a tese jurídica a ser seguida para os casos repetitivos, sem julgar o caso concreto.¹⁰–¹¹ Há, aqui, cisão cognitiva, pois o órgão que aprecia o procedimento destinado à resolução dos casos repetitivos aprecia somente as questões comuns, sem ingressar na análise do caso concreto.

Avaliando a disciplina do IRDR no CPC/2015, parece mais adequado tratá-lo como “causa-modelo”. Afirma-se isto não por conta da possibilidade de prosseguimento do incidente mesmo após a desistência ou abandono da causa a partir da qual foi instaurado (art. 976, § 1º, CPC/2015), pois regra semelhante vigora para os recursos especial ou extraordinário repetitivos (art. 998, parágrafo único do CPC/2015).¹² No entanto, não se pode ignorar que: (i) o IRDR resolve apenas questões de direito (art. 976, I, CPC/2015), ficando a análise de fatos e provas sob a competência do juízo de aplicação (art. 985, I, CPC/2015); (ii) o recurso interposto contra o julgamento do IRDR tem repercussão geral presumida e efeito suspensivo sem qualquer ressalva (art. 987, § 1º do CPC/2015), o que só parece fazer sentido se este se limitar à definição da tese jurídica geral; (iii) a matéria suscetível de tratamento no IRDR pode consistir em simples questão incidental nos processos repetitivos – como, por exemplo, se o prazo previsto no art. 523, caput do CPC/2015 (para pagamento espontâneo da condenação) deve ser contado em dias úteis ou corridos; e (iv) a legitimidade da defensoria e do Ministério Público para requerer a instauração do incidente (art. 977, III do CPC/2015) parece reforçar que se trata de um sistema de “causa-modelo”, pois tais entes não necessariamente serão partes das causas que originarem o IRDR.

Nessa perspectiva, o art. 978, parágrafo único do CPC/2015 consiste apenas em regra de prevenção do órgão que apreciou o IRDR para o julgamento da causa nos processos dos quais se originou o incidente,¹³sem que se exija a unidade de cognição e julgamento do incidente com a causa a partir da qual foi instaurado.

As técnicas de resolução de casos repetitivos têm ganhado muito mais prestígio nas últimas reformas processuais que as ações coletivas por razões pragmáticas. Existe a esperança de que tais institutos possam ajudar a conter a massa de processos que assola o Judiciário, ao passo que semelhante papel, por razões não muito bem definidas, não costuma ser atribuído às ações coletivas. E, em um sistema judiciário já muito além de sua capacidade, com prejuízo na qualidade das decisões judiciais, lamentavelmente, preocupações em torno do acesso à justiça não entram na pauta do dia.¹⁴

Conclusão: qual o espaço destinado a cada um?

Ao contrário do que se poderia imaginar, o IRDR e a sistemática dos recursos repetitivos disciplinada no novo CPC não afastarão a necessidade de adequada tutela coletiva no Brasil. Isso porque os objetivos perseguidos pelas ações coletivas são mais amplos que os almejados pela resolução de casos repetitivos. Tais procedimentos têm por finalidade evitar a multiplicação de processos, proporcionando isonomia, celeridade e segurança jurídica.¹⁵ Não está entre suas finalidades, todavia, promover o acesso à justiça, nem assegurar a tutela de direitos ontologicamente coletivos e insuscetíveis de fracionamento – ou seja, difusos e coletivos stricto sensu.

As ações coletivas, por outro lado, ao permitirem a agregação de pretensões ínfimas, do ponto de vista individual, em um só processo, incrementam o acesso à justiça. Se um determinado réu proporciona danos individualmente ínfimos, mas que assumem significativa proporção global (pense-se, por exemplo, no caso em que uma fábrica comercialize cem gramas a menos do que consta em embalagens de sabão em pó), somente as ações coletivas funcionarão como instrumento idôneo de tutela. Além disso, muitas vezes os titulares dos direitos em discussão não possuem informação ou incentivos suficientes para litigar em juízo.

Nesse cenário, a utilização do IRDR ou de outros procedimentos destinados à resolução de casos repetitivos seria inócua, uma vez que sequer existiram demandas repetitivas que pudessem ensejar a sua instauração. O acesso à justiça para esses danos pulverizados somente poderá se dar por meio do processo coletivo.

