Pensão por morte e relações afetivas: O ex tem direito de receber?

João Batista Lazzari

11/12/2023

O INSS considera como companheira ou companheiro a pessoa que mantém união estável com o segurado ou a segurada, sendo esta configurada na convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com intenção de constituição de família, observando que não constituirá união estável a relação entre:

“I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – os afins em linha reta;

III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V – o adotado com o filho do adotante;

VI – as pessoas casadas; e

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”.

O INSS reconhece a não incidência do inciso VI supra no caso de a pessoa casada se achar separada de fato, judicial ou extrajudicialmente.

O problema se dá quando ocorre separação – de fato ou judicial – ou divórcio.

Em que pese a relação conjugal ser rompida em definitivo somente com a dissolução pelo divórcio, a dependência para fins previdenciários não obedece às mesmas regras do Direito Civil.

O Decreto 10.410/2020, ao alterar o inciso I do art. 17 do Regulamento da Previdência Social, inova ao prever a cessação da dependência “para o cônjuge, pelo divórcio ou pela separação judicial ou de fato, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos, pela anulação do casamento, pelo óbito ou por sentença judicial transitada em julgado”, ou seja, passando a identificar a separação de fato também como fator determinante da perda da qualidade de dependente.

A jurisprudência do STJ se posiciona no sentido de que “é possível o rateio de pensão entre a viúva e a companheira com quem o instituidor da pensão mantinha união estável, assim entendida aquela na qual inexiste impedimento para a convolação do relacionamento em casamento, que somente não se concretiza pela vontade dos conviventes. Nos casos em que o instituidor da pensão falece no estado de casado, necessário se faz que estivesse separado de fato, convivendo unicamente com a companheira, para que esta possa fazer jus ao recebimento da pensão” (STJ, AgRg no REsp 2012/0195969-7, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 14.12.2012).

Comprovada a dependência econômica em relação ao de cujus, o cônjuge separado judicialmente ou divorciado faz jus ao benefício de pensão pós-morte do ex-cônjuge, sendo irrelevante o não recebimento de pensão alimentícia anterior (nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 2011/0287716-0, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 28.06.2012).

Questionamentos também passaram a surgir a respeito da situação de dependência de companheiro ou companheira quando há simultâneas relações, ambas se intitulando uniões estáveis – hetero ou homoafetivas.

O STF acabou por reconhecer a existência de repercussão geral e, ao julgar os temas, firmou tese no sentido de que as relações simultâneas não geram a divisão da pensão por morte. Vejamos:

Tema 526: “É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável” (Leading Case: RE 883.168, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário virtual, julgamento encerrado em 02.08.2021).

Tema 529: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro” (Leading Case: RE 1.045.273, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 09.04.2021).

Com isso, a possibilidade da divisão da pensão por morte quando comprovados os relacionamentos paralelos foi refutada. Defendemos que no futuro o STF volte a reavaliar o tema, pois avaliamos que as formas de relacionamentos e de constituição de família sofreram modificações consideráveis nas últimas décadas e que o legislador e o Judiciário não podem fechar os olhos para essa nova realidade social. Na sociedade moderna, não nos parece adequado que o Estado imponha um modelo familiar que considera moralmente correto, desconsiderando as individualidades e as opções de relacionamento escolhidas pelos cidadãos.

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