Por outro lado, os procedimentos de resolução de casos repetitivos podem se referir a questões incidentais, como o prazo de prescrição relativo a determinado pleito dos consumidores ou mesmo a matérias estritamente processuais, como a forma de contagem de determinado prazo regulado no CPC ou os requisitos de admissibilidade para determinado recurso disciplinado na legislação processual, entre muitas outras situações possíveis. Vale dizer: tais procedimentos de resolução de casos repetitivos podem ser instaurados tendo por objeto apenas “questões comuns” ou situações jurídicas homogêneas extraídas de causas que, no mérito, são heterogêneas. O conceito de questões comuns ou situações jurídicas homogêneas, portanto, é significativamente mais amplo que o de direitos individuais homogêneos, suscetível de

Graficamente, a esfera de abrangência das ações coletivas e dos procedimentos de resolução de casos repetitivos poderia ser assim representada:

Em definitivo, portanto, trata-se de institutos processuais que se complementam, ainda que exista uma área significativa de sobreposição entre eles.

Por hoje ficamos por aqui. Abraços, e até a próxima!

¹ Ou, no processo do trabalho, perante os Tribunais Regionais Federais. Há viva controvérsia sobre a possibilidade de instauração do IRDR perante os tribunais superiores, hipótese não contemplada no CPC, o que se acredita possível, notadamente para as ações de competência originária desses tribunais. Sobre o ponto, v. GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Execução e recursos – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2018, p. 819.

² Nesse sentido, CABRAL, Antonio do Passo. Do incidente de resolução de demandas repetitivas in CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.415; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 673.

³ A rigor, tal microssistema envolve outros institutos, como a ampliação da suspensão de liminares em casos repetitivos (art. 4º, § 8º da Lei 8.437/1992 e art. 15, § 5º da Lei 12.016/2009), o pedido de uniformização da interpretação da lei federal nos Juizados Especiais Federais (art. 14, §§ 5º a 9º da Lei 10.259/2001), o pedido de uniformização da interpretação da lei nos Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 19, §§ 1º a 6º da Lei 12.153/2009) e, no processo do trabalho, os recursos de revista repetitivos (arts. 896-B e 896-C da CLT, acrescentados pela Lei 13.015/2014).

⁴ Nesse sentido, por exemplo, apresentando o procedimento-modelo alemão como uma alternativa às ações coletivas, mesmo antes do CPC/2015, CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas in DIDIER JR., Fredie. Leituras complementares de processo civil. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 241-261. Classificando o IRDR como uma espécie de “incidente processual coletivo”, CAVALCANTI, Marcos. Incidente de resolução de demandas repetitivas e ações coletivas. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 504. Apontando, ainda, que ação coletiva e procedimentos de julgamento de casos/questões repetitivas são instrumentos para a tutela de “situações jurídicas coletivas”, DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 4. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 97-102 e, asseverando o julgamento de casos repetitivos como espécie de processo coletivo, CARDOSO, Juliana Provedel. O modelo brasileiro de processo coletivo – As ações coletivas e o julgamento de casos repetitivos. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 99-103. Para uma visão crítica, defendendo que o IRDR não é técnica de processo coletivo, mas sim de processo objetivo, TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas repetitivas. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 91-99.

⁵ Nas fases iniciais de discussão do CPC/2015, ainda antes de apresentado o anteprojeto, o IRDR era denominado como “incidente de coletivização”.

⁶ O próprio CPC/2015 reconhece a possibilidade de sobreposição, ao ter tratado – ainda que apenas de forma parcial – da interface entre IRDR e ações coletivas, prevendo que a admissão do incidente acarreta também a suspensão das ações coletivas sobre a matéria (art. 982, I) e que a tese jurídica definida no IRDR será igualmente aplicada aos processos coletivos (arts. 985, I e 987, § 2º). O CPC/2015 estipula também que a suspensão determinada no regime dos recursos especial e extraordinário repetitivos alcança as ações coletivas (arts. 1.036, § 1º e 1.037, II). Nesse aspecto, acolheu-se crítica apresentada em texto conjunto, na época em que o projeto tramitava na Câmara dos Deputados: GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al. A pressa e o projeto do novo CPC. Migalhas, publicado em 9.7.2013, disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI182166,51045-A+pressa+e+o+projeto+do+novo+CPC (acesso em 11.9.2016), de onde se lê: “o projeto não estabelece uma interface entre o incidente de resolução de demandas repetitivas e as ações coletivas. Caso haja ação coletiva já ajuizada sobre a mesma questão discutida em um incidente, deverá ela ser também suspensa? E se a ação coletiva estiver em curso perante comarca ou seção judiciária fora da área de abrangência do TJ ou do TRF? Qual das decisões, caso conflitantes, prevalecerá? Havendo, sobre a mesma questão, incidente e ação coletiva, há prevenção, conexão, continência ou prejudicialidade?”.

⁷ Segundo MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro, Ações coletivas e meios de resolução coletiva de conflitos no direito comparado e nacional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 30, a noção de legitimidade extraordinária (que se caracteriza pela falta de coincidência entre as partes da relação jurídica processual e as partes da relação jurídica de direito material defendida em juízo) seria essencial à definição de uma ação coletiva.

⁸ V., entre outros, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas…, Op. Cit., p. 31 e ss.; ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 124-127 e VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 104 e ss.

⁹ Mínimo de dois casos representativos, conforme disposição estabelecida para os recursos especial e extraordinário repetitivos (art. 1.036, §§ 1º e 5º do CPC/2015). Tal disposição pode ser ampliada para o IRDR, uma vez que ambos os institutos estão inseridos no microssistema de resolução de casos repetitivos.

¹⁰ No direito comparado, enquadram-se entre as causas-piloto o Group Litigation Order inglês e o Pilotverfahren austríaco. Como exemplo de causa-modelo, aponta-se o Musterverfahren alemão.

¹¹ Considerando o IRDR como causa-piloto, CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 479; CABRAL, Antonio do Passo. Do incidente de resolução de demandas repetitivas… Op. Cit., p. 1.418 (embora criticando a opção legislativa); DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil… Op. Cit., p. 678/679. Entendendo tratar-se de causa-modelo, entre outros, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Execução e recursos – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2018, p. 807; NUNES, Dierle. Do julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.428; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. O incidente de resolução de demandas repetitivas no projeto de novo CPC: a comparação entre a versão do Senado Federal e a da Câmara dos Deputados in FREIRE, Alexandre et al. (Orgs.), Novas tendências do processo civil. Salvador: Juspodivm, 2014, v. 3, p. 283; CAMBI, Eduardo; FOGAÇA, Mateus. Incidente de resolução de demandas repetitivas no novo Código de Processo Civil, Revista de Processo, v. 243, mai. 2015, p. 333-362; TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas repetitivas… Op. Cit., p. 65 e ss.; OLIVEIRA, Guilherme Peres de. Incidente de resolução de demandas repetitivas – uma proposta de interpretação de seu procedimento in FREIRE, Alexandre et al. (Orgs.), Novas tendências do processo civil. Salvador: Juspodivm, 2014, v. 2, p. 670. Posição intermediária se encontra em DANTAS, Bruno. Do incidente de resolução de demandas repetitivas in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil… Op. Cit., p. 2.278 e 2.284 e 2.285 (defendendo haver “fracionamento na cognição e no julgamento da causa”, mas, em comentários ao art. 978, parágrafo único, apontando que o “tribunal deve demonstrar exatamente os limites e possibilidades na aplicação da tese fixada no IRDR ao caso específico”.

¹² Essa é situação em que, portanto, tanto os recursos especial e extraordinário repetitivos quanto o IRDR assumirão inequivocamente a feição de uma “causa-modelo”.

¹³ Nesse sentido, THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Franco Melo e PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 381 e MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; TEMER, Sofia. Comentários ao art. 978 in STRECK, Lenio Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.280. Não deixa se ser, porém, uma regra de prevenção peculiar, aplicável inclusive ao processo de competência originária que já teria sido distribuído no tribunal.

¹⁴ É como alertava Franco Cipriani, para quem as leis processuais vêm sendo alteradas no interesse dos tribunais (e não dos jurisdicionados), assim como se um hospital fosse reformado no interesse do conforto dos médicos e não dos doentes. V. CIPRIANI, Franco. I problemi del processo di cognizione tra passato e presente in Il Processo civile nello stato democratico. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, p. 35.

¹⁵ Nesse sentido, TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas repetitivas… Op. Cit., p. 39.

VEJA AQUI OUTROS TEXTOS DA SÉRIE CPC 2015